Bussola

S.R.L.: disciplina generale

25 Maggio 2020 |

Sommario

Inquadramento | Evoluzione normativa e diffusione della s.r.l. | La struttura normativa e le caratteristiche principali | Autonomia statutaria e flessibilità del tipo | Il ruolo del rischio limitato e del duplice divieto di rappresentazione cartolare delle partecipazioni sociali e di offerta al pubblico di prodotti finanziari | La pretesa completezza della disciplina ed il problema delle lacune | Riferimenti |

Inquadramento

La società a responsabilità limitata ha subito una profonda revisione nel 2003 e, anche in seguito, è stata interessata da diversi interventi normativi. Per tale motivo, si è parlato e si continua a parlare, tuttora, della “nuova” società a responsabilità limitata, proprio per evidenziare la discontinuità con il passato. Gli attuali tratti distintivi ne fanno un modello molto appetibile per le piccole e medie imprese, e non solo, trattandosi di un tipo societario dotato di grande flessibilità e di costi ridotti, caratteristiche colte felicemente dalla prassi che ha visto aumentare nel tempo la costituzione di società in forma di s.r.l. e che, in ogni caso, ne registra la diffusione in assoluto più elevata tra tutti i modelli potenzialmente fruibili. Si suole affermare spesso, senza che vi siano apprezzabili differenze sostanziali, tanto che la s.r.l. attuale si presenta come un modello capitalistico attenuato, quanto che la stessa si colloca a metà strada tra le società di persone e quelle di capitali. 

Evoluzione normativa e diffusione della s.r.l.

Nell’ambito delle società lucrative, la s.r.l. rappresenta il tipo societario di gran lunga più diffuso. Se ne registra, peraltro, un aumento negli ultimi anni per una molteplicità di ragioni, per lo più ricollegabili alla sua evoluzione normativa (per alcuni dati statistici, Weigmann, Paradigmi normativi e situazioni di fatto nelle società di capitali italiane, in Liber amicorum Pietro Abbadessa, 1, Milanofiori Assago, 2014, 437 ss.). Tra le modifiche che hanno verosimilmente favorito, più di altre, tale incremento, se ne possono segnalare due. La prima consiste nella facoltà di stipulare società a responsabilità limitata unipersonali, da ultimo anche da parte di soci che non siano persone fisiche (cfr. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, V, 1, Padova, 2007, 16 ss.; Rivolta, Diritto delle società. Profili generali, in Trattato Buonocore, Torino, 2015, 194 s.); la seconda risiede nella diminuzione del capitale minimo, portato ad 1 euro dall’art. 2463 c.c. (come modificato dal D.L. n. 76/2013, conv. in L. n. 99/2013), in aggiunta all’ulteriore possibilità di costituzione di società a responsabilità limitata semplificata (art. 2463-bis c.c., introdotto dal D.L. n. 1/2012, conv. in L. n. 27/2012), proseguendo così lungo l’iter di “sdrammatizzazione” della responsabilità limitata, già da tempo avviato [F. d’Alessandro, «La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata». Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 40].

La ragione di fondo del successo del tipo, comunque, deve rinvenirsi nella possibilità di godere del beneficio della responsabilità limitata sopportando costi ridotti di costituzione e gestione dell’impresa (in senso ampio). Sotto tale profilo, un ulteriore vantaggio è dato dal fatto che la nomina dei sindaci non è più obbligatoria quando la società è dotata di un capitale sociale pari a quello minimo fissato dal legislatore per le s.p.a., diversamente dal passato (art. 2477, come modificato dall’art. 20, D.L. n. 91/2014, conv. in L. n. 116/2014, attraverso cui si è abrogato il vecchio secondo comma dell’art. 2477 c.c.). Si tratta di un elemento di rottura rispetto all’originaria configurazione della s.r.l., poiché ciò significa che la medesima capitalizzazione è ininfluente ai fini dell’obbligo di adozione dell’organo di controllo, essendo evidentemente differenti i tratti distintivi tra i due tipi societari.

