Bussola

Quote di srl: emissione e circolazione

Sommario

Inquadramento | La c.d. emissione delle quote. Unitarietà e divisibilità | La circolazione: forma e pubblicità del trasferimento | Efficacia esterna del trasferimento ed introduzione convenzionale del libro soci | I limiti statutari alla circolazione. Le clausole tipizzate | (Segue) Le clausole non tipizzate | Violazione delle clausole limitative ed iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese | Riferimenti |

Inquadramento

La particolarità della disciplina della s.r.l. emerge a pieno dal regime delle partecipazioni sociali, eccezion fatta per il modello residuale della libera trasferibilità, comune alla s.p.a. Le quote di s.r.l. si caratterizzano per la loro unitarietà e divisibilità, nonché per le formalità richieste per la circolazione, volte ad assicurarne la trasparenza, attraverso la pubblicità nel registro delle imprese, senza che sia più necessaria l’annotazione nell’abrogato libro dei soci. A dispetto della regola di default della piena disponibilità delle partecipazioni sociali, sono molto diffuse le clausole volte a restringerne o escluderne il trasferimento, in linea con le caratteristiche empiriche delle compagini sociali usualmente rinvenibili nelle s.r.l. Al riguardo, la regolamentazione è parecchio lacunosa per la mancanza di qualsiasi riferimento a molte delle clausole note alla prassi, alcune di estrema diffusione ed importanza, come la prelazione.

La c.d. emissione delle quote. Unitarietà e divisibilità

Nella disciplina della società a responsabilità limitata si parla di “emissione” delle quote in un solo caso, ossia nell’ipotesi dell’aumento oneroso del capitale sociale sottoscritto da parte di terzi (art. 2481-bis, comma 1, c.c.). Non vi sono altri riferimenti al termine “emissione” per l’evidente imbarazzo dovuto al fatto che la società non deve certo emettere un titolo nel senso fatto proprio dall’art. 2346 c.c.; nemmeno a tanto si potrebbe giungere sfruttando l’autonomia statutaria, per via del presidio tipologico posto dall’art. 2468, comma 1, c.c. (si veda la voce Bussola sulla “S.r.l.: disciplina generale”).

Nel caso dell’aumento riservato ai soci e della stipulazione della società manca, nondimeno, un qualsiasi riferimento terminologico al momento della “distribuzione” delle quote ai soci e ciò è, forse, comprensibile con la difficoltà di concepire in termini materialistici le partecipazioni di s.r.l. Più in generale, l’atteggiamento sibillino del legislatore può spiegarsi con la complessità del dibattito circa la loro natura e con l’intento di evitare di alimentare ulteriormente un’annosa disputa (per un quadro delle varie posizioni, Di Nella, Natura e divisibilità delle quote di partecipazione, in S.r.l. Commentario, dedicato a G.B. Portale, Milano, 2011, 270 ss.).

Di regola, la ripartizione delle quote tra i soci avviene in proporzione ai conferimenti effettuati e nella stessa misura sono riconosciuti ai soci i diritti sociali [tra molti, De Stasio, sub art. 2468, in Benazzo e S. Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, 125 e 130]. Si tratta di un sistema residuale di doppia proporzionalità, in ambo i casi derogabile, rispettivamente tramite la “determinazione” di partecipazioni per un valore diverso dal conferimento effettuato (art. 2468, comma 2, c.c.) e mediante il riconoscimento di particolari diritti (art. 2468, comma 3, c.c.). Con particolare riguardo alla prima delle due facoltà, possono trovare agevole soluzione una serie di situazioni in cui ad uno dei soci si vuole riconoscere più del (valore del) suo conferimento, in virtù di alcune prestazioni effettuate a favore della società in sede di costituzione (Miola, Capitale sociale e conferimenti nella «nuova» società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2004, 672), oppure perché si vuole semplicemente ”premiare” l’ideatore dell’iniziativa comune o un soggetto più esperto dal punto di vista imprenditoriale. In queste ipotesi, è verosimile immaginare che il riconoscimento del surplus provenga da tutti gli altri soci, i quali effettueranno ciascuno un conferimento sovraproporzionale. Medesima valutazione può riguardare i cc.dd. conferimenti atipici, eventualità che sembra andare a beneficio dell’intera compagine sociale e che è stata spesso considerata come uno dei referenti immediati dell’innovazione in discorso (G.B. Portale, Profili dei conferimenti in natura nel nuovo diritto italiano delle società di capitali, in Corr. giur., 2003, 1666; Miola, Capitale sociale, cit., 672).

Al contrario, in caso di intese intercorrenti solo tra alcuni degli stipulanti, è evidente che l’apporto maggiore sarà sopportato da chi ha preso parte al relativo accordo, ovvero da colui che ha comunque interesse a compensare la sottoscrizione infraproporzionale. Sotto questo profilo, si discute, invero, sulla necessità che la c.d. assegnazione non corrispondente al conferimento debba trovare la propria ragion d’essere nello stesso rapporto sociale [Ginevra, Conferimenti e formazione del capitale sociale nella costituzione della s.r.l., in Riv. soc., 2007, 151; Onza, Partecipazione al capitale e partecipazione al rapporto sociale (appunti sulla derogabilità convenzionale della proporzione tra conferimento e quota), in Riv. dir. civ., 2007, II, 718 ss.], oppure possa scaturire anche da una diversa situazione, cui rimane estranea la società (L. Salvatore, sub art. 2468, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 2014, 319).

