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La responsabilità da abuso di direzione e coordinamento

17 Febbraio 2016 | Responsabilità da direzione e coordinamento
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Quale è stato l’approccio adottato dal Tribunale di Milano nell’interpretazione delle disposizioni in materia di responsabilità da abuso di direzione e coordinamento nei gruppi di società?

Anzitutto si è partiti dalla consapevolezza che la disciplina dei gruppi di società costituisce campo elettivo di esercizio dell'interpretazione; questo perché il legislatore, in ragione della peculiarità del fenomeno dei gruppi e dell’attività di direzione e coordinamento, della multiformità della materia e della difficile formalizzazione delle relative nozioni, ha deciso di non definire alcuni concetti fondamentali, quali ad esempio lo stesso concetto di gruppo, e di designarne altri solo in termini generali, si pensi proprio all’attività di direzione e coordinamento, oltre ad incentrare il cuore della fattispecie di responsabilità su una clausola aperta, quale la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.

Il quadro normativo che ne risulta rimane dunque caratterizzato da dualismi tra “detto” e “non detto” da parte del legislatore e dal contrappunto tra disciplina speciale e principi generali in materia di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

In questo contesto emerge quindi più forte un’esigenza di certezza e prevedibilità della risposta giudiziaria, cui si è tentato di dare risposta anzitutto in termini di interpretazione sistematica. La prima questione, direi primigenia, alla quale il tribunale ha cercato di dare risposta è se l'art. 2497, comma 1 c.c. esaurisce la disciplina della responsabilità della controllante o invece si tratti di una norma ampliativa dell'area di responsabilità già desumibile aliunde e, quindi, se la relativa disciplina restringe o amplia la responsabilità della controllante, rispetto a quello che avrebbe potuto dirsi prima dell’entrata in vigore della riforma.

Il punto da cui partire è sicuramente la disposizione di cui all’art. 2497, comma 1 c.c. che serve ad introdurre una responsabilità diretta di chi esercita attività di direzione e coordinamento verso i creditori e i soci della società controllata per il danno indiretto provocato ai medesimi per effetto dell’abusivo esercizio dell’attività direttiva (danno indiretto è il danno da perdita di redditività o valore della partecipazione o incapacità di pagare il debito da parte della controllata, in ciò risolvendosi l’insufficienza patrimoniale della controllata stessa).

Si tratta di una forma di responsabilità che, in assenza della norma speciale che l’ha prevista, non sarebbe ricostruibile in base ai principi generali vigenti in materia contrattuale (art. 1218, 1223 c.c.) ed extracontrattuale (art. 2043).

Si tratta dunque di una norma che assume una tecnica di tutela abbastanza particolare perchè, insieme alla tutela degli interessi di soci e dei creditori della società controllata, protegge anche l’interesse generale a che la responsabilità da abuso di direzione e coordinamento sia resa effettiva. Una finalità rispetto alla quale evidentemente il legislatore ha ritenuto insufficiente la legittimazione della società controllata, spesso bloccata nella sua azione proprio dal soggiacere alla direzione della controllante.

Si tratta di una tecnica di tutela che non è nuova e non è straordinaria, perché si risolve nell’ampliamento della platea dei soggetti legittimati a far valere le pretese risarcitorie verso il danneggiante, e quindi richiama la disciplina dell’art. 2393-bis c.c. o dell’art. 2476, comma 3 c.c. in materia di s.r.l. Semmai è singolare la forma tecnica, perché non ci troviamo di fronte al riconoscimento di un’azione sostanzialmente anche se non formalmente surrogatoria come quella dell’art. 2393-bis c.c. o di una legittimazione straordinaria operante sul piano processuale (come l’art. 2476, comma 3 in materia di s.r.l.), ma si prevede direttamente il diritto al risarcimento del danno in capo ai soggetti indirettamente danneggiati, ovvero soci e creditori.

Se quindi il ragionamento fin qui svolto è vero, è evidente che il legislatore ha considerato in qualche modo ampliativa la responsabilità prevista dall’art. 2497, comma 1, c.c. rispetto ad una situazione normativa ordinamentale già presente che prevedeva altre forme di responsabilità della controllante.