Il progressivo distacco dalla s.p.a. è stato attuato ben prima della citata modifica dell’art. 2477 c.c., specialmente con la riforma del 2003; in precedenza, il legislatore aveva dapprima preferito, nel vigore del codice di commercio, non prevedere un modello societario (capitalistico) differente da quello azionario, accontentandosi della mera variante dell’anonima per quote, destinata all’insuccesso (M. Stella Richter jr., Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, in S.r.l. Commentario, dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 2 s.); mentre, a conti fatti, si è rivelata infelice la scelta – più o meno consapevole – di predisporre un tipo normativo troppo vicino alla s.p.a., in seguito all’unificazione dei codici del 1942, anno in cui viene (tardivamente) introdotta la s.r.l. nel nostro ordinamento (Rivolta, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cicu-Messineo, XXX, t. 1, Milano, 1982, 14 ss.). Da qui hanno preso spunto le vivaci critiche volte ad identificare nella s.r.l., prima della novella del 2003, una piccola s.p.a., evidenziando la quasi totale sovrapponibilità fra i due modelli (Cagnasso, Dalla società per azioni alla società a responsabilità limitata: vicende storiche e prospettive di riforma, in Riv. soc., 1971, 552; A. Gambino, Le società per azioni non aperte al mercato, in Aa.Vv., La riforma delle società per azioni non quotate, Milano, 2000, 10; Mignoli, La società per azioni oggi. Problemi e conflitti, in Riv. soc., 1990, 14; App. Milano, 9 giugno 1971, in Riv. not., 1971, 900), eccetto che per la denominazione (A. Graziani, Diritto delle società5, Napoli, 1962, 437 ss.). In tale contesto, al di là di alcuni pregevoli studi propensi a sottolineare, nel regime previgente, le differenze della società a responsabilità limitata rispetto al tipo azionario (e v. Rivolta, La società, cit., 39 ss.; e, in applicazione del c.d. metodo tipologico, Zanarone, Società a responsabilità limitata, in Trattato Galgano, VIII, Padova, 1985, 19 ss. e 77 ss.), il legislatore ha fortemente sentito l’esigenza di modificare la s.r.l. per renderla autonoma dalla s.p.a., come emerge testualmente dalla legge delega di riforma del diritto societario (l. 3 ottobre 2001, n. 366).

 

In evidenza: Clausole statutarie di rinvio a norme successivamente modificate

Il continuo succedersi di leggi nel tempo, a seguito dei ripetuti interventi normativi in tema di s.r.l., può determinare alcuni problemi esegetici rispetto a quelle previsioni statutarie che rinviano alle legge; tali clausole devono intendersi, in linea di principio, come riferite alle norme vigenti al momento della loro applicazione (anche se diverse da quelle esistenti al tempo dell’introduzione), salvo che dal contesto statutario complessivo emerga l’inequivoca adozione di una regola convenzionale coincidente con quella in vigore al momento della predisposizione della clausola di rinvio, con l’effetto di escludere il recepimento automatico di eventuali future modifiche normative (così, Consiglio Notarile di Milano, massima n. 91, in Riv. not., 2007, III, 1023).

La struttura normativa e le caratteristiche principali

Il dichiarato intento della novella del 2003 (D.Lgs. n. 6/2003) di approntare un autonomo ed organico complesso di regole per la nuova società a responsabilità limitata si scontra, tuttavia, con la presenza di frequenti rinvii alla regolamentazione della società per azioni [tra molti, Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 684 s.; Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla « nuova » società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, 490]. Si tratta, comunque, di una tecnica redazionale impiegata assai meno che nel sistema previgente, proprio per scongiurare il rischio di una sovrapposizione (v. quanto appena rilevato supra); d’altro canto, a difesa dell’autosufficienza normativa, deve sottolinearsi la mancanza di un richiamo generale alla disciplina di un’altra società, a differenza di quanto accade in altre ipotesi (in proposito, Rivolta, Diritto delle società, cit., 42 ss., che segnala anche l’uso della tecnica del rinvio, a catena, ad altri due tipi, come nel caso dell’accomandita semplice e della mutua assicuratrice).

Questo modus legiferandi non favorisce, di certo, l’immediata intelligibilità del testo normativo e risiede verosimilmente nell’esigenza di evitare pedisseque ripetizioni, benché ciò risulti in qualche misura smentito dalla circostanza che, in altre ipotesi, sono duplicate le corrispondenti disposizioni previste in tema di s.p.a. (A. Nigro, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili generali, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di V. Santoro,  Milano, 2003, 12). Si sarebbero, perciò, potute prevedere delle aree normative comuni (Dolmetta, Sul “tipo” S.r.l., in S.r.l. Commentario, cit., 32 e 36; Montagnani, La fattispecie costitutiva, in La nuova disciplina, cit., 42 s.), ad esempio per la disciplina della costituzione e della nullità, visti i numerosi richiami alle norme prescritte per la s.p.a., come del resto è stato fatto per la regolamentazione dello scioglimento e della liquidazione (artt. 2484-2496 c.c.). Merita di essere segnalato che un’enfatizzazione – forse eccessiva – di quest’ultima tendenza, in chiave di uniformazione e razionalizzazione, ha portato il legislatore spagnolo ad unificare la disciplina delle società di capitali, enucleando regole unitarie di base e predisponendo, di volta in volta, le eventuali e specifiche differenziazioni (Beltrami, La nuova legge spagnola sulle società di capitali, in Riv. soc., 2011, 77 ss. e 97 s.).