È singolare che la facoltà della “distribuzione” non proporzionale sia prevista nella s.r.l. in modo meno netto di quanto accade nella s.p.a. (Ginevra, Conferimenti, cit., 116), giacché il legislatore si limita a stabilire che, se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura corrispondente al conferimento (art. 2468, comma 2, c.c.). Nel modello azionario, invece, più esplicita è l’indicazione prevista dall’art. 2346, comma 4, c.c., ma la differente formulazione è stata spiegata con la diversa conformazione del capitale sociale della s.r.l. rispetto alla s.p.a. È per tale motivo che la valorizzazione convenzionale si realizza con la «determinazione della partecipazione», anziché con l’assegnazione di azioni (Miola, Capitale sociale, cit., 674). Resta fermo che, in ambedue i tipi societari, la facoltà in esame non è espressamente prevista per le operazioni di aumento (oneroso) del capitale sociale. Ipotesi, quest’ultima, ritenuta per lo più ammissibile, potendo essere ugualmente osservato il limite imperativo per cui il valore dei nuovi conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare dell’incremento del capitale (art. 2464, comma 1, c.c.); ma che apre soprattutto al problema dell’individuazione dei correttivi a tutela dei soci svantaggiati, tra cui si segnala la necessità del loro consenso (Cerrato, Aumenti di capitale e diritti del socio di s.r.l., in Le nuove s.r.l., opera diretta da Sarale, Bologna, 2008, 842 s.; Spolidoro, L’aumento del capitale sociale nelle s.r.l., in RDS, 2008, I, 490 s.; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Commentario Schlesinger, Milano, 2010, I, 534 s.). 

 

È sorto, piuttosto, un acceso dibattito, analogo a quello esistente in tema di s.p.a., circa la possibilità di riconoscere la qualità di socio a chi non effettua alcun conferimento, sfruttando il meccanismo della c.d. determinazione della quota in misura non proporzionale. La tesi negativa poggia sulla necessità di rispettare il divieto del patto leonino e, più incisivamente, sul principio dell’essenzialità del conferimento previsto dall’art. 2247 c.c. (Miola, Capitale sociale, cit., 677; Ginevra, Conferimenti, cit., 112, secondo cui la partecipazione senza conferimento alcuno alla stipula dell’atto costitutivo sarebbe priva di causa). All’opposto, l’opinione liberale ha replicato ad entrambe le obiezioni, ritenendo che il socio beneficiario partecipa regolarmente agli utili ed alle perdite e, quanto ai conferimenti, non vi sarebbe alcuna alterazione del principio cardine dell’integrità del capitale sociale (L.A. Bianchi e Feller, sub art. 2468, in Commentario Marchetti, Milano, 2008, 317 s.; L. Salvatore, sub art. 2468, cit., 320 ss.).

L’ammissibilità di una ripartizione non proporzionale delle partecipazioni non incide, comunque, sul valore organizzativo interno del capitale sociale (Ginevra, Conferimenti, cit., 112), specie per quanto attiene alla misurazione delle prerogative sociali, ferma restando la disciplina dei diritti particolari (art. 2468, comma 3, c.c.), in linea con l’appartenenza della s.r.l. alla classe delle società di capitali (Miola, Capitale sociale, cit., 675 ss.). Peculiare è, però, la tecnica di suddivisione del capitale in quote, rispondente ad una dimensione personalistica, poiché avviene per il numero dei soci, in modo tale da attribuire a ciascuno una partecipazione unitaria, come emerge da una serie di norme (Rivolta, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 695 s.). Ne discende che, in caso di sottoscrizione di un aumento del capitale sociale o dell’acquisto di un’ulteriore quota, si ha un mero incremento di quella originaria. È particolarmente controversa, tuttavia, la possibilità che questo sistema possa subire deroghe, dando luogo alla titolarità di più partecipazioni distinte in capo allo stesso socio, evenienza da alcuni già riconosciuta in passato, pur negando la facoltà di prevedere categorie di quote in maniera speculare a quanto statuito per i titoli azionari (Rivolta, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cicu-Messineo, XXX, t. 1, Milano, 1982, 159 ss.). La precisazione non è di poco conto, perché si tratta di profili oggi molto dibattuti, ma non sempre si chiarisce che una cosa è predisporre classi di partecipazioni con riproduzione delle regole proprie delle azioni [per la tesi favorevole, Notari, Diritti particolari e categorie di quote nella s.r.l., in Abriani e Irujo (a cura di), La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a confronto, Milano, 2008, 173 ss.; Blandini, Categorie di quote, categorie di soci, Milano, 2009, 168; contra, G. Santoni, Le quote di partecipazione nella s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, Milanofiori Assago, 2006, 388; Guerrera, Profili generali, in Le decisioni dei soci. Le modificazioni dell’atto costitutivo, in Trattato Ibba-Marasà, IV, Padova, 2009, 239 s.); un’altra, ben diversa, su cui non vi è motivo di dubitare, è la previsione di quote speciali, ossia dotate di contenuto differente da quello di default, alla stregua delle partecipazioni con prestazioni accessorie (per l’ammissibilità delle quali, Bertolotti, Società con prestazioni accessorie, Milano, 2008, 218 ss., spec. 252 ss.).

 

Il carattere unitario della partecipazione non è incompatibile con la sua divisibilità, anche se ciò non è detto espressamente nel nuovo sistema legislativo. Siffatta conclusione è stata ricavata da una serie di elementi, quali la piena disponibilità delle quote posta dall’art. 2469, comma 1, c.c. e le varie ipotesi in cui si ha un frazionamento ex lege delle stesse (Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata e intrasferibilità delle quote2, Torino, 2011, 21 s., testo e nt. 53); il regime capitalistico della s.r.l. nel modello di default (Poli, Il trasferimento delle quote e i vincoli sulle quote, in La nuova società a responsabilità limitata, in Trattato Galgano, LXV, Padova, 2012, 115 s.); ovvero la generale frazionabilità dei beni e, tra questi, la partecipazione sociale, quale esito delle vicende traslative o dello scioglimento della contitolarità di cui è oggetto (Di Nella, Natura, cit., 276 ss.).

