Bussola

Trust e impresa

25 Ottobre 2016 |

Sommario

Inquadramento | Il trust nell’ordinamento italiano. Trust c.d. interno e disciplina applicabile | Requisiti di validità e obblighi del trustee. Il trust “internazionale” | Posizione dei beneficiari e obblighi del trustee. | Il trust in materia societaria: l’intestazione (e trasferimento) di partecipazioni a un trustee; il socio-trustee | (Segue): il voting trust | Trust nel passaggio generazionale | Riferimenti |

Inquadramento

Il trust rappresenta un istituto di diritto straniero il cui riconoscimento e applicazione nel diritto italiano sono garantiti dalle regole previste nella XV Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985 relativa alla legge applicabile ai trusts e al loro riconoscimento, ratificata con L. 16 ottobre 1989, n. 364.

In generale, per effetto dell’istituzione di un trust, un soggetto (trustee) è chiamato a gestire uno o più beni, di cui è titolare, nell’esclusivo interesse di uno o più beneficiari (beneficiaries), individuati o individuabili. Escludendo dalla presente trattazione i trust di fonte legale – non compresi nell’ambito applicativo della menzionata Convenzione –, è opportuno distinguere la fattispecie in cui i beni vengono trasferiti dal disponente (settlor) al trustee da quella in cui un soggetto dichiara di detenere in trust alcuni beni di cui già è titolare (declaration of trust o trust auto-dichiarato). Sempre in termini generali, al verificarsi dei presupposti della fattispecie menzionata, (i) il trustee è tenuto ad agire evitando situazioni di conflitto d’interesse con i beneficiari (duty of loyalty) e amministrando in maniera diligente il patrimonio affidato (duty of prudence o care) fino al momento del ri-trasferimento ai beneficiari; (ii) i beni affidati al trustee non possono essere aggrediti dai creditori personali dal trustee, nemmeno in sede fallimentare; (iii) il disponente si spoglia della proprietà dei beni veicolati in trust.

Detto schema concettuale e normativo – la cui astrattezza e generalità è dovuta all’esistenza di numerose discipline nazionali dell’istituto in questione – trova molteplici applicazioni in materia societaria (intestazione di azioni/quote al trustee; voting trust; trust nel passaggio generazionale), ponendo così una serie di problematiche soltanto in parte risolte dalla giurisprudenza interna. 

 

 

Il trust nell’ordinamento italiano. Trust c.d. interno e disciplina applicabile

Il trust ha assunto rilevanza nell’ordinamento italiano a seguito della ratifica della «XV Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985 relativa alla legge applicabile ai trusts e al loro riconoscimento» (ratificata con L. 16 ottobre 1989, n. 364; di seguito, «Convenzione»), mentre difetta, storicamente, una disciplina sostanziale del fenomeno a livello legislativopuramente interno. Benché, all’estero, la menzionata Convenzione venga prevalentemente interpretata come accordo di diritto internazionale privato (volto a consentire il riconoscimento e l’operatività del trust negli ordinamenti di civil law, che rimangono impregiudicate, salva l’applicazione dell’art. 15, Convenzione), l’orientamento giurisprudenziale prevalente in Italia (da ultimo, Cass., 9 maggio 2014, n. 10105, in questo portale, con nota di Leuzzi, Trusts liquidatori e disciplina concorsuale dell’insolvenza) considera, di fatto, siffatto Trattato quale convenzione di diritto materiale uniforme e, quindi, riconosce a persona fisica e giuridica la facoltà di optare, salvo il generale limite della meritevolezza della “causa concreta” del negozio (ex art. 1322 c.c.), per l’istituzione di un trust retto da un diritto sostanziale straniero, pur in difetto di elementi (oggettivi o soggettivi) di estraneità della fattispecie (ulteriori rispetto alla legge applicabile prescelta dal disponente: trust c.d. «interno»).

 

È opportuno segnalare che, di recente, alcune decisioni di merito hanno riproposto, in contrasto con l’interpretazione maggioritaria, la tesi per cui il trust interno non sarebbe produttivo di effetti nell’ordinamento italiano (Trib. Monza, 13 ottobre 2015; Trib. Udine, 28 febbraio 2015; Trib. Belluno, 12 febbraio 2014).