Per altro verso, in più di una circostanza, i rinvii alla s.p.a. dimenticano di considerare taluni profili differenziali tra s.r.l. e s.p.a., ponendo l’interprete dinanzi ad un arduo compito ricostruttivo. La trama di relazioni che si viene a creare impone che le disposizioni richiamate subiscano sovente un’operazione di adeguamento, ancorché non espressamente contemplata, allo scopo di evitare conseguenze abnormi [Presti, sub art. 2463, in Benazzo e S. Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, 49; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Commentario Schlesinger, Milano, 2010, I, 253], dovendosi prediligere, tra le varie opzioni esegetiche possibili, quella volta a prevenire possibili antinomie (Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 2004, 246 s.; Tarello, L’interpretazione della legge, in Trattato Cicu-Messineo, I, t. 2, Milano, 1980, 143 s.). A tale conclusione, del resto, può pervenirsi osservando come la tecnica del rinvio non possa prescindere, quale che sia la tipologia di richiamo, dalla valutazione del sistema richiamante e dalla connessa relativizzazione del contenuto normativo attratto (Bernardini, Produzione di norme giuridiche mediante rinvio, Milano, 1966, 130), pur dovendo constatare la singolarità del fatto che solo in alcune circostanze è espressamente statuito il preventivo vaglio della compatibilità per applicare le norme della s.p.a. oggetto di recepimento, come avviene nel caso dell’art. 2479-ter, comma 4, c.c. (lo segnala, Revigliono, sub art. 2463, in Commentario Cottino, Bologna, 2004, I, 1744).

A parte i richiami alle disposizioni dettate per la s.p.a., è agevole riscontrare nelle norme – davvero autonome – della s.r.l., tre caratteristiche principali, in conformità a quanto previsto dalla citata legge delega del 2001:

1) la rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci;

2) l’ampia autonomia statutaria;

3) infine, la libertà delle forme organizzative.

 

Tali criteri trovano larga applicazione in numerose disposizioni, spesso combinandosi fra loro, come quando si affianca alla libertà statutaria il rilievo delle persone dei soci: è quanto accade, ad esempio, per il recesso e l’esclusione in virtù di quanto sancito dagli artt. 2473 e 2473-bis c.c. (al riguardo, Piscitello, Recesso ed esclusione nella s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Milanofiori Assago, 2006, 720 ss. e 735 ss.). Si possono rinvenire, poi, norme che sembrano rispondere contemporaneamente a tutti e tre i principi dinanzi indicati: è stato fatto l’esempio dei diritti particolari (lo afferma, G. Palmieri, Principio di proporzionalità, diritti particolari dei soci e autonomia statutaria nella s.r.l., in Riv. soc., 2012, 880 s.), ma può essere anche il caso dei modelli alternativi di gestione della società, consistenti nell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva (Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, cit., 520 s.).

Da tali linee paradigmatiche e dall’esame delle singole norme, si riesce a ricavare, in una visione di sintesi, l’assetto complessivamente delineato dal legislatore per la s.r.l., facendo così riferimento ad uno dei peculiari modi di intendere la tipicità, ossia al “tipo-modello”, giacché si prende in considerazione l’intera regolamentazione, ivi comprese le norme dispositive, nella loro variabilità (Zanarone, Il ruolo del tipo societario dopo la riforma, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., 1, 87 ss.; Dolmetta, Sul “tipo” S.r.l., cit., 16 e 21 ss.). Ebbene, ha riscosso una certa fortuna la formula secondo cui lo schema legale della s.r.l. può essere identificato in un modello capitalistico attenuato (Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 75 ss. e 80 ss.). Del resto, l’appartenenza alla categoria delle società di capitali trova oggi espresso riconoscimento normativo nella suddivisone tra le due classi di società lucrative, capaci di operare, in certi casi, anche quali vere e proprie fattispecie (Sciuto, Società di persone e società di capitali, in Riv. soc., 2009, 1352 ss.). A tale concezione, se ne affianca un’altra (diversa nell’espressione simbolica, ma non nei contenuti), propensa ad intravedere nella s.r.l. un tipo ibrido, da collocarsi a metà strada tra le società di persone e quelle di capitali (Bione, La nuova società a responsabilità limitata: cenni introduttivi, in La nuova società a responsabilità limitata, in Trattato Galgano, LXV, Padova, 2012, 2 s.; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 41 ss.; Rivolta, Profilo, cit., 701).

