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Trasformazione omogenea

Sommario

Inquadramento | Trasformazione di società di persone in società di capitali (c.d. trasformazione progressiva) | Trasformazione di società di capitali in società di persone (c.d. trasformazione regressiva) | Trasformazione omogenea atipica | Aspetti fiscali della trasformazione omogenea | Riferimenti |

Inquadramento

La trasformazione è regolata agli artt. 2498 e ss. c.c. Il legislatore non ne fornisce una puntuale definizione, ma si limita a stabilirne gli effetti: in forza dell’operazione di trasformazione “l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali”.

La norma di cui all’art. 2498 c.c., ora indicata, è posta all’apice della sezione dedicata alla trasformazione e detta il principio della continuità: l’operazione rappresenta una vicenda meramente evolutiva e non estintivo-costitutiva del soggetto, con la quale si compie un procedimento riorganizzativo patrimoniale.

La citata sezione I del capo X (titolo V del libro V) si sviluppa attraverso tre gruppi di norme:

(i) il primo (2498 - 2500-bis c.c.) prescrive norme generali sull’operazione in commento,

(ii) il secondo (2500-ter - 2500-sexies c.c.) regola la trasformazione c.d. omogenea,

(iii) il terzo (2500-septies - 2500-novies c.c.) quella c.d. eterogenea.

 

La trasformazione omogenea può essere definita come un mutamento del tipo non comportante una modifica dello scopo sociale, la vicenda realizza quindi un cambiamento della veste ma la società continua a perseguire la medesima funzione economico-sociale: il fine di lucro di cui all’art. 2247 c.c.

L’operazione è espressamente regolata dal legislatore in due diverse fattispecie: la prima è quella della c.d. trasformazione progressiva e la seconda è quella della c.d. trasformazione regressiva.

Trasformazione di società di persone in società di capitali (c.d. trasformazione progressiva)

La trasformazione progressiva è disciplinata agli artt. 2500-ter, quater et quinquies c.c.

La norma di cui al comma 1 dell’art. 2500-ter c.c. regola espressamente la “trasformazione di società di persone in società di capitali”.

È dato rilevare che, ai sensi dell’articolo ora indicato, anche la società unipersonale ex art. 2272, n. 4 c.c., la società irregolare e la società di fatto sono legittimate all’operazione.

 

Principio maggioritario

Per favorire l’operazione in esame – ed in funzione della semplificazione – il legislatore ha previsto una deroga al principio generale dell’unanimità di cui all’art. 2252 c.c., infatti, il citato comma 1 dell’art. 2500-ter c.c. statuisce che la trasformazione in parola “è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili”. La stessa norma, tuttavia, riconosce ai soci la facoltà di prevedere il requisito dell’unanimità, ripristinando così l’operatività della disciplina anteriore alla riforma del 2003. Si rilevi, inoltre, come l’opinione dominante nel dibattito preriforma ritenesse invalida la clausola dell’atto costitutivo che richiedesse la sola maggioranza per l’ipotesi della trasformazione.

La normativa non prescrive la necessarietà del metodo collegiale e quindi si ritiene che la decisione di trasformazione possa prendersi anche senza osservare meccanismi codificati; pare tuttavia auspicabile l’introduzione di una clausola che indichi i criteri di raccolta dei consensi.

 

Tutela della minoranza

Quale contraltare alla deroga di cui sopra, l’ordinamento prevede due diverse forme di tutela dei soci di minoranza: (a) il consenso all’assunzione della responsabilità illimitata e (b) il recesso.

Alla trasformazione c.d. progressiva si applica analogicamente il dettato dell’art. 2500-sexies, comma 1 c.c., per la parte in cui richiede il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata a seguito della trasformazione.

Le ipotesi di applicazione della norma citata alla trasformazione progressiva sono rare, trattandosi (i) del caso di socio accomandante di s.a.s. che – a seguito della trasformazione in s.a.p.a. – assume la qualifica di accomandatario e (ii) del caso di socio di s.s. beneficiario di patto di deroga alla responsabilità illimitata di cui all’art. 2267, comma 2 c.c. che – a seguito della trasformazione in s.a.p.a. – assume la qualifica di accomandatario.

L’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 2500-ter c.c. attribuisce il diritto di recesso in capo al socio che non ha concorso alla decisione di trasformazione.

Sono due i profili da affrontare sul tema: (i) il termine per l’esercizio del recesso e (ii) la disciplina da applicare.

(i) Non essendo indicato un termine si ritiene che il diritto di recesso sia soggetto ai termini di prescrizione ordinari.