In via preliminare, va chiarito che le regole sostanziali applicabili al trust (anche interno) sono proprie dell’ordinamento indicato, nell’atto istitutivo, come legge regolatrice del rapporto (art. 7, Convenzione). Atteso che i modelli di trust rinvenibili negli ordinamenti di common law (e offshore) presentano, tra loro, differenze talora significative, non è sempre possibile, pertanto, formulare delle osservazioni valide in assoluto, essendo necessario verificare quanto disposto dal diritto vigente nell’ordinamento di volta in volta richiamato. Ciò non toglie, peraltro, che la progressiva diffusione dell’istituto nella prassi interna abbia comportato l’elaborazione, in particolare nella giurisprudenza, sia di certe categorie – date per acquisite, per quanto non sempre dai nitidi confini – sia di talune correnti interpretative circa la compatibilità dell’una o dell’altra regola straniera con il diritto interno. La prassi italiana mostra una certa predilezione per la legge di Jersey (e altre giurisdizionioffshore) e, in misura minore, per il diritto inglese.

 

In termini del tutto generali, escludendo dalla presente trattazione i trust di fonte legale (non soggetti alla Convenzione: art. 2), per effetto dell’istituzione di un trust, un soggetto (trustee) è chiamato a gestire in via esclusiva uno o più beni, di cui è titolare, nell’esclusivo interesse di uno o più beneficiari (beneficiaries), individuati o individuabili. Come noto, i beni veicolati in trust non fanno parte del patrimonio personale del trustee (art. 2, comma 2, lett. a), b) e c), Convenzione). 

Per apprezzare correttamente il senso dell’istituto, pare opportuno sottolineare che non si tratta semplicemente di una forma “negoziale” (per quanto atipica) volta ad instaurare relazione patrimoniale intersoggettiva per il raggiungimento di una modifica della sfera patrimoniale individuale, bensì di uno strumento che consente il raggiungimento di uno scopo oggettivo, e cioè un’efficiente conservazione e amministrazione di uno o più beni, in vista di una futura realizzazione di un interesse individuale. Nella specie, le caratteristiche che consentono siffatta efficiente conservazione e amministrazione sono ravvisabili, appunto, nell’isolamento del fondo dalle pretese di terzi non collegate all’amministrazione dei relativi beni (creditori del trustee, da un lato; del disponente, dall’altro, salva l’azione revocatoria) e nella formale attribuzione al trustee del potere di amministrazione esclusiva.

 

In evidenza: Trib. Monza, 13 ottobre 2015; Trib. Udine, 28 febbraio 2015; Trib. Belluno, 12 febbraio 2014; il trust c.d. interno non è compreso nell’ambito applicativo della XV Convenzione e, pertanto, è privo di effetti nell’ordinamento italiano.

 

Requisiti di validità e obblighi del trustee. Il trust “internazionale”

Limitando l’attenzione, in questa sede, ai cc.dd. express private inter vivos trusts, nel modello “classico” (inglese-statunitense), l’istituzione del trust deve rispettare, a condizione di validità, il requisito delle cc.dd. “tre certezze”:

(a) dell’«intention» del disponente, ossia dell’intenzione del settlor di creare effettivamente il trust (e non altro rapporto giuridico);

(b) della «subject-matter», ossia dei beni in trust;

(c) degli «objects», ossia dei soggetti beneficiari del trust, che devono essere identificati o identificabili. Si tratta, forse, dell’elemento più delicato, che impone al settlor di individuare direttamente i soggetti nel cui interesse deve essere orientata l’azione del trustee (c.d. fixed trust); ovvero di definire un gruppo/classe di beneficiari potenziali (anche nascituri) tra i quali il trustee è incaricato di selezionare i beneficiari finali (c.d. discretionary trust). In ragione del c.d. beneficiary principle, quindi, i trust c.d. di “scopo” (= privi di beneficiari) sono circoscritti a fattispecie tassative, rappresentate principalmente dai trust di carattere altruistico (charitable trust), oltre a ipotesi quasi scolastiche (trust per il mantenimento di animali, tombe e monumenti). Il settlor può essere anche beneficiario (se del caso, unico); il trustee può essere anche beneficiario, ma non l’unico; pertanto, non è possibile che il settlor sia al contempo trustee e unico beneficiario.

Rispetto a siffatto elemento si distinguono notevolmente alcune giurisdizioni offshore, che consentono l’istituzione di trust di scopo anche non caritatevoli: in particolare, Cayman Island, Special Trust Alternative Regime Law, 1997, c.d. STAR trust; British Virgin Island, s. 84A, Trustee (Amendment) Act, 2003; Jersey, art. 12, Trust (Jersey) Law, 1984, purché si preveda la nomina di un guardiano; Repubblica di San Marino, legge 1° marzo 2010, n. 42, art. 6, alla stessa condizione.

La ratio delle regole menzionate si comprende se si tiene presente la generale e implicita competenza delle corti di common law a supervisionare l’attività dei trustee: in mancanza di siffatti requisiti, sarebbe impossibile, in concreto, svolgere una funzione di supervisione e/o indirizzo nei confronti del trustee.