Non mancano, però, posizioni contrarie, muovendo essenzialmente dalla mancanza di una norma analoga al previgente art. 2482 c.c. e dalla presunta indole personalistica della s.r.l. fin dal regime residuale, facendo salva la facoltà di una diversa regolamentazione statutaria (G. Santoni, Le quote, cit., 389 ss.). La mancata riproduzione del vecchio art. 2482 c.c. si comprende, in verità, semplicemente con il fatto che la partecipazione non deve più avere il valore nominale minimo di 1 euro e, perciò, non occorre chiarire che la divisibilità opera solo al di sopra di questa cifra (N. Salanitro, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 51 s.). La divisibilità non esclude, peraltro, che una quota possa essere acquistata in comune da più persone e, in tal caso, bisogna nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti sociali (art. 2468, comma 5, c.c.).

La circolazione: forma e pubblicità del trasferimento

Il trasferimento delle partecipazioni di s.r.l. segue specifiche regole formali, relative tanto al contratto di alienazione, da redigere per scrittura privata autenticata, quanto alla pubblicità nel Registro delle imprese, nell’ottica della trasparenza nei confronti dei terzi e del mercato in genere. Queste formalità sono imposte dall’art. 2470 c.c. e possono assolvere ad una molteplicità di funzioni, ma è una in particolare ad averne giustificato l’introduzione nel nostro ordinamento (avvenuta con la L. n. 310/1993), consistente nella necessità di effettuare un controllo pubblico sulla circolazione delle quote di s.r.l. al fine di prevenire e reprimere possibili strumenti di riciclo di danaro proveniente da attività illecite (Speranzin, La circolazione di partecipazioni in s.r.l. tra acquisti a non domino e pubblicità commerciale, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 3, cit., 415 ss., che reputa singolare l’impostazione adottata dal legislatore italiano nel contesto comparatistico).

Nello specifico, è stabilito che l’atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. In caso di trasmissione a causa di morte, il deposito è effettuato a richiesta dell’erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l’annotazione nel libro dei soci dei corrispondenti trasferimenti in materia di società per azioni (art. 2470, comma 2, c.c.).

Rappresenta un orientamento consolidato quello che nega all’atto autentico il valore di forma ad substantiam del trasferimento delle quote di s.r.l., con la conseguenza che, ai fini della validità inter partes, non è necessario il rispetto di alcun vincolo formale (De Stasio, Trasferimento della partecipazione nella s.r.l. e conflitto tra acquirenti, Milano, 2008, 115 ss., spec. 133 ss.; Cass., I, 7 marzo 2014, n. 5407), come ribadito anche dopo l’abolizione del libro dei soci ad opera della l. n. 2/2009 (Trib. Milano, 21 ottobre 2015). La pubblicità nel registro delle imprese, unitamente al criterio della buona fede, serve anche a dirimere i contrasti tra più acquirenti della medesima quota (in argomento, de Luca, «Buona fede» e conflitto nell’attribuzione di quote di s.r.l., in Riv. soc., 2007, 520 ss.; Meli, Efficacia del trasferimento della partecipazione nei confronti dei terzi, in S.r.l. Commentario, cit., 373 ss.).

Il trasferimento può anche avvenire tramite un documento informatico sottoscritto con firma digitale e depositato presso il registro delle imprese competente a cura di un intermediario abilitato ai sensi dell’art. 31, comma 2-quater, l. n. 340/2000 (sul punto, De Stasio, La forma e l’iscrizione del trasferimento della partecipazione nel registro delle imprese, in S.r.l. Commentario, cit., 353 ss.). Il riferimento è a coloro che sono iscritti negli albi dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali; ma, per effetto dell’art. 78, comma 1, d.lgs. n. 139/2005, siffatta competenza deve intendersi attribuita esclusivamente agli iscritti nella “sezione A” dell’Albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili. Questa differente modalità di cessione è stata introdotta, in chiave di semplificazione, dall’art. 36, comma 1-bis, d.l. n. 112/2008 (convertito con l. n. 133/2008) e si è, poi, chiarito che si tratta di una deroga alle regole formali stabilite dall’art. 2470, comma 2, c.c. (art. 14, comma 8, l. n. 183/2011), per cui deve ritenersi che la firma digitale non debba essere autenticata (così, Circ. Assonime n. 6/2012, Il sindaco unico nelle società di capitali e altre novità in materia di società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2012, III, 485).

 

Efficacia esterna del trasferimento ed introduzione convenzionale del libro soci

Con le modifiche introdotte dalla L. n. 2/2009, è previsto che, in base al novellato art. 2470 c.c., l’alienazione delle partecipazioni acquista efficacia verso la società dal momento del deposito dell’atto nel registro delle imprese, anziché dall’annotazione nell’abrogato libro dei soci. La norma fa riferimento al «deposito», ma è molto diffusa una lettura correttiva della disposizione con cui si finisce per sostituire il termine adoperato dal legislatore con quello di «iscrizione» (così, Marasà, Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e sue conseguenze, in Riv. dir. civ., 2009, II, 648; Circ. Assonime n. 21/2009, L’abolizione del libro soci nella s.r.l., in Riv. soc., 2009, 869; conforme, a quanto consta, Trib. Tivoli, 17 luglio 2009), sul presupposto che tale soluzione è l’unica compatibile con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., producendosi altrimenti un regime diversificato di opponibilità nei riguardi della società rispetto agli altri soggetti (Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 618 ss.). Del resto, appare sicuro che l’effetto dichiarativo può prodursi solo con l’iscrizione dell’atto e che, quindi, il deposito sia ad essa finalizzato (cfr. Meli, L’opponibilità alla società dei trasferimenti di partecipazioni di s.r.l. dopo la soppressione del libro dei soci, in Riv. soc., 2011, 20).