La minore rigidità della struttura corporativa della s.r.l. può e deve ricavarsi, in primo luogo, da quelle norme che prevedono, già in via suppletiva, un sistema meno rigoroso di quello azionario. Si pensi, fra l’altro, alla differente previsione dell’importo del capitale sociale minimo (art. 2463, comma 2, n. 4, c.c.), sino all’eventualità di fissarlo ad un valore (puramente formale) di 1 euro (art. 2463, comma 4, c.c.); ad alcune semplificazioni in tema di conferimenti, tra le quali spicca l’assenza della nomina giudiziaria per il soggetto designato alla valutazione dei conferimenti in natura (art. 2465 c.c.); al divieto di rappresentazione cartolare delle partecipazioni sociali ed a quello di farne oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari (art. 2468, comma 1, c.c.); alla maggiore ampiezza delle cause legali di recesso (art. 2473 c.c.); alla necessaria individuazione degli amministratori, nel regime di default, fra coloro che appartengono alla compagine sociale (art. 2475, comma 1, c.c.); ai poteri di controllo attribuiti ai soci che non partecipano alla gestione della società (art. 2476, comma 2, c.c.); alla facoltà riconosciuta al singolo socio di agire in responsabilità contro gli amministratori (art. 2476, comma 3, c.c.); al carattere normalmente facoltativo, salvo i casi in cui diviene obbligatorio, della nomina dell’organo di controllo e del revisore dei conti (art. 2477 c.c.); alla facoltà di sottoporre all’approvazione dei soci qualsiasi argomento che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro attenzione (art. 2479, comma 1, c.c.); infine, all’assenza di quozienti minimi di partecipazione al capitale per l’impugnativa delle decisioni sociali (art. 2479-ter c.c.).

Sono, queste, solo alcune delle disposizioni, qui riportate in maniera del tutto esemplificativa, da cui si evince l’affievolimento dell’organizzazione capitalistica della s.r.l. nel sistema residuale; a tali ipotesi, poi, si affiancano le numerose possibilità riconosciute all’atto costitutivo di rafforzare tale attenuazione, sfruttando potenzialità tendenzialmente precluse alla s.p.a. Si pensi, ancora in via solo approssimativa, alla conferibilità di prestazioni d’opera e servizi (art. 2464, comma 6, c.c.); ai diritti particolari attribuibili a singoli soci (art. 2468, comma 3, c.c.); alla maggiore libertà statutaria prevista in tema di recesso (art. 2473 c.c.) ed all’esclusione del socio (art. 2473-bis c.c.); ai metodi di assunzione delle decisioni differenti da quello collegiale puro, sia in tema di amministrazione (art. 2475, comma 4, c.c.), che di decisioni dei soci (art. 2479, comma 3, c.c.); nonché, ai sistemi di gestione personalistici, secondo i modelli dell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva (art. 2475, comma 3, c.c.).

 

Autonomia statutaria e flessibilità del tipo

L’attuale regolamentazione della s.r.l. presenta, senza dubbio, un alto tasso di derogabilità, generando non pochi problemi di ordine ricostruttivo, quanto ad individuazione dei limiti entro cui può muoversi la libertà statutaria. In via preliminare, è bene precisare che la disciplina della s.r.l. fa oggi esclusivo riferimento all’atto costitutivo, ma ciò non deve far dubitare circa la possibilità di continuare a redigere lo statuto per atto separato, come costantemente avviene nella prassi (e v. Sciuto, L’interpretazione dell’atto costitutivo di società a responsabilità limitata, in Riv. dir. civ., 2004, II, 294 s.; contra, Petrelli, Statuto e atto pubblico dopo la riforma delle società di capitali e cooperative, in Riv. not., 2004, I, 456 ss.). Oggetto di discussione è, piuttosto, se sia o meno applicabile alla s.r.l., in via analogica, la regola della prevalenza dello statuto sull’atto costitutivo in caso di contrasto tra i due documenti (per la tesi affermativa, Rescio, Sulla natura e sulla forma degli statuti societari, in Riv. soc., 2005, 816; Guerrera, Profili generali, in Le decisioni dei soci. Le modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato Ibba-Marasà, IV, Padova, 2009, 224 ss.; all’opposto, Montagnani, sub art. 2463, in Commentario Sandulli-Santoro, Torino, 2003, III, 17; Sciuto, L’atto costitutivo della società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2009, 668 s.), in luogo delle regole ermeneutiche generali sul contratto (secondo l’alternativa prospettata da N. Salanitro, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 11 s.).

Sono appunto molteplici le disposizioni che fanno salva una diversa previsione dell’atto costitutivo, alle quali si affiancano quelle che già predispongono (nei contenuti) un differente regime convenzionale, da introdurre per volontà delle parti; così, ad esempio, si può guardare, rispettivamente, alla derogabilità del regime di libera circolazione delle quote (art. 2469, comma 1, c.c.) ed alla facoltà di prevedere metodi alternativi per l’assunzione delle decisioni sociali (art. 2479, comma 3, c.c.). Si tratta, cioè, di modelli statutari predefiniti e non. Con particolare riguardo al caso in cui il legislatore statuisce una generica libertà statutaria senza nulla aggiungere, sorge il problema di determinare i confini entro cui può esplicarsi l’autonomia privata e, nello specifico, se possa orientarsi sia per una maggiore rigidità in senso corporativo, che viceversa.