Per la valida costituzione del rapporto fiduciario, è altresì necessario che il fondo sia effettivamente messo a disposizione del trustee. Avendo riguardo a detto profilo, è possibile distinguere i trust nei quali il settlor trasferisce (con un atto di dotazione) i beni al trustee da quelli in cui, invece, il trust sorge senza alcun trasferimento di proprietà tra settlor e trustee, i quali coincidono: di conseguenza, il trustee diventa tale in conseguenza di una declaration of trust ed è titolare del trust fund già al momento di siffatta dichiarazione, per effetto della quale i beneficiari acquistano la beneficial ownership sui beni in trust (trust c.d. autodichiarato).

Benché il trust autodichiarato sia ritenuto generalmente ammissibile anche nell’ordinamento italiano (e non sia stato sottoposto a esplicita censura da Cass., 9 maggio 2014, n. 10105, cit.), recenti decisioni di merito si sono espresse in senso contrario (v. tabella seguente, cui adde Trib. Udine, 31 maggio 2016, che ha pronunciato la nullità del trust autodichiarato istituito da un disponente in stato di crisi).

 

Il Trust C.D. autodichiarato in Italia: orientamenti a confronto

Orientamento favorevole

Orientamento contrario

Trib. Milano, 10 giugno 2014

Trib. Bergamo, 4 novembre 2015

Trib. Pescara, 11 ottobre 2010

Trib. Monza, 13 ottobre 2015

Trib. Bologna, 2 marzo 2010

 

 

Nel modello inglese, l’istituzione del trust comporta la definitiva perdita di proprietà da parte del disponente (anche nella declaration of trust, dove il settlor-trustee è titolare e agisce esclusivamente nell’interesse dei beneficial owners) ed è tendenzialmente esclusa la facoltà del settlor di riservarsi poteri di ingerenza nella gestione fiduciaria. In altri termini, cessa ogni rapporto tra il settlor, da una parte, e il trustee, la proprietà in trust, e i beneficiari, dall’altra. Salva la facoltà del disponente di riservarsi alcuni limitati poteri, il suo ruolo è di regola esclusivamente quello di «creatore» dello strumento fiduciario, e gli obblighi imposti al trustee sono dovuti (e azionabili d)ai beneficiari soltanto. 

Da siffatto modello si distacca, in parte, il diritto statunitense, nel quale sono ammessi (e diffusi) i revocable trusts; ma soprattutto le giurisdizioni offshore, nelle quali è consentito al disponente di riservarsi significativi poteri e di influenzare, così, l’operato del trustee (in particolare, cfr. art. 9A Trusts (Jersey) Law).

 

In evidenza: Jersey, art. 9a, Trusts (Jersey) Law: «Powers reserved by settlor

(1) The reservation or grant by a settlor of a trust of –

(a) any beneficial interest in the trust property; or

(b) any of the powers mentioned in paragraph (2),

shall not affect the validity of the trust nor delay the trust taking effect.

(2) The powers are –

(a) to revoke, vary or amend the terms of a trust or any trusts or powers arising wholly or partly under it;

(b) to advance, appoint, pay or apply income or capital of the trust property or to give directions for the making of such advancement, appointment, payment or application;

(c) to act as, or give binding directions as to the appointment or removal of, a director or officer of any corporation wholly or partly owned by the trust;

(d) to give binding directions to the trustee in connection with the purchase, retention, sale, management, lending, pledging or charging of the trust property or the exercise of any powers or rights arising from such property;

(e) to appoint or remove any trustee, enforcer or beneficiary, or any other person who holds a power, discretion or right in connection with the trust or in relation to trust property;

(f) to appoint or remove an investment manager or investment adviser;

(g)  to change the proper law of the trust;

(h) to restrict the exercise of any powers or discretions of a trustee by requiring that they shall only be exercisable with the consent of the settlor or any other person specified in the terms of the trust.

(3) Where a power mentioned in paragraph (2) has been reserved or granted by the settlor, a trustee who acts in accordance with the exercise of the power is not acting in breach of trust».

 

Nel modello di trust internazionale (offshore) nonché in alcune giurisdizioni statunitensi è diffusa la figura del «guardiano» (protector o enforcer), alla quale è affidato il ruolo di vigilare sull’operato del trustee nell’interesse dei beneficiari (e del disponente: cfr. Sterk, Trust Protectors, Agency Costs and Fiduciary Duty, in 27 Cardozo L. R. (2006), 2761 ss., e in Trusts, 2009, 503 ss.).

Al riguardo, va sottolineato, tuttavia, che nell’ordinamento statunitense, finché il trust è revocabile, il fondo è considerato di proprietà del disponente, a fini tanto civilistici (aggressione da parte dei creditori) quanto impositivi. Ancora, la giurisprudenza italiana mostra una chiara tendenza a valutare in maniera negativa i trust nei quali il settlor mantenga significativi poteri (e.g., tra le decisioni meno risalenti, Trib. Bologna, 9 gennaio 2014; Trib. Trieste, 22 gennaio 2014).