La ricostruzione contraria si basa, per lo più, sul tenore letterale della disposizione (e v. Trib. Verona, 14 settembre 2009; Salafia, La nuova s.r.l. tra autonomia statutaria e norme imperative, in Società, 2009, 440 s.), aggiungendo, talvolta, ulteriori rilievi, quali l’esigenza di maggiore funzionalità (in tal senso, Tassinari, Nuovo libro dei soci pubblico on-line e sistema dei controlli preventivi, in Società, 2009, 1373 s.). Ne consegue che la produzione di effetti si avrebbe – in via diversificata – nei confronti della società con il semplice deposito e verso i terzi con l’iscrizione (L. Salvatore, sub art. 2470, in Commentario Scialoja-Branca, cit., 357 s.). In base a tale orientamento, per l’esercizio delle prerogative sociali basterebbe fornire la prova documentale dell’acquisto e dell’avvio del procedimento pubblicitario, considerando accettabili gli inconvenienti dovuti all’ipotetica mancata iscrizione, ritenuti comuni alle ipotesi in cui una cessione invalida sia stata regolarmente iscritta (Bartalena, Efficacia del trasferimento della partecipazione nei confronti della società, in S.r.l. Commentario, cit., 361 ss.).

Ricollegare la legittimazione dell’acquirente all’iscrizione significherebbe, in effetti, accettare che ciò possa dipendere dalla maggiore o minore efficienza con cui l’ufficio competente la esegue (Meli, Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e limiti alla circolazione delle quote, in Riv. not., 2009, I, 980). Più in generale, si è rilevato che l’eliminazione del libro soci comporta, in realtà, una serie di complicazioni, in quanto bisogna monitorare il registro delle imprese di continuo e, comunque, ogni qual volta viene in considerazione l’esercizio di un diritto sociale, in contrasto con l’idea del legislatore di semplificazione e riduzione dei costi (Rescio, La legittimazione dell’acquirente di quota di s.r.l. affidata al libro dei soci: autonomia statutaria e ruolo del registro delle imprese, in Società, 2009, 1507 s.). Per converso, attribuire rilevanza al deposito vuol dire che l’evidenza pubblicitaria non può mai essere affidante. Per queste ragioni, da un lato, è stato ritenuto consono alle esigenze sistematiche della circolazione delle quote riconnetterne l’efficacia alla comunicazione alla società (così, De Stasio, Sulla “eliminazione” del libro dei soci nella s.r.l., in Giur. comm., 2010, I, 116 ss.), quale onere da porre a carico dei contraenti; dall’altro, si è andata diffondendo l’opinione secondo cui sarebbe più efficiente reintrodurre il libro soci, in via facoltativa, sulla base dell’ampia autonomia statutaria della s.r.l.

Risulta controverso, tuttavia, se all’istituzione volontaria del libro dei soci possa riconoscersi soltanto una finalità informativa, oppure se sia recuperabile la medesima funzione legittimante del sistema previgente. A tale ultima conclusione, si è pervenuti prendendo le mosse da una serie di circostanze in cui non può seriamente dubitarsi del fatto che l’efficacia del trasferimento nei confronti della società si produce in un momento successivo al deposito dell’atto (specialmente, Rescio, La legittimazione, cit., 1502 ss.; De Stasio, Sulla “eliminazione”, cit., 117 ss.; Circ. Assonime n. 21/2009, cit., 877; Consiglio Notarile di Milano, massima n. 115, in Riv. not., 2009, III, 815). D’altro canto, a favore della tesi liberale si è addotta anche l’ampia libertà di introdurre clausole restrittive della circolazione (art. 2469, comma 1, c.c.), sul presupposto che la posticipazione degli effetti del trasferimento non è affatto incompatibile con il sistema, a differenza dell’anticipazione (Bartalena, Efficacia, cit., 365 s.).

Sul versante opposto, si colloca chi respinge la facoltà di prevedere statutariamente il libro dei soci, argomentando dal carattere imperativo del novellato art. 2470, comma 1, c.c., nonché dal contrasto con la natura inderogabile delle disposizioni riguardanti l’opponibilità dei fatti giuridici e con il principio di tipicità degli atti iscrivibili nel registro delle imprese (Meli, Soppressione, cit., 985 e 988 s.; conformi, in sostanza, Donativi, Dal libro dei soci al registro delle imprese: profili sistematici, in Società, 2009, 1362 ss.; Tassinari, Nuovo libro dei soci, cit., 1385; in giurisprudenza, Trib. Verona, 14 settembre 2009, cit.). A ciò si sono aggiunti anche altri motivi, più o meno presunti, di critica verso l'effettiva utilità della reintroduzione convenzionale del libro soci, pensando che non sarebbe opportuno ripristinare, con tutti i problemi che ne seguono, un sistema di doppia conoscenza della compagine sociale (così, Meli, Soppressione, cit., 984 s.; Id., L’opponibilità alla società, cit., 36 ss.; in direzione contraria, tra gli altri, Marasà, Soppressione, cit., 659).

I limiti statutari alla circolazione. Le clausole tipizzate

L’attuale disciplina della s.r.l. conferma la regola della libera trasferibilità delle partecipazioni sociali inter vivos e mortis causa, senza soluzione di continuità rispetto al sistema precedente, con contemporanea ammissibilità di una generica ed ampia facoltà di prevedere clausole in deroga al regime residuale (art. 2469, comma 1, c.c.). Si può, in tal modo, non solo restringere, ma anche escludere la circolazione, come ormai testualmente riconosciuto con la disciplina dell’intrasferibilità (art. 2469, comma 2, c.c.), risolvendo così alcuni isolati dubbi sorti in passato (Buttaro, Sull’ampiezza e sulle conseguenze delle limitazioni alla circolazione delle quote di società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 1992, 497 ss., spec. 504). Sembra corretto ritenere che, per l’introduzione di tali pattuizioni durante societate, sia sufficiente una decisione a maggioranza nel rispetto delle regole generali previste per le modifiche dell’atto costitutivo (Consiglio Notarile di Milano, massima n. 31, in Riv. not., 2005, III, 657), senza attribuzione del diritto di recesso ai soci che non hanno concorso con la relativa decisione, a meno che ciò non sia stabilito dallo statuto [così, negando l’applicabilità analogica dell’art. 2437, comma 2, lett. b), c.c., Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 218 ss.; contra, Zanarone, Il ruolo del tipo societario dopo la riforma, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., 1, 92, nt. 102].