Non vi è dubbio che l’autonomia statutaria possa andare in entrambe le direzioni, tanto capitalistica, quanto personalistica. Siffatta conclusione deriva dal fatto che i modelli statutari predefiniti sono di ambo le specie. Basti pensare, da un lato, all’intrasferibilità delle partecipazioni sociali disciplinata dall’art. 2469, comma 2, c.c.; dall’altro, all’eventualità che l’atto costitutivo preveda l’emissione di titoli di debito ex art. 2483 c.c. Sono due esemplari di opzioni convenzionali predeterminate dal legislatore, attraverso le quali si può tendere sia a valorizzare le persone dei soci (intrasferibilità), che a perseguire un’esigenza opposta (titoli di debito). Ciò consente di affermare che, in presenza di regimi convenzionali “neutri”, l’autonomia statutaria assume una valenza pluridirezionale. Per intenderci, ad esempio, la generica derogabilità dei quozienti assembleari ex art. 2479-bis, comma 3, c.c. può consentire non solo un irrigidimento degli stessi in un’ottica di maggiore personalizzazione, sino a prevedere l’unanimità; ma, altresì, un loro abbassamento in chiave efficientistica e, dunque, verso un valore corporativo (al riguardo, Marasà, Maggioranza e unanimità nelle modificazioni dell’atto costitutivo della s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, cit., 713 s.; La Sala, I principi comuni all’assemblea e gli altri metodi decisionali. Le materie riservate in S.r.l. Commentario, cit., 803 s.). Da ciò deriva l’ulteriore (ed ovvia) conseguenza che nei vari settori in cui può operare l’autonomia dei soci, non è detto che la scelta debba essere sempre della stessa inclinazione, potendosi costruire modelli statutari misti (Dolmetta, Sul “tipo” S.r.l., cit., 26 s., che muove dalla considerazione del fenomeno in termini di destrutturazione del tipo), ancorché sia stato osservato come lo strumento dell’autonomia statutaria venga sfruttato, in generale, poco dai contraenti, principalmente per via degli elevati costi di transazione che lo stesso comporta (Di Cataldo, Società a responsabilità limitata e autonomia statutaria. Un regalo poco utilizzato, e forse poco utile, in RDS, 2011, I, 556 ss., spec. 563 ss. ).

Resta ferma la necessità di verificare l’esistenza di limiti imperativi, tanto per stabilire se norme non espressamente dichiarate disponibili siano o meno tali; quanto per comprendere se disposizioni qualificate come derogabili in modo esplicito debbano, però, coesistere con una compressione (dell’autonomia privata) per via della presenza di altre regole cogenti. Si pensi, quanto al primo problema, alla disciplina dei diritti particolari di cui all’art. 2468, comma 3, c.c. e, nello specifico, alle materie in cui gli stessi possono essere previsti, essendo discusso se le indicazioni del legislatore siano o meno soltanto esemplificative. La norma tace, cioè, rispetto alla possibilità di prevederli anche in ambiti differenti dall’amministrazione della società e dalla distribuzione degli utili, eppure non mancano molteplici ricostruzioni liberali sul punto (tra gli altri, Maugeri, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in Riv. soc., 2004, 1495 s.; R. Santagata, I diritti particolari dei soci, in S.r.l. Commentario, cit., 287 s.; Consiglio Notarile di Milano, massima n. 39, in Riv. not., 2005, III, 226; diversamente, a favore della tassatività, Blandini, Categorie di quote, categorie di soci, Milano, 2009, 46 ss.), dovendosi indagare – a prescindere dalla correttezza della soluzione da adottare nel caso dei diritti particolari – qual è la ratio delle varie norme rilevanti e gli interessi in gioco. Altro esempio significativo è dato dal voto non proporzionale (per una limitata ammissibilità, La Sala, I principi comuni, cit., 801 s.), rispetto al quale nessuna alterazione è espressamente consentita dal legislatore (M. Cian, Le decisioni assembleari, in Le decisioni dei soci, cit., 85). Non mancano, tuttavia, tesi permissive (cfr. Consiglio Notarile di Milano, massima n. 138, in Riv. not., 2014, III, 421) ed il precetto in base al quale ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni sociali (art. 2479, comma 5, c.c.), pur ritenuto inderogabile, è parso in grado di giustificare, a parere di alcuni, l’illiceità delle sole previsioni con cui si privano del tutto alcuni dei soci del diritto di voto (G. Palmieri, Principio di proporzionalità, cit., 899 ss.).