(ii) Il momento cui fare riferimento per la normativa applicabile è quello dell’assunzione della decisione: deve precisarsi però che i criteri di determinazione della liquidazione saranno soggetti alla disciplina della società c.d. di partenza, mentre il procedimento verrà regolato secondo la normativa della società c.d. di arrivo.

 

Tutela dei creditori

La trasformazione da società di persone in società di capitali – e con essa il passaggio dalla responsabilità illimitata a quella limitata – comporta un evidente pregiudizio ai creditori, che perdono la possibilità di agire nei confronti dei singoli soci a seguito dell’infruttuosa escussione del patrimonio sociale.

La disciplina della trasformazione prevede, alla luce di ciò, due forme di tutela a favore dei creditori sociali.

(i) La prima è dettata al comma 2 dell’art. 2500-ter c.c., ove si prevede che il capitale della società risultante dalla trasformazione sia determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare dalla relazione di stima redatta ai sensi dell’art. 2343, ovvero ai sensi dell’art. 2465 c.c.

Nel caso di trasformazione in società per azioni l’esperto nominato dal tribunale predispone la relazione di stima, al fine di confermare che i valori del patrimonio netto imputati a capitale sociale dopo l’operazione non siano inferiori a quelli indicati nell’atto di trasformazione.  Qualora il valore del patrimonio netto sia inferiore di oltre un quinto rispetto al valore attribuito al capitale sociale quest’ultimo va rettificato mediante una riduzione proporzionale ed un annullamento delle azioni scoperte.

Per la trasformazione in società a responsabilità limitata trova invece applicazione la disciplina di cui all’art. 2465 c.c., ove è stabilito che la relazione venga predisposta e giurata da un revisore legale o da una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro.

(ii) La seconda forma di tutela per i creditori sociali è prevista all’art. 2500-quinquies c.c., ove il legislatore prevede che la trasformazione non liberi i soci a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sorte anteriormente agli adempimenti di cui al comma 3 dell’art. 2500 c.c., salvo il consenso dei creditori, il quale si presume se essi non lo negano espressamente entro 60 giorni dal ricevimento di apposita comunicazione della delibera di trasformazione.

Trasformazione di società di capitali in società di persone (c.d. trasformazione regressiva)

La regolamentazione particolare dell’operazione in esame è avvenuta in forza del d.lgs. n. 6 del 2003, ma anche prima della sua introduzione normativa non ne era in dubbio l’ammissibilità.

L’art. 2500-sexies c.c. prevede la “trasformazione di società di capitali in società di persone”, stabilendo, al comma 1, che l’operazione è adottata con le maggioranze dettate per le modifiche statutarie e richiedendo, comunque, il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata.

Il passaggio ad un modello tipologico più elementare (la cui disciplina prevede regole meno rigorose a tutela dell’integrità del patrimonio) soddisfa l’interesse dei soci di ridimensionare la struttura societaria al fine di perseguire vantaggi in un’ottica economica, tributaria o essenzialmente giuridica.

 

Delibera

La trasformazione è adottata, come anticipato, con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. Pertanto, ai sensi degli artt. 2325-bis, 2368 comma 2, 2369 commi 1, 3, 5, 6 e 2479-bis c.c.:

 

 

Società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

 

Prima convocazione

 

Quorum costitutivo: più della metà del capitale sociale più uno

Quorum deliberativo: più della metà del capitale sociale più uno

 

Secondo convocazione

 

Quorum costitutivo: più di un terzo del capitale sociale più uno

Quorum deliberativo: più di un terzo del capitale sociale che sia anche almeno i due terzi del capitale sociale rappresentato in assemblea

Convocazioni successive

I quorum sono quelli indicati per la seconda convocazione, salvo diversa indicazione statutaria

 

 

 

Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

 

Unica convocazione

 

Quorum costitutivo: almeno un quinto del capitale sociale

Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea

Prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale

Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea

 

Seconda convocazione

 

 

Quorum costitutivo: almeno un terzo del capitale sociale

Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea

 

Convocazioni successive

Quorum costitutivo: almeno un quinto del capitale sociale

Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea

 

 

S.r.l.

 

Prima convocazione

 

Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale

Quorum deliberativo: almeno la metà del capitale sociale

 

 

Deve aggiungersi che in genere si ritiene che nelle società azionarie non sia possibile stabilire un quorum inferiore, mentre sia ammissibile l’innalzamento del medesimo; al contrario, nelle s.r.l. i quorum sono derogabili sia in aumento, sia in diminuzione.

La trasformazione dovrà essere adottata in conformità al metodo assembleare di cui agli artt. 2366, 2454 e 2479-bis c.c.