Una prima conferma si rinviene nell’interpretazione storica, in quanto anche prima della riforma era riconosciuta la responsabilità da direzione e coordinamento in base ai principi generali e prendendo spunto da norme settoriali.

Ulteriore riprova si rinviene nel disposto dell’art. 2497, comma 3 c.c., di cui avremo modo di parlare successivamente, sul quale si fonda uno spunto positivo importante in tema di riconoscimento della legittimazione attiva della società controllata ad agire nei confronti della controllante.

Da quanto si è detto finora, si desume che l’art. 2497, comma 1, c.c. non esaurisce ma amplia l’area di responsabilità già prevista in capo alla controllante in base ai principi generali.

La seconda conseguenza è il riscontro di una tendenza del legislatore ad ampliare e favorire l’emersione e l’accertamento della responsabilità da abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Ed un’ulteriore conseguenza è che la norma chiarisce anche elementi, natura, presupposti della responsabilità da abuso di direzione e coordinamento anche al di fuori degli stretti limiti dell’azione di cui all’art. 2497, comma 1 e finisce per essere una norma conformativa di una fattispecie che ha, in realtà, applicazioni più ampie.

Gli esempi di questa capacità espansiva dell’applicabilità degli elementi di responsabilità di cui all’art. 2497 c.c. sono l’ipotesi di responsabilità della holding persona fisica - peraltro già riconosciuta dal Tribunale di Milano in sede cautelare, sia dal giudice di prime cure, che dal giudice del reclamo con ordinanze del 20 dicembre 2013 e del 7 maggio 2014 -, l’ipotesi di responsabilità della holding verso la società controllata, l'ipotesi dell'azione di responsabilità intentata dal socio di s.r.l. contro il c.d. socio gestore, ciò colui che ha intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società (art. 2476, comma 7, c.c.), a tal proposito è chiaro che se l’attività del socio gestore si traduce in un’attività di direzione e coordinamento dovranno applicarsi i criteri e gli elementi di responsabilità dell’art. 2497 c.c.

Si deve comunque sottolineare con forza che l’espansione della responsabilità ex art. 2497 c.c. in territori riservati a quella configurata secondo i principi generali non è affatto “punitiva”, anzi essa vede tra i suoi elementi tipici quello costituito dall’assenza di vantaggi compensativi, cioè entra in gioco una scriminante altrimenti non valutabile, se non nei ristrettissimi limiti della compensatio lucri cum damno.

 

È riconosciuta o no la legittimazione attiva della società eterodiretta nell’esercizio dell’azione di responsabilità da direzione e coordinamento verso la società dirigente?

Certamente e direi costantemente è riconosciuta la legittimazione attiva della società eterodiretta sia dalla giurisprudenza anteriore alla riforma, che da quella successiva al 1° gennaio 2004, in base ad una serie di motivi.

Il primo motivo è di carattere storico e fa riferimento ad alcune norme settoriali che hanno riconosciuto questo tipo di responsabilità. La più nota è l'art. 90, D.Lgs. n. 270 del 1999 (Nuova disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza), rubricato "Responsabilità nei casi di direzione unitaria” e prevedeva che nei casi di direzione unitaria la società controllata potesse agire nei confronti degli amministratori della controllante, quindi la legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire per il risarcimento del danno da abuso di direzione e coordinamento - che allora si chiamava direzione unitaria - era pacificamente riconosciuta. Quella norma è la sintesi e raccoglie il risultato di altre normative settoriali: l'art. 3, d.l. n. 26/1979 convertito dalla l. n. 95/1979 in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, le disposizioni del d.l. n. 233/1986 convertito con modificazioni dalla l. n. 430/1986 in materia di liquidazione coatta amministrativa di gruppi facenti capo a società fiduciarie, di revisione, enti di gestione. La giurisprudenza aveva sostanzialmente preso spunto da queste norme settoriali per poi applicare i principi generali in materia di responsabilità extracontrattuale, giungendo a costruire quindi una fattispecie di responsabilità della holding da abuso di direzione e coordinamento.