Dopo aver sancito una generale derogabilità del modello suppletivo (art. 2469, comma 1, c.c.), il legislatore detta una specifica disciplina per due tipologie di restrizioni, diverse tra loro, consistenti nell’intrasferibilità e nel mero gradimento (Olivieri, Il trasferimento inter vivos delle quote, in S.r.l. Commentario, cit., 324; Trib. Terni, 28 giugno 2010), oltre a statuire una regola di carattere generale per le clausole limitative applicabili mortis causa. È attribuito, in particolare, il diritto di recesso ex art. 2473 c.c. al socio o ai suoi eredi, qualora l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza contemplarne condizioni e limiti, ovvero nell’ipotesi in cui ponga condizioni o limiti che, nel caso concreto, impediscono la trasmissione a causa di morte.

La delimitazione della fattispecie “intrasferibilità” non è affatto semplice e si è diffusa una tendenza (estensiva) a ricondurvi una serie eterogena di vicende più o meno stringenti, anche di mera limitazione, attraverso l’individuazione di situazioni di inalienabilità “indiretta” e “concreta” (Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 49 ss.). È il caso, solo per citarne alcuni, dell’indivisibilità della quota o della sua cedibilità solo per intero (cfr. Revigliono, Partecipazione nella s.r.l., in Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione commerciale, Aggiornamento ***, Torino, 2007, 604), del divieto di usufrutto (Maltoni, sub art. 2469, in Commentario Maffei Alberti, Padova, 2005, III, 1843]; ovvero della prelazione comprensiva dei trasferimenti a titolo gratuito (così, Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 581, nt. 61), finendo, quindi, per negare in radice che il legislatore abbia preso in considerazione una certa clausola. Al contrario, altra concezione ha individuato, anche tramite elementi sistematici e comparatistici, la fattispecie tipica nell’inibizione “assoluta” del trasferimento, distinguendo poi due sub-fattispecie di intrasferibilità, con regole differenti, a seconda che l’inibizione operi – sempre in via assoluta – per gli atti tra vivi, oppure a causa di morte; nel primo caso si ha vero e proprio recesso e, invece, nell’ipotesi di totale esclusione della circolazione mortis causa, spetta agli eredi la liquidazione della quota del de cuius secondo le modalità ed i parametri stabiliti per il recesso (Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 55 ss. e 89 ss.). A quest’ultima ipotesi, inoltre, il legislatore ha inteso equiparare tutte quelle tipologie di clausole in cui sussiste una mera limitazione alla trasmissione mortis causa che, però, impedisce nel singolo caso concreto il subentro dell’erede (Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 212 ss.; Sciarrone Alibrandi, Il trasferimento mortis causa delle quote, in S.r.l. Commentario, cit., 338).

 

Ugualmente complicata è l’individuazione dell’altra pattuizione tipizzata, in quanto il legislatore effettua un ambiguo riferimento al caso in cui la cessione è subordinata all’autorizzazione discrezionale di altri soggetti, senza alcuna previsione di limiti e condizioni, non chiarendo cosa debba con ciò intendersi. Alla luce degli interessi in gioco, devono considerarsi di mero gradimento anche quelle clausole che prevedono un semplice obbligo di motivazione del rifiuto [Galletti, sub art. 2469, in Benazzo e S. Patriarca (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Torino, 2006, 156 s.; Maltoni, sub art. 2469, cit., 1844; Revigliono, Partecipazione, cit., 606; Poli, Il trasferimento, cit., 130], oppure che subordinano il placet ad una generica corrispondenza all’interesse sociale (diversamente, Trib. Milano, 30 giugno 2009, in RDS, 2010, III, 540). In ipotesi del genere, infatti, il socio che intende uscire dalla società rischia di rimanerne prigioniero, senza poter conoscere in anticipo le condizioni che consentono di soddisfare la clausola; e, perciò, l’equiparazione al mero gradimento appare giustificata in pieno.

Valutazione differente deve compiersi quando lo statuto prevede l’eventualità di un gradimento arbitrario, ma impone, al tempo stesso, l’obbligo di acquisto in capo ai soci, oppure l’indicazione di altro (effettivo) acquirente (Piscitello, Recesso ed esclusione nella s.r.l., in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., 3, 721; Santosuosso, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 205), purché le condizioni a cui acquistare la quota del socio uscente siano le stesse negoziate con il soggetto sgradito, ovvero siano corrispondenti al valore di recesso, com’è inevitabile qualora la prestazione cui si è obbligato il terzo abbia carattere infungibile.

Sotto altro profilo, risulta particolarmente problematico stabilire quando sorge il recesso in caso di mero gradimento. Secondo alcuni, sarebbe sufficiente la sola presenza della relativa clausola all’interno dello statuto, in conformità al tenore letterale della norma [Annunziata, sub art. 2473, in L.A. Bianchi (a cura di), Società, cit., 497; Poli, Il trasferimento, cit., 127 s.; Revigliono, Il recesso nella società a responsabilità limitata, Milano, 2008, 229 ss. e 239 ss.; Tassinari, La partecipazione sociale di società a responsabilità limitata e le sue vicende: prime considerazioni, in Riv. not., 2003, I, 1419]. Per contro, secondo altra tesi, l’exit può e deve riconoscersi solo al momento del diniego del benestare, in modo analogo a quanto stabilito nella s.p.a. (Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, V, 1, Padova, 2007, 145 s.; Calandra Buonaura, Il recesso del socio di società di capitali, in Giur. comm., 2005, I, 299, ritenendo l’opinione contraria incoerente con la ratio della norma; in senso conforme, gli Orientamenti del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari, Partecipazioni e limiti al loro trasferimento, massima n. 13, in Riv. not., 2004, III, 1599; Trib. Terni, 28 giugno 2010, cit.). Ciò è reso possibile, in special modo, da un’interpretazione teleologica della norma, tenendo conto che fino a quando il socio non si vede negare il placet non vi è ragione per tutelarlo, perché non si verifica la situazione di prigionia posta alla base della disposizione. D’altra parte, la società potrebbe, in teoria, concedere il benestare al socio, assicurandogli così l’uscita dalla società; senza contare che anche i motivi sottesi ad una lettura restrittiva della clausola di intrasferibilità, fra cui i “costi” del recesso, militano in questa direzione (Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 162 ss., ove il rilievo che spesso è la stessa disciplina statutaria a prevedere il recesso soltanto al diniego del placet).