Tanto nel diritto inglese quanto in quello statunitense, il trasferimento dei beni al trustee è comunque soggetto alle regole corrispondenti agli istituti interni dell’azione revocatoria ordinaria e fallimentare: nella giurisprudenza interna, è acquisita la revocabilità dell’atto di trasferimento dei beni al trustee

 

Posizione dei beneficiari e obblighi del trustee.

Con l’istituzione del trust, i beneficiari acquistano la beneficial ownership dei beni in trust. Più in dettaglio, a seconda delle disposizioni contenute nell’atto istitutivo circa la posizione dei beneficiari, si differenziano i trust di capitale (nei quali i beneficiari hanno diritto ai beni in trust al termine della gestione interinale) da quelli di reddito, nei quali il trustee è tenuto a corrispondere durante la vita del trust ai beneficiari il reddito nascente dai beni in trust. È possibile, naturalmente, una combinazione delle soluzioni (e.g., al beneficiario A spetta il reddito e, dopo la morte di A, i beni spettano al beneficiario B).

Ai beneficiari, per quanto ex se esclusi dall’amministrazione dei beni in trust, compete il diritto di ottenere informazioni circa la modalità di svolgimento della medesima: informazione, che è funzionale a consentire un monitoraggio permanente sull’operato del trustee e, pertanto, l’attivazione dei rimedi giudiziari in caso di breach of trust. Benché – come accennato – le corti abbiano una generale potere di supervisione dei trustee, l’iniziativa dei beneficiari è presupposto per l’esercizio, in concreto, di detto potere. Soltanto nel c.d. bare trust il trustee è incaricato di una “gestione” del tutto passiva dei beni, mentre le decisioni sono prese dai beneficiari (v., ultra).

La proprietà beneficiaria è, nel modello di common law, un bene autonomo e, come tale, trasferibile e aggredibiledai creditori personali dei beneficiari. Nel diritto inglese, la principale eccezione a detta regola è rappresentata dal trust discrezionale, in quanto la posizione beneficiaria – fino al momento in cui il trustee esercita la facoltà di individuare i beneficiari – non assurge a interest autonomo. Nel modello statunitense e in buona parte di quelli offshore, invece, è ammessa la clausola c.d. spendthrift, che (con l’obbiettivo di “proteggere” i beneficiari, in primo luogo da se stessi) limita la portata dell’equitable interest dei beneficiari, sottraendolo al potere di disposizione di questi ultimi (rimanendo fermo quello di goderne i frutti) e, con esso, all’aggressione dei creditori personali dei medesimi. Detta configurazione è di limitata efficacia, nei rapporti con i creditori, qualora il settlor sia l’(unico) beneficiario: in alcune giurisdizioni statali americane è di per sé vietata, nelle altre è revocabile (almeno) ex S. 548(e) US Bankruptcy Code; per contro, è espressamente disciplinata (e ammessa) in alcune giurisdizioni offshore (Panico, International Trust Laws, Oxford, 2010, § 11.94, 477 s.).

Sempre a seconda della legge applicabile, è differente il potere dei beneficiari di porre termine al trust. Nel diritto inglese, vige la regola – notaanche alla giurisprudenza italiana – Saunders v Vautier, in forza della quale i beneficiari possono, all’unanimità, conseguire l’effetto di estinguere il rapporto fiduciario e ottenere la consegna del fondo (Saunders v Vautier (1841) EWHC Ch J82). Per contro, la c.d. Clafin rule, propria degli USA, impedisce che il trust si possa estinguere, anche di fronte a una decisione unanime dei beneficiari, finché rimane da realizzare una material purpose del disponente (Clafin v. Clafin 149 Mass. 19, 20 N.E. 454 (1889).

 

In evidenza: Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2014; Trib. Reggio Emilia, 21 ottobre 2013: in applicazione della regola Saunders v Vautier, i beneficiari possono, con decisione unanime, porre fine al trust.

 

In conseguenza dell’affidamento dei beni in trust al trustee, in capo a quest’ultimo nasce un complesso di poteri e obblighi, denominati “fiduciari”. La funzione di  siffatto sistema è duplice: permettere l’amministrazione attivadei beni da parte del trustee, da un lato; prevenire l’insorgere degli agency costs collegati alla fattispecie fiduciaria e, quindi, minimizzare il rischio di illegittime appropriazioni o negligenti gestioni a danno dei beneficiari, dall’altro.