Ebbene questi principi di carattere generale continuano e continueranno ad esistere e siccome alle norme settoriali si è aggiunta con funzione ampliativa la norma sulla responsabilità della holding di cui all’art. 2497, comma 1, c.c., non si può che arrivare a concludere che la legittimazione della società controllata è confermata.

Ulteriore elemento di riscontro si rinviene nell’art. 2497, comma 3, c.c. dove si prevede la legittimazione della società controllata a risarcire i soggetti indirettamente danneggiati, cioè i suoi soci o i suoi creditori rispetto ad un abuso dell’attività di direzione e coordinamento che la società controllante ha posto in essere ai suoi danni: se si riconosce questo, è immediato e necessario riconoscere anche che la società controllata ha la legittimazione ad agire nei confronti del soggetto danneggiante – la società controllante – per ottenere a sua volta il risarcimento del danno, altrimenti subirebbe tale danno per ben due volte.

In ogni caso, non valgono a confutare questa ricostruzione una serie di motivi che sono stati addotti in contrario avviso. Innanzi tutto, la pretesa esaustività della legittimazione concessa a soci e creditori della controllata, poiché le azioni di questi ultimi sono per definizione mirate ad un ristoro del danno solo parziale e comunque non sono dirette al reintegro del patrimonio del soggetto direttamente danneggiato (quello della società controllata), né vale l’argomento secondo cui la controllante finirebbe per risarcire se stessa - poiché l'alterità dei soggetti giuridici ne preclude in radice la spendibilità -, né che la società eterodiretta, proprio perché tale, non agirebbe mai – argomento smentito dalla prassi giudiziaria, in cui riscontriamo numerose azioni di società controllate nei confronti della controllante, in occasione ad esempio di cambio del controllo. Infine non vale nemmeno l’argomento per cui una legittimazione della società controllata indurrebbe una duplicazione del risarcimento del danno in capo alla holding, una volta a favore dei soggetti indirettamente danneggiati - cioè soci e creditori della controllata -, una volta in favore della controllata stessa, poiché il problema del concorso dei diritti al risarcimento del danno in capo al soggetto direttamente danneggiato, cioè la società controllata, e in capo ai soggetti indirettamente danneggiati, cioè soci e creditori, crea un conflitto che va risolto, come vedremo, in modo diverso a livello processuale in base all’interpretazione dell’art. 2497, comma 3 c.c.

Né infine si può immaginare una qualche responsabilità della società eterodiretta nei confronti dei suoi soci, in ipotesi per avere subito senza opporsi o senza opporsi efficacemente ad una diminuzione patrimoniale causata dall’altrui illegittima attività di direzione e coordinamento, in base all’applicazione del principio di autoresponsabilità. Questo perché il principio di autoresponsabilità nel nostro sistema societario non vale nei rapporti tra società e amministratori, cioè nei rapporti interni la società non può essere considerata che vittima della mala gestio degli amministratori, nonché soggetto debole nel rapporto tra amministratori e lei stessa, non avendo sostanzialmente “anticorpi” o altra possibilità di interfacciarsi con efficacia nei rapporti interni con riferimento ad atti di mala gestio, o contrapporsi ad atti di mala gestio degli amministratori.

Quindi gli artt. 2393, 2393-bis e 2476 c.c. sono fondati sul principio opposto e che cioè che dei danni che la società subisce per mala gestio rispondono appunto gli amministratori e non risponde certo la società. Questo vale nei rapporti interni ma non può che valere anche rispetto alla società controllante, la quale esercitando un’attività di direzione e coordinamento, e quindi un potere direttivo, è capace di influenzare gli amministratori della società controllata che devono quindi soggiacere alle sue direttive o che soggiacciono di fatto a queste direttive anche se illegittimamente.