 

Tutela della minoranza

L’art. 2500-sexies, comma 1 c.c. richiede, in ossequio ai principi generali, la prestazione del consenso da parte dei soci che assumono responsabilità illimitata. Detta prescrizione esclude, pertanto, i soli soci che – per il caso di trasformazione in s.s. – beneficeranno del patto di limitazione della responsabilità ex art. 2267, comma 2 c.c. ovvero che – per il caso di trasformazione in s.a.s. – diverranno soci accomandanti, poiché tutti gli altri soci nella trasformazione regressiva assumono necessariamente la responsabilità illimitata.

Il consenso potrà prestarsi prima, durante o dopo l’assemblea che delibera l’operazione. Pertanto la trasformazione in s.n.c. potrebbe deliberarsi validamente anche a maggioranza, ma la delibera non avrebbe efficacia sino a che gli altri soci non approvino. Una volta conclusa la fase assembleare il socio assente o dissenziente potrà (a) prestare il consenso all’assunzione della responsabilità illimitata ovvero (b) non prestarlo, impedendo l’operazione. In capo al socio assente o dissenziente sorge dunque un vero e proprio diritto di veto, tale da impedire l’operazione.

Il consenso di cui all’art. 2500-sexies c.c. è dunque condizione di efficacia della delibera e di iscrivibilità della medesima presso il registro delle imprese.

Il termine entro il quale deve manifestarsi detto consenso è quello prescritto, ex art. 2436 c.c., per il deposito della delibera presso il registro delle imprese (30 giorni).

 

Efficacia della trasformazione

L’iscrizione dell’atto presso il registro delle imprese produce, ai sensi dell’art. 2500, comma 3 c.c., gli effetti della trasformazione.

La norma è strettamente legata al precedente comma 2: nonostante la previsione ivi contenuta richieda la doppia pubblicità dell’atto di trasformazione (sia per la società di arrivo, sia per la società di partenza), la dottrina e la prassi prevalenti non ritengono necessario ricorrere alla doppia iscrizione per il caso delle trasformazione omogenee, salvo il caso in cui l’operazione coinvolga una società semplice. In tali casi, infatti, la società è assoggettata al medesimo regime pubblicitario presso lo stesso ufficio, pertanto una doppia iscrizione rappresenterebbe un adempimento inutile.

Il legislatore della riforma ha introdotto l’art. 2500-bis c.c. prevedendo la c.d. efficacia sanante della pubblicità. Al fine di garantire la certezza del diritto e la stabilizzazione degli effetti dell’operazione, la tutela dei soggetti pregiudicati viene spostata, in tal maniera, dal piano reale a quello obbligatorio. Qualora l’atto di trasformazione preveda clausole di natura statutaria ovvero a contenuto organizzativo, queste non beneficeranno dell’efficacia sanante.

Trasformazione omogenea atipica

Accanto alla trasformazione omogenea tipica di cui sopra, la prassi ha da sempre registrato il verificarsi di alcune operazioni non espressamente previste dal legislatore. Altresì la dottrina e la giurisprudenza, a ben osservare, non hanno mai dubitato della legittimità delle c.d. trasformazioni orizzontali. Rientrano nella suddetta categoria le vicende trasformative ove la modifica del tipo non comporta il passaggio tra le categorie delle società di persone e di capitali.

 

Trasformazione tra società di persone

L’operazione in esame non è stata regolata espressamente, come anticipato, né dal codice civile del 1942, né dalla riforma del 2003.

La mutazione tra le società di persone deve ritenersi ammissibile, tuttavia, in quanto rappresenta un minus rispetto alla trasformazione progressiva.

La mancanza di una normativa impone agli interpreti di ricavare una disciplina ricorrendo allo strumento dell’analogia. Un dubbio può porsi rispetto al quorum necessario per decidere la trasformazione: se per alcuni l’operazione potrebbe assumersi con la sola maggioranza dei soci (applicando la norma di cui all’art. 2500-ter c.c.), pare preferibile rispettare la regola unanimistica dettata all’art. 2252 c.c. La necessaria unanimità dei voti impedisce, evidentemente, il sorgere del diritto di recesso in capo al socio assente o dissenziente.

Alla trasformazione tra società di persone saranno applicabili le norme di cui ai commi 1 e 4 dell’art. 2500-sexies c.c.

 

Trasformazione tra società di capitali

Al pari della fattispecie di cui al paragrafo precedente, il passaggio tra le società di capitali non trovava disciplina nell’ordinamento, ma – allo stesso modo – era ritenuto legittimo.

La delibera di trasformazione sarà adottata nel rispetto dei quorum richiamati supra e in osservanza del metodo assembleare.