Infine, deve sottolinearsi come la flessibilità della s.r.l. abbia trovato ulteriore esplicitazione con l’ingresso, nel nostro ordinamento, di una serie di sottotipi del modello “generale”, la s.r.l. con capitale sociale inferiore a 10.000 euro e corrispondente almeno ad 1 euro e la s.r.l.s. Si tratta di un fenomeno di articolazione del tipo in sottospecie di vario genere, se non di mere regole di agevolazione della costituzione (Salamone, Funzione del capitale e funzionamento del netto nella società a responsabilità limitata, oggi, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, I, 23). In tali ipotesi, invero, scatta l’applicazione di alcune regole peculiari, tali da suscitare vivaci discussioni circa la creazione o meno, da parte del legislatore, di ulteriori tipi societari, dotati di una propria identità (in senso affermativo, Rivolta, Diritto delle società, cit., 123 ss. e 127 ss.).

Il ruolo del rischio limitato e del duplice divieto di rappresentazione cartolare delle partecipazioni sociali e di offerta al pubblico di prodotti finanziari

L’elevato numero di norme disponibili ed il carattere elastico del tipo rendono assai difficile l’individuazione delle disposizioni inderogabili e, tra queste, di quelle caratterizzanti la s.r.l., specie nel contesto di un trend di rilassamento della tipicità e di un drastico calo del tasso di imperatività, intrapreso con la riforma del 2003 (F. d’Alessandro, «La provincia, cit., 40 s.). Sussiste una certa concordia, comunque, nel rinvenire i caratteri tipologici della s.r.l. nel regime di responsabilità limitata statuito dall’art. 2462, comma 1, c.c. e nel fatto che le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni, né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari ex art. 2468, comma 1, c.c. (tra molti, Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 13 s.). Su tali caratteristiche, bisogna svolgere più di una precisazione.

La prima delle due – da intendersi più propriamente come limitazione del rischio a quanto conferito (Sciuto, Società di persone, cit., 1363 e 1366 s.) – non vale certo a differenziare la s.r.l. dalla s.p.a. e, sotto questo profilo, rappresenta una regola indisponibile ed essenziale per aversi una società a responsabilità limitata (già, Cass., I, 23 febbraio 1984, n. 1296), ma comune al modello azionario. Nondimeno, la limitazione di responsabilità serve a distinguere, in una certa misura, la s.r.l. dalla classe delle società di persone (oltre che dalla s.a.p.a.), in cui tutti o alcuni dei soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali, non potendo ciò essere smentito dai casi in cui l’unico socio di s.r.l. perde il beneficio del rischio limitato per le obbligazioni sociali, se non altro perché non è ammessa la costituzione di società di persone da parte di un solo soggetto (ma v. le considerazioni di Dolmetta, Sul “tipo” S.r.l., cit., 30); né le ipotesi in cui una società di persone può sopravvivere senza la pluripersonalità possono considerarsi fisiologiche. Non mancano, però, dubbi sull’effettiva inderogabilità di tale regime, specie con riferimento alle clausole di responsabilità sussidiaria dei soci per un multiplo della loro quota, sul presupposto che sarebbe rafforzata la posizione dei creditori e quella della società rispetto all’attitudine ad ottenere finanziamenti, senza violare alcun interesse meritevole di tutela (Rivolta, Diritto delle società, cit., 189 s.).

Particolarmente complicato è il discorso relativo alle partecipazioni sociali ed al precetto contenuto nell’art. 2468, comma 1, c.c., per quanto sia indiscusso il suo valore distintivo rispetto alla società per azioni, in chiave tipologica (cfr., ad esempio, Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 504; L. Salvatore, sub art. 2468, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 2014, 305 s.). È indubbio che le quote non possono essere incorporate in documenti cartolari e l’eventuale emissione di certificati da parte della società può avere soltanto valore probatorio della qualità di socio (G. Santoni, Le quote di partecipazione nella s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, cit., 379); ma sull’esatta portata del duplice divieto, invero, sussistono diverse incertezze, poiché secondo una visione più rigida la norma vuole inibire tanto l’incorporazione in titoli omogenei (cartolari e non), quanto il ricorso al mercato (sia come collocamento originario che successivo: Spada, L’emissione dei titoli di debito nella «nuova» società a responsabilità limitata in Riv. soc., 2003, 801 s.; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 501 ss.). Con la conseguenza di ricavare un ulteriore presidio tipologico della s.r.l. nell’inammissibilità della creazione di partecipazioni standardizzate (e v. Revigliono, Partecipazione nella s.r.l., in Dig. comm., Agg. ***, Torino, 2007, 599; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 506 ss., spec. 510 ss.; nel sistema previgente, G. Santini, Della società a responsabilità limitata4, a cura di A.L. Santini, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 39).