In capo al trustee sono intestati, pertanto, poteri relativamente ampi, anche di carattere discrezionale, in relazione alla gestione del fondo in trust. Se, in passato, i poteri del fiduciario erano limitati a quelli previsti nell’atto istitutivo, la strategia oggi adottata non è quella di negare l’esistenza di poteri in capo al trustee, bensì quella di riconoscere «tutti i poteri che un soggetto capace di agire può esercitare sui beni di propria proprietà» [§ 85 (1) (a) Restatement (third) of Trusts, USA; in UK, s. 3 (1) Trustee Act 2000: «a trustee may make any kind of investment that he could make if he were absolutely entitled to the assets of the trust»]: ciò include, naturalmente, il potere di validamente disporre dei beni, permettendo quindi al trustee di entrare in rapporti giuridici con i terzi. Invero, quanto maggiore è l’ambito di discrezionalità riconosciuto al trustee e, quindi, il rischio di abuso a danno dei beneficiari, tanto più intensi sono i doveri cui è tenuto il fiduciario.

 

Il “cuore” degli obblighi fiduciari è rappresentato da:

1. «Duty of loyalty» (dovere di “correttezza”), che può efficacemente essere descritto come il «dovere di non usare il bene nel proprio interesse, ovvero a non impossessarsi delle utilità da esso ricavabili»; (Ginevra, La fiducia: il fenomeno e le tipologie. Fiducia “romanistica”, “germanistica”, “anglosassone”, in La fiducia e i rapporti fiduciari: "Tra diritto privato e regole del mercato finanziario", Atti del Convegno, Bergamo, 22-23 aprile 2012, a cura di Ginevra, Milano, 2012, 106). Sul duty of loyalty in senso generico, inteso come obbligo di agire nell’interesse esclusivo del beneficiario e di evitare situazioni di conflitto d’interesse anche potenziale, si innestano plurimi obblighi a contenuto specifico, quali: il divieto al trustee di acquistare beni oggetto del trust, anche se la transazione avviene a condizioni di mercato (c.d. self-dealing); l’obbligo di tenere materialmente separata la proprietà in trust dai propri beni personali (ad es., in caso di denaro, utilizzando conti correnti distinti; c.d. duty to segregate); l’obbligo di contrassegnare tali beni come oggetto di trust (c.d. duty to earmark); il divieto di trattenere ogni vantaggio patrimoniale che gli sia derivato in ragione della sua attività come trustee, a meno che tutti i beneficiari non lo autorizzino in tale senso (unauthorized profits); l’obbligo di tenere una separata e accurata contabilità dell’amministrazione del trust fund, che può essere esaminata dal beneficiario. La differenza tra correttezza “ordinaria” e correttezza del trustee/fiduciario è stata notoriamente sintetizzata dal giudice B.N. Cardozo: “Many forms of conduct permissible in a workaday world for those acting at arm’s length are forbidden to those bound by fiduciary ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior” [Meinhard v. Salmon, 249 N.Y. 458 (1928)].

2. «Duty of care» (o «prudence», dovere di “diligenza” o “prudenza”): e cioè il «dovere positivo di usare la cosa, in vista (almeno) della conservazione di un valore e in maniera diligente/accorta» (Ginevra). La diligenza nel diritto dei trusts impone uno standard particolarmente stringente: non è sufficiente, per evitare la responsabilità, che il trustee abbia assunto decisione discrezionale nel rispetto della diligenza media o minima (ad es., assumendo quel minimo di informazioni che le esigenze di urgenza consentono); è necessario, invece, che il trustee impieghi tutta la «proper care and diligence» nel reperire le informazioni nonché le consulenze rilevanti per la decisione in questione. Solo in questa ipotesi, il trustee non commette una breach of trust anche se la decisione si rivela in un secondo momento errata. L’attuale significato dell’obbligo di investire in maniera prudente sta nell’elaborazione (negli USA) della c.d. prudent investor rule, che recepisce la “teoria del portafoglio”.

È risaputo che, come anticipato, il fondo in trust non è soggetto all’azione dei creditori del trustee, nemmeno qualora quest’ultimo sia soggetto a fallimento o altra procedura concorsuale. Per quanto riguarda, invece, i debiti contratti dal trustee nell’amministrazione del fondo: in diritto inglese, il trustee risponde illimitatamente, salvo poi rivalersi sul patrimonio in trust; in diritto statunitense, i creditori non personali del trustee possono raggiungere direttamenteil trust fund, nei cui limiti (e non oltre) il trustee risponde (purché non abbia tenuto nascosta la propria “qualifica” di fiduciario).