Nonostante la mancanza di una norma specifica, non vi è dubbio (per il caso di trasformazione in s.a.p.a.) sulla necessaria espressione del consenso, secondo le modalità di cui sopra, da parte del socio che assume la veste di accomandatario.

 

Trasformazione della società unipersonale

Legittima appare altresì la trasformazione della società in nome collettiva con un solo socio (ex art. 2272, n. 4 c.c.) in s.p.a. o s.r.l. unipersonale, di cui agli artt. 2328 e 2463 c.c.

Il passaggio contrario è altrettanto ammissibile, ma la pluralità dei soci dovrà essere ricostituita nei sei mesi successivi alla pubblicità dettata all’art. 2500, comma 2 c.c.

Anche la trasformazione di s.p.a. unipersonale in s.r.l. unipersonale e viceversa rientra nel novero delle trasformazioni omogenee atipiche legittime.

Aspetti fiscali della trasformazione omogenea

La tassazione delle trasformazioni è disciplinata dagli artt. 170 e 171 T.u.i.r.

Il primo, che riproduce il precedente art. 122, riguarda le trasformazioni omogenee; il secondo, introdotto a seguito della riforma del 2003, disciplina le trasformazioni eterogenee.

 

Il principio della neutralità fiscale

L’art. 170 T.u.i.r. afferma la neutralità fiscale delle operazioni di trasformazione, in virtù della quale il mutamento giuridico (da società di persone a società di capitali e viceversa) non dà luogo a un reddito imponibile.

La relazione al Testo unico, infatti, definisce la trasformazione come una vicenda che riguarda il solo status giuridico dell’imprenditore, “lasciando inalterati i rapporti giuridici esterni, compresi quelli tributari”.

La ratio della norma ha lo scopo di garantire la continuità al valore dei beni dell’impresa.

 

Determinazione del reddito

Ai fini della determinazione del reddito, il mutamento da società di persone a società di capitali e viceversa, comporta la divisione dell’esercizio in due periodi d’imposta:

i) il primo decorre dall’inizio dell’esercizio sino alla data d’efficacia della trasformazione,

ii) il secondo decorre dalla data di efficacia della trasformazione e termina con la fine dell’esercizio.  Ad ogni periodo saranno applicate le norme previste per il tipo societario appartenente.

L’Agenzia delle entrate ha ribadito il carattere di autonomia dei due periodi di imposta nella risoluzione n. 203/E del 20 giugno 2002, stabilendo che dall’inizio del periodo di imposta fino alla data di efficacia della trasformazione il reddito d’impresa è determinato secondo le disposizioni applicabili prima della delibera.

Lo scopo perseguito è quello di evitare che gli operatori possano scegliere il regime più conveniente in un momento successivo alla produzione del reddito: per la medesima ragione, si ritiene inammissibile la retrodatazione degli effetti contabili e fiscali nell’operazione di trasformazione.

 

Imposte dirette

Ai fini del calcolo delle imposte dirette, la trasformazione – ai sensi del citato art. 170 comma 1 – nei confronti della società “non costituisce realizzo, né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento”.

L’irrilevanza fiscale delle plusvalenze e minusvalenze rappresenta un’esplicitazione del principio della neutralità: trattandosi di vicende inerenti il medesimo patrimonio, le plusvalenze non saranno soggette ad imposta e le minusvalenze non saranno deducibili.

 

Imposte dirette nei confronti dei soci

(a) Per il caso di trasformazione – omogenea progressiva – da società di persone in società di capitali, le riserve che siano costituite prima della delibera con utili imputati ai soci ex art. 5 T.u.i.r. o che dopo l’operazione siano iscritte a bilancio, non concorrono a formare il reddito dei soci in caso di distribuzione (art. 170, commi 3 e 4 T.u.i.r.).

La norma ha la funzione di evitare la doppia imposizione delle riserve formate da utili oggetto di prelievo fiscale ai sensi dell’art. 5 T.u.i.r.

(b) Nell’ipotesi inversa di trasformazione – omogenea regressiva – da società di capitali (soggetto Ires) a società di persone, le riserve formate da utili seguiranno la disciplina  prevista per gli utili derivanti da società di persone di cui all’art. 5 T.u.i.r.

 

Imposte indirette

Ai fini del calcolo delle imposte indirette, la trasformazione (analogamente alla fusione e alla scissione) – in virtù della sua natura giuridica – non comporta un trasferimento di ricchezza da un soggetto all’altro e pertanto, in assenza d’immobili, l’operazione è soggetta all’applicazione dell’imposta di registro e dell’imposta di bollo in misura fissa. La presenza d’immobili comporta invece l’applicazione, in aggiunta a quanto sopra indicato, dell’imposta ipotecaria e catastale in misura fissa.

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