Infine, a chiusura di questo argomento, vale anche un richiamo ai principi costituzionali. Nel momento in cui alla società è riconosciuta piena personalità giuridica e autonomia patrimoniale perfetta, non è possibile arrivare ad affermare che la stessa non è legittimata ad agire in giudizio a tutela dei propri diritti risarcitori per il ristoro dei danni creati al suo patrimonio dall’esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento, perché questo violerebbe i principi di cui agli artt. 3 e 24, comma 1 Cost., secondo cui ciascuno ha il diritto ad agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Rispetto all’affermazione della legittimazione attiva della società controllata ad agire nei confronti della controllante, fa pendant l’affermazione della carenza di legittimazione passiva della società controllata ad essere destinataria dell’azione risarcitoria dei suoi soci e dei suoi creditori. Qui cito testualmente una sentenza del Tribunale di Milano del (25 ottobre) 2012 in causa Valbruna c. Ilva, il Tribunale ha affermato che “la società eterodiretta è la società nel cui patrimonio si è manifestato il danno per effetto dell’altrui direzione e coordinamento, che si riflette nel patrimonio del socio c.d. “esterno” in termini di minor redditività della sua partecipazione; questi, socio della eterodiretta, ha diritto di chiedere il risarcimento di tale danno all’autore della condotta illecita ovvero alla società che esercita la direzione e il coordinamento (ed eventualmente anche gli amministratori di questa e della controllata), e non alla società che ne ha subito gli effetti sul proprio patrimonio; il socio potrà cioè attingere - per ottenere il risarcimento - solo al patrimonio della società che esercita la direzione e il coordinamento (che qui non è convenuta), e sempre che (secondo l’interpretazione che sembra preferibile dell’art. 2497, 3° comma c.c.) il pregiudizio subito dalla società eterodiretta non sia stato già riparato”. Quindi all’affermazione della legittimazione attiva della società controllata fa riscontro l’affermazione del difetto di legittimazione passiva.

 

La responsabilità da direzione e coordinamento ha natura contrattuale o extracontrattuale?

Bisogna distinguere, sulla base dello spartiacque costituito dalla riforma del 2003 (d.lgs. n. 6, entrato in vigore il 1° gennaio 2004), la giurisprudenza anteriore e successiva appunto alla riforma. La giurisprudenza anteriore alla riforma riconosceva una forma di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. della società controllante rispetto alla società controllata ricostruendola in base alla figura dell’induzione all’inadempimento, cioè al società controllante induceva, attraverso l’attività di direzione e coordinamento l’inadempimento degli amministratori della società controllata nei confronti della stessa. Questo schema veniva utilizzato in mancanza di generali indicazioni legislative, in quanto schema più immediatamente agibile e fruibile da parte dell’interprete.

Ora, con l’entrata in vigore della riforma questo schema si è rivelato inadeguato rispetto alla nuova conformazione della responsabilità da direzione e coordinamento, perché mentre lo schema della responsabilità per induzione all’inadempimento pone l’accento sull’illeicità della condotta degli amministratori della controllata inadempienti, lo schema della fattispecie di responsabilità di cui all’art. 2497, comma 1 c.c. è incentrato invece sul disvalore dell’abuso della direzione e coordinamento da parte della controllante e quindi l’illecito è immediatamente imputato alla holding e il disvalore è stato incentrato dal legislatore sul comportamento della holding stessa, rispetto al quale l’inadempimento degli amministratori della controllata è un semplice effetto. Si deve quindi partire dall’abuso operato dalla holding, non a valle dall’inadempimento degli amministratori della controllata e in qualche modo rovesciando lo schema dell’induzione all’inadempimento, o comunque tenendo ben presente questa differenza di impostazione.

Al di là di questa lettura generale del rapporto tra le due fattispecie, esistono precisi indici normativi da cui ricavare la natura contrattuale della responsabilità della holding. In primo luogo l’attività di direzione e coordinamento è in sé stessa legittima. Questo è pacifico ma è stato affermato anche da una sentenza del Tribunale di Milano nel caso Gavazzi c. Policlinico S. Donato s.p.a. (sentenza 2 febbraio 2012, n. 2085). In secondo luogo, gli obblighi connessi all'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento non sono di mera astensione (non si può parlare di responsabilità da "neminem laedere"), ma, al contrario, riguardano le modalità di esercizio del potere/attività direttiva. In sostanza, se la responsabilità e la lesione derivano dall’abuso di una attività lecita, allora il potere esercitato implica limiti e doveri intrinseci, dunque per legge preesistenti; si tratta cioè di obblighi protezione preesistenti, specifici, volontariamente assunti e dunque qualificabili in termini di obbligazione ex lege ex art. 1173, ult. parte c.c. e che quindi segue il regime della responsabilità contrattuale.