 

Caratteristica del trust è la presenza, oltre alle azioni di responsabilità nei confronti del trustee per violazione degli obblighi fiduciari, di rimedi “reali”, che consentono (i) a determinate condizioni, di ottenere la restituzione di uno specifico bene illegittimamente alienato dal trustee; (ii) di mantenere inalterato il beneficiary interest mediante la protezione del valore complessivo del fondo in trustnonostante il mutare degli specifici beni che ne sono oggetto: e cioè di estendere l’equitable interest ai beni sostituti, nei quali l’originaria proprietà in trust si trasforma (c.d. tracing e following). Nella specie, si fa riferimento a:

(i) disgorgement of profits (o duty to account): in presenza di un vantaggio ottenuto dal trustee – p.e., sfruttando una informazione di cui è venuto a conoscenza in qualità di trustee – il beneficiario può richiedere a quest’ultimo di restituire tout court siffatta utilità patrimoniale, a prescindere sia dal requisito del danno al fondo in trust (a differenza della responsabilità personale per breach of trust), che può essere assente (la misura dell’obbligo restitutorio è parametrata al quantum dell’arricchimento); sia dalla colpa o, per converso, dall’eventuale buona fede di colui che ha beneficiato di un vantaggio non autorizzato.

(ii) following: si tratta potere di stabilire che un determinato bene è stato illegittimamente trasferito a un terzo (tracing quando il bene originario sia stato distrutto o indistinguibilmente confuso in un altro bene) il beneficiario può (i) di “individuare” il valore del bene originario (“trace”) negli “assets” (spesso: denaro) con i quali è stato “sostituito” (nel caso di specie, i denari che il trustee ha ottenuto dalla vendita, c.d. «proceeds») e conseguentemente di “traslarvi” l’equitable interest che il beneficiario vanta nei confronti del bene originario, anche quando il denaro sia confluito su un conto corrente personale del trustee; (ii) di “individuare” gli altri beni che sono stati successivamente acquistati dal trustee con il denaro (o gli altri beni sostituto) ricavato dalla vendita);

(iii) claiming: si intendono gli specifici rimedi per mezzo dei quali è possibile ottenere la “restituzione” o l’“apprensione” dei beni. I beneficiari, tuttavia, non sempre possono ottenere la restituzione, che infatti è esclusa se il terzo ha acquistato il bene in buona fede, a titolo oneroso e senza essere a conoscenza che il trustee non aveva il potere di alienare (c.d. bona fide purchaser for value with notice). Anche in questa ipotesi, comunque, il valore dell’equitable ownership del beneficiario viene reintegrato, nella parte in cui si accresce di quanto ricevuto dal trustee quale corrispettivo per il trasferimento (tracing).

Il trust in materia societaria: l’intestazione (e trasferimento) di partecipazioni a un trustee; il socio-trustee

Passando alla trattazione di alcuni profili applicativi del trust in ambito commerciale, va chiarito, anzi tutto, che qualora una partecipazione sociale sia di titolarità di un trustee, quest’ultimo è l’unico legittimato all’esercizio dei diritti sociali. Salvo il caso del bare trust o di una configurazione nella quale – sulla base di legislazioni offshore – l’agire del trustee sia limitata da poteri di ingerenza del disponente o del guardiano, il trustee esercita i diritti in maniera discrezionale, rimanendo vincolato “unicamente” al rapporto fiduciario. Il che non preclude, naturalmente, il potere dei beneficiari di rivolgersi al giudice qualora il trustee agisca in maniera contraria gli obblighi fiduciari.

Ai fini dell’applicazione della disciplina della trasparenza delle partecipazioni rilevanti e dei patti parasociali, in ogni caso, Consob richiede che il socio-trustee, nella comunicazione di cui all’art. 120 TUF, dia contezza, tra l’altro: dell’«identità dei beneficiari, del settlor, del protector (laddove presente) o del legale rappresentante»; degli «eventuali poteri di intervento nella gestione della partecipazione assegnati dall’atto istitutivo a soggetti diversi dal trustee»; della «natura, durata e revocabilità del trust nonché la legge applicabile» (Comunicazione Consob n. 0066209 del 2 agosto 2013). L’obbligo di comunicare l’«identità dei beneficiari» può dare adito a problematiche nel caso del trust discrezionale: pare ragionevole ritenere che, in detta ipotesi, il trustee debba comunicare la classe di beneficiari e i criteri per l’individuazione dei medesimi.

 

L’intestazione della partecipazione al trustee pone, poi, una serie di problemi di natura prettamente societaria. Ci si chiede, in particolare, se ricada nell’ambito di applicazione di una clausola statutaria di prelazione e/o di gradimento il trasferimento della partecipazione al trustee e/o il successivo ri-trasferimento da questi ai beneficiari.