Una concezione diversa, invece, muove da una lettura combinata delle due proibizioni in questione affermando, in definitiva, che le partecipazioni di s.r.l. non possono formare oggetto di un mercato primario, né secondario, in ragione del divieto di conferire una forma tecnica di circolazione idonea alla formazione dello stesso (De Stasio, Trasferimento della partecipazione nella s.r.l. e conflitto tra acquirenti, Milano, 2008, 17 ss., spec. 48 ss., il quale prende le mosse anche dall’esame delle regole formali richieste per il trasferimento delle quote di s.r.l. in altri paesi). Una posizione del genere favorisce, pertanto, l’idea della possibilità di creare partecipazioni omogenee anche nella s.r.l. [Abbadessa, sub art. 2325, in Niccolini e A. Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, cit., I, 5 s.; de Luca, Partecipazione «azionaria» e tipicità delle società di capitali, in Riv. dir. civ., 2004, II, 867 ss., spec. 907 s.; De Stasio, sub art. 2468, in Benazzo e S. Patriarca (diretto da), Codice commentato, cit., 126 ss.]. In questa prospettiva, è opportuno ricordare, altresì, come la stessa preclusione di rappresentare le quote di s.a.s. tramite azioni (art. 2313, comma 2, c.c.) sia stata ricondotta al più limitato obiettivo di negare l’emissione di titoli rappresentativi, piuttosto che all’eventualità di creare partecipazioni tipo (per tutti, Piscitello, Società di persone a struttura aperta e circolazione delle quote. Modelli legali ed autonomia statutaria, Torino, 1995, 86).

Ad ogni modo, la concreta difficoltà di cedere le quote di una s.r.l. è evidenziata da lungo tempo non solo in ragione dell’inammissibilità della loro rappresentazione cartolare, ma anche in virtù delle consuete caratteristiche strutturali delle s.r.l. esistenti e della loro compagine sociale (tendenzialmente) ristretta (Brunetti, Trattato del diritto delle società. Società a responsabilità limitata – Società cooperative – Mutue assicuratrici, III, Milano, 1950, n. 982, 135 s., il quale fa riferimento ad una regolazione che già presuppone, come dato della realtà, la natura «spiccatamente anticircolatoria» delle partecipazioni di s.r.l.). Di certo, una presa di posizione più netta del legislatore avrebbe potuto accentuare la distinzione tra s.p.a. e s.r.l. in termini di maggiore e minore propensione alla circolazione, assecondando il dato empirico da cui emerge la sistematica previsione di clausole limitative (Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata e intrasferibilità delle quote2, Torino, 2011, 1 ss.). Una scelta del genere è stata compiuta in Spagna, dove è prevista la nullità delle clausole statutarie “que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos”, a vantaggio di un sistema votato all’essenzialità di una circolazione limitata per atto tra vivi (regola prevista prima dall’art. 30.1 LSRL e, poi, ripresa dall’art. 108.1 LSC). Ciò al fine di «conservar la relevancia de la base personal propia de la sociedad limitada» ed il «carácter cerrado de este tipo societario» [tra i tanti, Alonso Espinosa, La posición jurídica del socio en la ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada. (Aspectos generales), in Aa.Vv., Estudios juridicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, II, 1444 s.].

Quale che sia l’esatta dimensione da attribuire ai due elementi in discorso, si suole, inoltre, distinguere fra le conseguenze della loro violazione prima e dopo l’iscrizione nel registro delle imprese, affermandosi che la pubblicità commerciale delle società di capitali preclude, in caso di scarto tra nome del tipo e contenuto dell’atto iscritto, sia la riqualificazione che i rimedi invalidanti o estintivi, operando direttamente ex lege la sostituzione delle singole regole statutarie vietate (per tutti, Spada, sub art. 2249, in Commentario Santosuosso, diretto da E. Gabrielli, *, Milanofiori Assago, 2015, 100 s.). Ciò emerge, in particolare, dal regime della nullità della società di capitali iscritta ai sensi dell’art. 2332 c.c. (Zanarone, Il ruolo del tipo, cit., 63 ss.). Così, ad esempio, si ritiene che il notaio dovrebbe rifiutarsi di stipulare una s.r.l. con clausola di responsabilità illimitata dei soci, poiché il tipo svolgerebbe, in questa fase, una funzione di qualificazione, mentre, in caso di iscrizione, finirebbe per selezionare le norme sottratte alla libera disponibilità delle parti, comportando la nullità della relativa clausola (Abbadessa, La voice dei soci nella gestione della s.r.l., in RDS, 2012, I, 192).