Ma soprattutto l'esercizio dell'attività in questione è soggetto a regime pubblicitario (art. 2497-bis c.c.) ed è difficile conciliare la pubblicità di una attività con una responsabilità extracontrattuale.

Inoltre, l’art. 2497-ter c.c. prevede che le decisioni influenzate degli amministratori della società controllata siano motivate in relazione alle ragioni e all’opportunità, sostanzialmente con riferimento a tematiche che trovano un diretto riferimento in rapporto con quanto stabilito degli artt. 2391 e 2391-bis c.c. in materia di operazioni interessate compiute da amministratori di s.p.a. Siccome il rapporto tra amministratori e società amministrata è di natura contrattuale, lo schema è analogo e in sostanza si riconosce come nei gruppi esista una necessità di disciplina del conflitto di interessi, allora si deve ritenere che come la responsabilità degli amministratori ha natura contrattuale, così anche la responsabilità da abuso di direzione e coordinamento ha la medesima natura.

Ancora, il controllo contrattuale genera presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento (art. 2497-sexies c.c.) e applicando la notissima teoria del contatto sociale alla situazione e alla fenomenologia della direzione e coordinamento si giunge alla conclusione che questo tipo di responsabilità è pacificamente contrattuale.

Semmai bisogna vedere come si articola questo tipo di responsabilità e quali differenze si creino nella prassi rispetto alla ricostruzione di una responsabilità extracontrattuale, perché i temi più importanti proprio con riferimento ai due tipi di responsabilità riguardano la prescrizione e gli oneri di allegazione probatoria.

Quanto alla prescrizione non mi constano precedenti giurisprudenziali, ma una tesi dottrinale di un certo rilievo e assai interessante assume che determinando la direzione e coordinamento un rapporto di tipo societario si applica l’art. 2949 c.c. e quindi la prescrizione dei relativi diritti sarebbe limitata al termine quinquennale, come nella responsabilità extracontrattuale.

Con riferimento agli oneri di allegazione e prova, pur essendo vero che nei rapporti da responsabilità contrattuale l’attore danneggiato deve provare il titolo, il comportamento, il danno e il nesso di causalità ed è in convenuto che deve provare il proprio adempimento e la propria diligenza, schema che si applicherebbe anche alla responsabilità da direzione e coordinamento, ma a mio avviso si applicherebbe anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di responsabilità degli amministratori nella quale la Corte ha affermato, anche di recente (l’ultima sentenza delle Sezioni Unite è la n. 9100 del 6/05/2015), che l’attore, specie quando deduce una responsabilità per colpa generica, quindi per negligenza e poiché la negligenza è un concetto di relazione, deve specificamente allegare il contesto che a suo avviso fa scaturire quel giudizio di negligenza del comportamento dell’amministratore che è fonte della sua responsabilità. In mancanza, il convenuto (amministratore) o la convenuta (società controllante), rimarrebbe priva della possibilità di difendersi.

 

Quale significato si può attribuire al disposto dell’ art. 2497, comma 3, c.c.?

L’art. 2497, comma 3, c.c. è riconosciuto come una norma particolarmente oscura di interpretazione difficoltosa e quindi c’è chi ha letto in questa disposizione l’introduzione di una condizione di procedibilità per cui il socio e il creditore, prima di rivolgersi alla società controllante, dovrebbero rivolgersi alla società controllata oppure un beneficio excussionis in favore della società controllante o un beneficium ordinis.