(Segue) Le clausole non tipizzate

La generica facoltà di deroga al regime suppletivo del libero trasferimento e la testuale ammissibilità del divieto di circolazione fanno propendere, in linea di principio, per la liceità a fortiori di ogni altro genere di restrizione, ictu oculi meno stringente dell’intrasferibilità, salvo verificare il rispetto di limiti imperativi desumibili dal sistema e, in particolare, ricavabili proprio dalla disciplina delle clausole tipizzate.

Sembra inevitabile partire dalla prelazione, trattandosi della previsione più diffusa nella prassi e, tuttavia, ignorata dal legislatore. Si tratta di quella clausola che attribuisce ai soci attuali il diritto di essere preferiti rispetto ai terzi nell’acquisto della partecipazione del potenziale cedente; ciò vale, in linea di principio, anche se la disponibilità ad acquistare è stata manifestata da un soggetto che è già socio, poiché la prelazione mira tanto a monitorare l’ingresso di estranei, quanto a mantenere tendenzialmente inalterati i rapporti di forza interni, riconoscendo a ciascuno il diritto di acquisire la quota del socio uscente in proporzione alla rispettiva partecipazione. Come ovvio, però, bisogna verificare stesura e contenuto della singola clausola, in uno con il complessivo regolamento statutario in cui è inserita.

Nella prelazione societaria, la disciplina è sostanzialmente rimessa all’autonomia statutaria e, pertanto, non è necessaria la parità di condizioni, in quanto elemento naturale della fattispecie, ma non essenziale (per tutti, G.F. Campobasso, Prelazione societaria e trasferimento a titolo gratuito di quote di s.r.l., in Giur. comm., 1998, I, 17). Resta ferma la possibilità che ciò sia espressamente previsto nel caso concreto. Proprio rispetto all’eventualità in cui la prelazione sia esercitata in base a presupposti differenti da quelli negoziati dal potenziale alienante, si parla solitamente di prelazione impropria o spuria (Trib. Milano, 9 marzo 2015). Giova, tuttavia, chiarire che l’espressione non è univoca o, almeno, non è sempre utilizzata per esprimere la medesima situazione. Possono esservi previsioni che attribuiscono un diritto di preferenza anche rispetto a negozi con prestazione infungibile, per cui diventa necessario individuare un meccanismo di determinazione del prezzo per il suo esercizio; e possono, poi, prevedersi clausole con cui si accorda la prelazione ad un prezzo differente da quello concordato tra i potenziali contraenti (cedente e cessionario), a prescindere dai negozi ai quali la pattuizione si applica. Sono ipotesi non coincidenti, ma spesso accomunate sotto il nome di prelazione “impropria”.

Ad ogni modo, soprattutto rispetto alle fattispecie del primo tipo, la giurisprudenza tende a riconoscere l’applicabilità della prelazione societaria ai negozi differenti dalla compravendita, ove ciò sia ricavabile, anche in via implicita, dalla specifica clausola, nonostante l’infungibilità della prestazione del terzo [Trib. Milano, 9 marzo 2015, cit.; Trib. Napoli, 5 marzo 2015, in RDS, 2015, III, 997 (s.m.); Trib. Napoli, 28 aprile 2004, in Società, 2004, 1403; Trib. Vicenza, 25 gennaio 1993, in Società, 1993, 371; Trib. Milano, 24 maggio 1982, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, II, 338; già, per l’esercizio della prelazione in caso di circolazione della quota mortis causa, Cass., I, 16 gennaio 1970, n. 91, in Dir. fall., 1970, II, 801]. Occorre risolvere, cioè, un mero problema interpretativo da valutare caso per caso (cfr. Trib. Milano, 6 febbraio 2002 e 9 marzo 2002, in Giur. it., 2002, 1220), considerando che una formulazione generica e senza la previsione della parità di condizioni può consentire di applicare la prelazione ad ogni vicenda traslativa (Trib. Napoli, 5 marzo 2015, cit., che vi ricomprende tutte le ipotesi di alienazione delle partecipazioni, tendenzialmente anche quelle a titolo gratuito).

 

In evidenza: Il Tribunale di Milano su prelazione propria e impropria

Risultano emblematiche le affermazioni dei giudici milanesi, là dove affermano, sebbene in tema di s.p.a. (ma il discorso non cambia per la s.r.l.), che, oltre alla prelazione valevole soltanto per le cessioni con corrispettivo in denaro (o comunque fungibile), si può prevedere una prelazione, definita “spuria”, attraverso cui stabilire «che quando il socio non possa fornire un corrispettivo della cessione uguale a quello promesso dal terzo acquirente, perché si tratta di prestazione infungibile, corrisponda un equo valore delle azioni»; vi sono, poi, prelazioni ancor più forti che possono stabilire il diritto degli altri soci di acquistare la partecipazione, in luogo del terzo, pure«quando si tratti di un atto a titolo gratuito, anche qui con quantificazione del corrispettivo, od anche quando non si tratti in realtà di un contratto di trasferimento, ma questo avvenga ad altro titolo, di successione mortis causa o per fusione, per esempio», dovendosi perciò ricostruire «la volontà dei soci con la clausola inserita nello statuto» (Trib. Milano, 9 marzo 2015, cit., che conclude, nel caso in esame, per l’inapplicabilità al conferimento, perché la clausola prevede espressamente la parità di condizioni e non contempla alcun meccanismo di predeterminazione del corrispettivo).