Al riguardo, deve premettersi che le riflessioni svolte dalla dottrina in tema di intestazione fiduciaria non sono immediatamente esportabili alla fattispecie qui analizzata, poiché presuppongono, da un lato, la bilateralità del rapporto fiduciario; dall’altro, la soggezione del fiduciario alle istruzioni del fiduciante, cosicché si prestano a essere di utilità soltanto per i bare trust o i quelli nei quali (sulla base di una legge applicabile offshore) il trustee è soggetto alle direttive del settlor che è anche l’unico beneficiario: solo in questo caso, dunque, sembra che non trovi applicazione la clausola di gradimento, posto che non si verifica (né al momento dell’iniziale trasferimento al trustee né in quello, successivo, del ri-trasferimento al beneficiario) un mutamento nella sostanziale riferibilità soggettiva della partecipazione [questo pare essere il principio desumibile da Cass., 21 marzo 2016, n. 5507;nel senso dell’applicazione della clausola di gradimento al trasferimento dal socio al fiduciario (ma non al ri-trasferimento al fiduciante), Ginevra, La partecipazione fiduciaria in s.p.a., Torino, 2012, 232; Maugeri, Intestazione fiduciaria e circolazione della partecipazione, in corso di pubblicazione negli atti del Convegno, «La riforma del diritto societario nella “giurisprudenza delle imprese”», Milano-26.XI.2015, 11 del dattiloscritto; Stanghellini, Art. 2355-bis, Azioni, a cura di Notari, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari, Milano, 2008, 596; Frigeni, La partecipazione fiduciaria nel diritto vivente, in Riv. dir. civ., 2013, I, 192 (che ipotizza la disapplicazione del gradimento nel caso di intestazione a società fiduciaria); Guerrieri, Questioni aperte in tema di prelazione statutaria, in Giur. Comm., 2011, VI, 831].

Per contro, la clausola di gradimento, in ragione della sua funzione di chiusura della compagine sociale, si applica con riguardo tanto all’atto di trasferimento della partecipazione al trustee che abbia discrezionalità nell’esercizio dei poteri sociali; quanto a quello con cui la partecipazione viene trasferita dal trustee al beneficiario diverso dal disponente (Ginevra, La partecipazione, cit., 232; Maugeri, Intestazione, cit., 11).

 

Con riferimento alla clausola di prelazione, poi, anche assumendo che la medesima svolga una funzione (non tanto di chiusura degli assetti proprietari, bensì) di tutela del«l’interesse dei soci a rendersi acquirenti della partecipazione a fronte del disinvestimento che uno di loro intenda effettuare» (Ferri jr., Prelazione statutaria e potere di riscatto, in Giur. comm., 2015, I, 302; Ginevra, Partecipazione, cit., 233), non sembra che le conclusioni raggiunte (Ginevra, Partecipazione, 233; Maugeri, Intestazione, cit., 11 s.; Frigeni, La partecipazione, cit., 193) con riferimento all’esclusione dell’applicazione della clausola medesima nell’ipotesi dell’intestazione fiduciaria – e del ri-trasferimento dal fiduciario al fiduciante – siano valide anche nella fattispecie qui analizzata: posto che con l’acquisto della titolarità del trustee si realizza, sempre, un disinvestimento da parte del socio-disponente.

Il trasferimento della partecipazione al trustee dà luogo all’applicazione dell’art. 2356 (o 2472) c.c., con la conseguenza che ricade sul medesimo l’obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti (sulla fattispecie dell’intestazione fiduciaria, Portale-Ginevra, Intestazione a società fiduciaria di azioni non interamente liberate e responsabilità per i conferimenti residui, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, a cura di Sacchi, Giuffrè, 2011, 415 ss.; Abu Awwad, art. 2356, in Le società per azioni, diretto da Abbadessa - Portale, I, Milano, 2016, 708). Qualora il c.d. debito d’apporto non sia apparente, il trustee pare non doverne rispondere (per un caso di intestazione fiduciaria, v. App. Milano, 11 settembre 2012, in Banca, borsa, tit. credito, 2013, II, 651, con nota di de Luca), salvo il caso in cui si tratti di trust auto-dichiarato.

Deve tendenzialmente ritenersi applicabile l’art. 2373 c.c. quando il conflitto si ponga con un interesse riferibile ai beneficiari del trust (salvo, forse, il caso del trust discrezionale nel quale non siano ancora stati individuati gli effettivi beneficiari) socio-trustee.

Similarmente, si ritiene che possa essere violato il divieto di concorrenza del socio nelle società personali (o quello statutariamente previsto nelle s.r.l.), qualora il trasferimento della quota al trustee sia riconducibile a un fenomeno di interposizione volto a eludere l’operatività della clausola e a consentire al disponente-beneficiario l’esercizio dell’attività in concorrenza.