Questa interpretazione non è stata accolta dal Tribunale di Milano, in base a due argomentazioni. La prima è quella che, se il senso della riforma è quello di ampliare la responsabilità della holding per abuso di direzione e coordinamento, questa interpretazione determinerebbe dei blocchi nell’accertamento della responsabilità molto significativi. In secondo luogo, una volta che si è riconosciuto che la società controllata è priva di legittimazione passiva ad essere destinataria dell’azione risarcitoria dei suoi soci e dei suoi creditori, non vi è spazio per letture di questo genere. E quindi il significato della norma di cui stiamo parlando è semplicemente che il socio o il creditorie della società controllata non può agire nei confronti della società controllante nel caso in cui sia stato già risarcito dalla società controllata. In sostanza si introduce un evento che elimina la responsabilità della controllante verso i soci e dei creditori della controllata, una sorta scriminante ex post in alternativa o in aggiunta a quella dei vantaggi compensativi indicata nel secondo periodo del primo comma.

In sostanza si deve riconoscere la fondamentale funzione di risolvere il conflitto - che si crea inevitabilmente nel momento in cui si riconosce la risarcibilità del danno indiretto - tra il diritto della società controllata ad aver il risarcimento del danno diretto ed il diritto di soci e creditori ad avere il risarcimento del danno indiretto. Sussiste dunque un conflitto che deve essere risolto, ma quali sono i significati di questa norma che è appunto volta alla soluzione di questo conflitto.

Il primo è riferito alla legittimità del risarcimento da parte della società controllata (il che non è affatto banale, considerando che essa è il soggetto danneggiato). Il secondo è che la società controllante può risarcire il danno direttamente alla controllata e così fornirle i mezzi perché a sua volta risarcisca i creditori e i soci indirettamente danneggiati, ovvero addirittura determinare indirettamente, attraverso il risarcimento del danno diretto alla controllata, il risarcimento anche dei soggetti indirettamente danneggiati (soci/creditori della controllata). Infine la norma serve a stabilire che la società controllata, poiché legittimata a risarcire il danno ai suoi soci o ai suoi creditori, è anche legittimata inevitabilmente ad agire nei confronti del soggetto danneggiante – e cioè la controllante – per averne risarcimento.

Ovviamente questo tipo di lettura suppone che al controllata sia posta in condizione di esercitare i suoi diritti od obblighi verso la controllante e verso i soggetti indirettamente danneggiati. Questa necessità viene assolta, almeno secondo l’interpretazione del Tribunale di Milano, attraverso una denuntiatio litis cioè attraverso la notifica alla società controllata dell’atto di citazione relativo all’azione proposta dai suoi soci o creditori nei confronti della controllante (oppure quanto meno una informazione stragiudiziale, anche se a mio avviso sarebbe preferibile una formalizzazione dell’informazione attraverso una vera e propria denuntiatio litis che configura meglio i presupposti dell’azione intrapresa).

Questo consente alla società controllata di assumere le sue determinazioni. La prima può essere quella di non intervenire in giudizio, in tal caso si dovrebbe però riconoscere come conseguenza che una volta che il diritto risarcitorio in capo al soggetto indirettamente danneggiato che abbia agito in giudizio sia riconosciuto con sentenza passata in giudicato, allora la controllata perde il diritto al risarcimento del danno diretto ovviamente con riferimento alla parte di danno che viene riconosciuta in favore del soggetto indirettamente danneggiato.

Viceversa, la controllata può intervenire in giudizio, far valere il proprio diritto al risarcimento del danno diretto e in tal caso si crea il problema di stabilire quali siano i rapporti tra l’azione esercitata dai soggetti indirettamente danneggiati e l’azione esercitata dalla controllata direttamente danneggiata. Questi rapporti vanno approfonditi, studiati e verificati a livello processuale, a mio avviso con l’idea di fondo della prevalenza del risarcimento del danno diretto rispetto al risarcimento del danno indiretto.

Ovviamente poi la società controllata potrà agire in giudizio in favore della controllante assumendo cioè di non aver subito alcun danno, né alcun abuso della direzione e coordinamento.

In ogni caso non è preclusa l’azione della controllata con riferimento al danno residuo, cioè al danno che residuerebbe qualora siano stati risarciti dalla controllante soltanto alcuni soci o alcuni creditori.

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