 

Più che altro, il problema della prelazione impropria (in ambo i sensi sopra detti) attiene alla determinazione del prezzo di esercizio del diritto di preferenza da parte dei soci. Può dubitarsi, in effetti, alla luce del recesso connesso con l’intrasferibilità ed il mero gradimento, della liceità delle clausole che prevedano un corrispettivo inferiore a quello che si determina in applicazione dei parametri statuiti dall’art. 2473 c.c. La soluzione non sembra, però, essere quella di riconoscere l’efficacia di tali previsioni ed attribuire ex lege il recesso a tutti i soci, attraverso una complicata riconduzione all’intrasferibilità (ad esempio, Poli, Il trasferimento, cit., 131; Consiglio Notarile di Milano, massima n. 86, in Riv. not., 2006, III, 274), trattandosi piuttosto di tutelare il socio alienante – e non pure gli altri – al momento dell’exit. Da qui, sarebbe più opportuno verificare la possibilità di applicare, in sostituzione del meccanismo statutario penalizzante (art. 1419, comma 2, c.c.), quello stabilito dal recesso in caso di esercizio della preferenza, quale corrispettivo dell’alienazione, negando quindi una generale ed indifferenziata libera recedibilità dal rapporto sociale, priva di reale giustificazione sul piano degli interessi tutelati dal legislatore.

Il carattere imperativo della determinazione del valore di liquidazione secondo i parametri di recesso coinvolge anche il tema delle clausole di covendita, cui può solo accennarsi in tale sede. Attraverso queste pattuizioni, si riconosce il diritto oppure l’obbligo dei soci diversi dall’alienante di cedere la propria quota: sulla loro liceità si tende a convenire proprio ove siano previsti meccanismi di liquidazione pari a quelli di recesso, nel caso in cui sia imposto al socio il disinvestimento (Consiglio Notarile di Milano, massima n. 88, in Riv. not., 2006, III, 275), fermo restando il dubbio sul valore organizzativo delle stesse (per il loro carattere parasociale, Angelici, Fra “mercato” e “società”: a proposito di venture capital e drag-along, in Dir. banca e mercato fin., 2011, 53 ss.). Un discorso analogo, nonostante la diversità di struttura e funzioni, potrebbe riguardare anche le convenzioni che attribuiscono il riscatto della partecipazione di uno dei soci a favore degli altri (o di alcuni di loro), al ricorrere di determinati eventi, tra cui spesso viene preso in considerazione il decesso.

Nel caso delle clausole di gradimento non mero, invece, non sorgono problemi del genere, perché la concessione del benestare è subordinata all’osservanza di criteri oggettivi e predeterminati (come, ad esempio, l’iscrizione in determinati albi professionali), in maniera tale da assicurare l’uscita al socio alle condizioni negoziate con l’acquirente. Di solito, il controllo circa l’effettivo possesso di quanto richiesto in capo al cessionario è espressamente demandato dall’atto costitutivo all’organo amministrativo, ma nel silenzio dello statuto rientra comunque tra i suoi compiti. È anche possibile il riferimento a requisiti connessi allo stesso cedente, come l’esistenza di un rapporto di parentela, eventualmente pure con la previsione del grado. Simili convenzioni si intrecciano con quelle di intrasferibilità relativa (soggettiva ed oggettiva), dove il divieto può tanto operare in relazione al trasferimento nei confronti di certi soggetti, quanto per alcune tipologie di negozi (Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 15 ss. e 208 ss.).

Violazione delle clausole limitative ed iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese

Non può certo essere affrontato, in questo contesto, il tema della violazione delle clausole limitative, ma sembra opportuno chiarire cosa accade in caso di trasferimento della partecipazione avvenuto in contrasto con l’atto costitutivo, ma regolarmente iscritto. Naturalmente, l’iscrizione nel registro delle imprese rappresenta un’evenienza del tutto naturale, nonostante il contrasto con le previsioni statutarie, per via dei limitati poteri di controllo che spettano al conservatore, oggi ancor di più in base alla regola della «iscrizione immediata» degli atti pubblici o delle scritture private autenticate, al fine di accelerare i tempi delle procedure e rafforzare il grado di conoscibilità delle vicende relative all’attività delle imprese (art. 20, comma 7-bis, D.L. n. 91/2014, convertito con L. n. 116/2014). Disposizione, quest’ultima, che certamente si riferisce anche alla circolazione delle quote di s.r.l., perché la norma ne esclude la valenza per le sole s.p.a. Deve respingersi, nondimeno, l’applicabilità al caso in cui l’alienazione avvenga a cura di un professionista abilitato, non essendovi autentica in questa ipotesi.

Giova, allora, verificare se, a prescindere dall’eventuale ricorso volontario al libro dei soci, la trasgressione delle clausole limitative, una volta depositato il relativo atto di cessione nel registro delle imprese, obblighi o meno la società ad accettare l’acquirente nella compagine sociale. Del resto, si è affermato che il significato dei vincoli statutari di alienabilità non è necessariamente legato alla funzione legittimante del libro dei soci nei confronti della società, come emerge dall’analisi del modello azionario (il ragionamento è di Marasà, Soppressione, cit., 658). Anche nel mutato contesto normativo, si sostiene correttamente che la società e, nello specifico, l’organo amministrativo possa (e debba) negare al cessionario l’esercizio dei diritti sociali, eccependogli la violazione dei limiti circolatori (Marasà, Soppressione, cit., 658 s.; Meli, Soppressione, cit., 978 ss., spec. 991 s.; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 609; Circ. Assonime n. 21/2009, cit., 875; Trib. Verona, 14 settembre 2009, cit.; Trib. Milano, 28 giugno 2011, in Società, 2011, 1266; cfr., altresì, gli Orientamenti del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari, Questioni applicative conseguenti all’abolizione dell’obbligo di tenuta del libro soci, massima n. I.L.1, in Riv. not., 2009, III, 1111; ma, diversamente, Scaglione, Clausole societarie di successione familiare, in Contr. e imp., 2009, 959).