La pretesa completezza della disciplina ed il problema delle lacune

Nell’attuale tessuto normativo della s.r.l., è spesso ravvisabile l’assenza di norme idonee a regolare determinati aspetti, vuoi per assecondare l’obiettivo di diversificazione della disciplina dalla s.p.a., vuoi per dare libero sfogo alla libertà statutaria. Basti pensare, ad esempio, alla mancanza di regole in ordine alla revisione della stima dei conferimenti in natura (art. 2465 c.c.), ovvero in relazione alle modalità per esercitare il diritto di recesso (art. 2473 c.c.) e per escludere uno dei soci (art. 2473-bis c.c.). In casi del genere, può essere molto complesso ricostruire la disciplina applicabile, anzitutto perché non è più scontato fare riferimento alla s.p.a. per colmare eventuali vuoti, dovendosi verificare, altresì, la possibilità di trovare risposta normativa in seno alla disciplina delle società di persone, come di frequente è accaduto (a ragione o a torto) per l’esclusione del socio (art. 2473-bis c.c.). Sovente si afferma, poi, che l’eventuale lacuna va colmata guardando alla s.p.a. o alle società di persone, a seconda dell’assetto statutario convenzionalmente adottato nel singolo caso concreto (per tale impostazione metodologica, Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 56 s.); ma ciò può essere fuorviante, nella misura in cui è necessario guardare alla disciplina che presenta maggiori affinità rispetto allo specifico vuoto normativo da colmare (Rivolta, Profilo, cit., 686, secondo cui bisogna guardare all’aspetto particolare); così, la presenza di uno statuto con una forte impronta personalistica non vale, ad esempio, ad escludere che, in tema di conferimenti, la ratio delle norma e gli interessi in gioco siano comuni al modello azionario.

La difficoltà di individuare la disciplina di riferimento risiede anche nel fatto che la regolamentazione della s.r.l. dovrebbe essere autosufficiente e, perciò, occorre essere molto cauti nel verificare se ricorre o meno una lacuna, anziché farsi prendere dall’horror vacui (Spada, Classi e tipi, cit., 503 ss.). Deve farsi attenzione, cioè, a non ravvisare vuoti normativi in realtà solo apparenti, appunto perché il sistema delineato dal legislatore risponde, in linea di principio, ad una scelta consapevole di approntare un corpo di regole autonomo (M. Stella Richter jr., Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova disciplina per le società a responsabilità limitata, in La «nuova» società a responsabilità limitata, a cura di Miola, Napoli, 2005, 54 s.). Sotto questo profilo, è bene chiarire che un vuoto statutario non è di per sé rilevante, poiché bisogna evidentemente verificare se, in assenza di principi di portata generale o comunque ricavabili dal complesso delle disposizioni statutarie, manchi una corrispondente regola dispositiva (Cagnasso, La società a responsabilità limitata, cit., 57; Rivolta, Profilo, cit., 685 s.), ovvero quando la carenza di una disposizione (convenzionale) renda inapplicabile una norma esistente (M. Stella Richter jr., Lo statuto della nuova società a responsabilità limitata italiana, in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a confronto, a cura di Abriani e Irujo, Milano, 2008, 52).

Ciò implica che l’applicazione, in via analogica, di norme previste per altri tipi societari è ammissibile, ma solo in seconda battuta, in quanto, di fronte a lacune ed a questioni interpretative in genere, la soluzione deve essere ricercata, in primo luogo, all’interno dello stesso complesso di norme che riguardano la s.r.l. e, solo in caso di esito negativo, può ammettersi la strada dell’interpretazione analogica (Benazzo, La «nuova» s.r.l. tra rivoluzione e continuità: il ruolo degli interpreti, in Riv. soc., 2006, 662; A. Nigro, La nuova società a responsabilità limitata, in Dir. banc., 2004, I, 12; M. Stella Richter jr., Lo statuto, cit., 52; Zanarone, Introduzione, cit., 82 s.). Emblematico, in proposito, è il caso dell’assunzione di partecipazioni a responsabilità illimitata da parte della s.r.l.: il punto non sembra essere espressamente disciplinato, a parte quanto stabilito nell’art. 111-duodecies disp. att. c.c.; sicché, si discute circa la possibilità di ravvisare una lacuna in merito e, dunque, di applicare analogicamente l’art. 2361 c.c. Ciò è stato escluso dalla Suprema Corte, che ha non solo respinto l’esistenza di un vuoto sul punto, ma ha, altresì, ritenuto che non sia nemmeno applicabile, in linea di principio, l’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., concernente le decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci (Cass., I, 21 gennaio 2016, n. 1095, in questo portale, con nota di Stoppa, Partecipazione di s.r.l. in società di persone: risvolti fallimentari).

Riferimenti

Normativi:

 

Prassi:

  • Consiglio Notarile di Milano, massima n. 39, in Riv. not., 2005, III, 226
  • Consiglio Notarile di Milano, massima n. 91, in Riv. not., 2007, III, 1023
  • Consiglio Notarile di Milano, massima n. 138, in Riv. not., 2014, III, 421

 

Giurisprudenza:

 

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