 

In evidenza: Comunicazione Consob n. 0066209 del 2 agosto 2013. 

Il socio-trustee, nella comunicazione di cui all’art. 120 TUF, deve dichiarare, tra l’altro: dell’«identità dei beneficiari, del settlor, del protector (laddove presente) o del legale rappresentante»; degli «eventuali poteri di intervento nella gestione della partecipazione assegnati dall’atto istitutivo a soggetti diversi dal trustee»; della «natura, durata e revocabilità del trust nonché la legge applicabile».

(Segue): il voting trust

Tra i profili applicativi più noti del trust in ambito societario rientra il c.d. voting trust, nel quale le partecipazioni riferibili ai soci partecipanti a un patto parasociale vengono trasferite a un trustee, che si impegna a votare in conformità con le istruzioni ricevute da quanto deciso dall’assemblea del patto (= dai beneficiari-disponenti a maggioranza).

Si realizza, pertanto, una concentrazione della legittimazione ad esercitare il diritto di voto per la totalità delle partecipazioni sindacate in capo al trustee, con la conseguenza che la coercibilità degli obblighi nascenti dal patto parasociale acquista carattere decisamente più marcato (essendo la loro efficacia, tradizionalmente, solo obbligatoria), nella parte in cui è tecnicamente sottratta al paciscente la facoltà di votare in assemblea e, con essa, di esprimere il voto in senso contrario rispetto a quanto deciso nell’assemblea dei soci.

Dal punto di vista tecnico-formale, si tratta di un bare trust nel quale la discrezionalità del trustee è, di fatto, assente, posto che quest’ultimo è tenuto a votare sulla base delle indicazioni che provengono dai beneficiari (che, di regola, coincidono con i disponenti). Va osservato, tuttavia, che proprio in ragione di detta caratteristica sussiste il rischio che, nel caso in esame, possa dubitarsi che il fondo in trust sia effettivamente posto «sotto il controllo del trustee» (art. 2, Convenzione), con la conseguenza che potrebbe non trovare applicazione la Convenzionemedesima: ciò non impedisce, comunque, la configurabilità dell’operazione, segnatamente sulla base delle norme in tema di deposito di amministrazione (art. 1838 c.c.) e di amministrazione della comunione incidentale (Paiardini, Voto concordato nella s.p.a. e voting trust, Tesi di dottorato in Diritto commerciale. XXV Ciclo – Università degli Studi di Brescia, 2014, 102 ss.).

È chiaro che, qualora a un patto di sindacato acceda un voting trust, rimane comunque applicabile in toto la disciplina dei patti parasociali.

Trust nel passaggio generazionale

Il trust può rappresentare, inoltre, un utile strumento per la pianificazione della governance societaria in vista del passaggio generazionale e, nella specie, per contemperare l’interesse della famiglia alla conservazione e alla valorizzazione dell’impresa con quello al mantenimento dell’unità aziendale e della sua buona amministrazione.

In particolare, la struttura dell’operazione ricalca i seguenti elementi di base:

(a) disponente: il capostipite della famiglia o i capostipiti delle famiglie (ad es., per la frequente ipotesi in cui la titolarità della società faccia capo a più fratelli);

(b) beneficiari: di regola, il/i disponente/i e il/i coniuge/i, fintanto che in vita, sono beneficiari dei soli redditi, insieme ai discendenti del/i disponente/i, che sono beneficiari anche del capitale (ossia delle partecipazioni);

(c) beni in trust: può trattarsi delle partecipazioni o anche dell’intero patrimonio del/i disponente/i (nel caso del passaggio generazionale di un’impresa di proprietà di più stirpi, oggetto del trust sono le sole partecipazioni societarie);

(d) clausole di indirizzo dell’operato del trustee, a tutela dei beneficiari. Ad esempio: nomina di un guardiano o un comitato di beneficiari a cui il trustee debba chiedere parere vincolante ogni volta che sia chiamato a prendere decisioni di rilevanza fondamentale per l’esistenza della società; disposizioni di indirizzo nella distribuzione degli utili, nella nomina degli amministratori e nel trasferimento delle quote ai successori. Sotto il profilo della nomina degli amministratori, è possibile specificare, nell’atto istitutivo o in eventuali letter of wishes, le regole che il trustee deve rispettare per individuare chi tra i discendenti sarà chiamato ricoprire la carica di amministratore;

(e) durata: lunga, con la facoltà del trustee di anticipare il termine finale del trust, qualora ciò risponda all’interesse dei beneficiari, a condizione che si siano verificati determinati eventi (ad esempio, solo dopo il decesso del disponente e/o al compimento di una certa età da parte del beneficiario più giovane). 

Riferimenti

Normativi

 

Giurisprudenza:

 

Prassi:

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