D’altro canto, la difformità tra compagine sociale “formale” e “reale” può ben ricorrere anche in altre circostanze e, in particolare, in caso di invalidità dell’atto. Se il negozio di trasferimento è affetto da un vizio che ne impedisce la produzione di effetti, a nulla serve l’iscrizione presso il registro delle imprese, dal momento che tale adempimento non possiede un carattere sanante (in questa direzione, Marasà, Soppressione, cit., 659 s.; Zanarone, Della società a responsabilità limitata, cit., I, 601; nonché, gli Orientamenti del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari, Questioni applicative conseguenti all’abolizione dell’obbligo di tenuta del libro soci, massima n. I.L.2, in Riv. not., 2009, III, 1111).

Per altro verso, qualora non si accogliesse la tesi proposta, risulterebbe vana la regolamentazione convenzionale inserita nello statuto. Le clausole restrittive finirebbero, cioè, con il perdere il loro valore organizzativo, contrariamente all’intenzione dei soci. Dovrebbe, infatti, ammettersi che il cessionario può esercitare i diritti sociali, una volta adempiuti gli obblighi pubblicitari dell’alienazione, a prescindere dall’ubbidienza dei vincoli circolatori inclusi nell’atto costitutivo (come pure è stato affermato: Tassinari, Nuovo libro dei soci, cit., 1378). È evidente come una soluzione del genere, a parte i vistosi inconvenienti pratici che solleva, sia insostenibile sul piano normativo. Anzitutto, perché è la stessa disciplina a riconoscere che l’atto costitutivo può prevedere regimi di circolazione differenti da quello libero, la cui valenza societaria è fuori discussione, in quanto attestata dallo stesso legislatore attraverso, ad esempio, l’attribuzione ai soci del recesso in caso di intrasferibilità (art. 2469, comma 2, c.c.).

Inoltre, la nuova formulazione dell’art. 2470 c.c. non può sterilizzare quell’effetto di opponibilità ai terzi delle convenzioni regolarmente pubblicate, che pure trova fondamento nel sistema normativo (Bartalena, Efficacia, cit., 364; Ghionni Crivelli Visconti, Società, cit., 270). Per conciliare le due prescrizioni, può semplicemente pensarsi che l’opponibilità delle clausole limitative costituisca una regola speciale rispetto al più ampio principio secondo cui la circolazione delle quote di s.r.l. produce effetto per la società dal momento del deposito dell’atto nel registro delle imprese. È chiaro che siffatto ragionamento non ha motivo d’essere qualora si neghi carattere dichiarativo alla pubblicità prevista dal novellato art. 2470 c.c., riconnettendo al deposito il riconoscimento o meno di una situazione di «appartenenza» alla società (così, Tassinari, Nuovo libro dei soci, cit., 1377 s.; all’opposto, Petrelli, La soppressione del libro soci delle s.r.l., in Società, 2009, 427). In questo caso, infatti, si avrebbero regole operanti, a monte, su piani differenti.

Per altro verso, che l’acquisizione della qualità di socio non sia necessariamente connessa con il deposito della cessione presso il registro delle imprese appare confermato dall’art. 2470, comma 7, c.c., in cui si prevede che l’adempimento degli obblighi pubblicitari relativi all’unico socio (e alla sopraggiunta pluripersonalità) sono connessi all’avvenuta «variazione della compagine sociale», argomentazione avanzata da più parti (cfr. Donativi, Dal libro dei soci, cit., 1360 s., che sottolinea la frattura con il precetto contenuto nell’art. 2470, comma 1, c.c.; Rescio, La legittimazione, cit., 1504; diversamente orientato, in coerenza con la propria ricostruzione, Tassinari, Nuovo libro dei soci, cit., 1384 s.).

 

In evidenza: La giurisprudenza di merito sulla violazione delle clausole limitative e sull’irrilevanza dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese

In giurisprudenza, si è affermato che «altro è il tema dell’immediata opponibilità ope legis della cessione alla società, altro ancora quello del diritto all’esercizio dei diritti sociali sottesi allo status di socio». Pertanto, «nulla impedisce alla società di negare – in via di autotutela e in ossequio al principio inadimplenti non est adimplendum – l’esercizio dei diritti sociali di accesso, di controllo e di voto del pretendente socio, facendo leva giuridica sull’inefficacia relativa della cessione per violazione delle norme interne sulla prelazione/gradimento», a prescindere dall’iscrizione nel registro delle imprese, poiché i poteri del Conservatore sono limitati «al controllo di legittimità formale dell’atto della cui iscrizione si tratta» (Trib. Verona, 14 settembre 2009, cit.). Anche in seguito, è stato confermato che la cessione della partecipazione «avvenuta in violazione dei limiti statutari al suo libero trasferimento non legittima l’esercizio dei diritti sociali da parte del cessionario, ancorché depositata nel Registro delle imprese» (così, Trib. Milano, 28 giugno 2011, cit.).

Riferimenti

Normativi:

Prassi:

  • Consiglio Notarile di Milano, massima n. 31, in Riv. not., 2005, III, 657
  • Consiglio Notarile di Milano, massima n. 115, in Riv. not., 2009, III, 815
  • Circ. Assonime n. 21/2009, L’abolizione del libro soci nella s.r.l., in Riv. soc., 2009, 863
  • Circ. Assonime n. 6/2012, Il sindaco unico nelle società di capitali e altre novità in materia di società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2012, III, 485
  • Orientamenti del Comitato Triveneto dei notai in materia di atti societari, Partecipazioni e limiti al loro trasferimento, massima n. 13, in Riv. not., 2004, III, 1599

Giurisprudenza:

 

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