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Ostacolo all'esercizio di funzioni di vigilanza

Sommario

Inquadramento | Bene giuridico e soggetti attivi | L’elemento oggettivo: a) La condotta di false comunicazioni all’attività di vigilanza | (Segue) b) La condotta di ostacolo alle funzioni di vigilanza | L’elemento soggettivo | Forme di manifestazione del reato e trattamento sanzionatorio | I rapporti fra il delitto di cui all’art. 2638 c.c. ed il nuovo delitto di ostacolo alle funzioni di vigilanza della CONSOB introdotto con l’art. 170-bis T.U.F. | Riferimenti |

Inquadramento

Il reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza è disciplinato è punito dall’art. 2638 c.c. che punisce gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali

a)      nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione da uno a quattro anni,

b)      in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne ostacolano le funzioni.

Tale disposizione del Codice civile riunisce in un’unica fattispecie previsioni sanzionatorie raccolte in precedenza in tre diversi testi normativi e cioè 1) l’art. 174 del d.lgs. n. 58/1998 (T.U.F.), in tema di intermediazione finanziaria; 2) l’art. 171 T.U.F. che, in tema di tutela dell'attività di vigilanza con riferimento ai soggetti abilitati allo svolgimento di servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio; 3) l’art. 134 del testo unico delle leggi bancarie, di cui al d.lgs. n. 385/1993, in tema di tutela dell'attività di vigilanza bancaria e finanziaria.

Le disposizioni preesistenti ed oggi abrogate presentavano rilevanti disarmonie e mal si coordinavano fra di loro, sì da rendere necessario un intervento di riforma (MUSCO, Diritto penale societario, Milano 1999; BONINI, La violazione degli obblighi di collaborazione con le autorità di settore, in A. MEYER – L. STORTONI, Diritto penale della banca, del mercato mobiliare e finanziario, in Giurisprudenza sistematica di diritto penale, diretta da BRICOLA – ZAGREBELSKY, Torino 2002, 140) con l’obiettivo di conseguire una uniformità sanzionatoria – che si caratterizza peraltro per la comminatoria di una pena assai elevata, giustificata dalla rilevanza del bene giuridico da proteggere. Pur nella consapevolezza della necessità di una risistemazione della materia, la scelta di unificare le predette condotte in un’unica disposizione suscita comunque alcune perplessità, essendo discutibile la opportunità di dare vita ad una singola incriminazione racchiudente più ipotesi di condotte, caratterizzate e connotate in maniera unitaria solo dalla qualità dei soggetti attivi e dall’oggetto delle comunicazione, ma “totalmente cieca dinanzi alla tipologia della vigilanza esercitata dall’autorità, che può spaziare dai comparti finanziario, bancario ed assicurativo, fino alla concorrenza, alle comunicazioni, ai servizi pubblici a rete, ecc.” (SEMINARA, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile ed ostacolo alle funzioni dell’autorità di vigilanza, in Dir. Pen. Proc. 2002, 687). Peraltro, l’unitarietà della disciplina è stata di breve durata, posto che, a seguito della legge 18 aprile 2005 n. 64, è stato introdotta nel T.U.F. la fattispecie di cui all’art. 170-bis, mentre con il d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209 è entrata in vigore la fattispecie di impedimento dell’esercizio di talune funzioni di vigilanza specificatamente previste a favore dell’I.S.V.AP.; l’art. 2638 c.c., dunque, non è più l’unica norma sanzionatoria posta a tutela dell’autorità di vigilanza ed anzi si va affermando – in contrasto con la filosofia che ha ispirato l’intervento di riforma del 2002 – un orientamento inteso ad affiancare alla norma di carattere generale prevista dal codice civile altre fattispecie relative alla protezione di specifiche e diverse funzioni di vigilanza proprie di ciascuna autorità.

 

Bene giuridico e soggetti attivi

La norma è diretta alla tutela delle funzioni di controllo attribuite a diverse autorità pubbliche, anche se non manca chi sostiene che la norma garantisce la protezione degli interessi patrimoniali facenti capo agli investitori (in senso critico, verso la scelta di tutelare penalmente le competenze di un organo amministrativo, quali per l’appunto le diverse autorità pubbliche di vigilanza, ALESSANDRI, Ostacolo all’esercizio delle autorità pubbliche di vigilanza, in AA.VV., Il nuovo diritto penale delle società, a cura di A. ALESSANDRI, Milano 2002, 254).

Entrambe le ipotesi delittuose configurate dal nuovo art. 2638 c.c. hanno natura di reati propri, potendo essere realizzate solo dagli amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci, liquidatori di società ed enti nonché dagli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza e da quelli tenuti ad obblighi nei loro confronti – ovviamente, stante la previsione di cui all’art. 2639, comma 1, c.c., ai soggetti specificatamente indicati dall’art. 2638 c.c. vanno aggiunti quanti di fatto esercitano le relative funzioni di amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori pur senza essere in possesso della relativa qualifica.

Quanto all’ambito di applicazione della disposizione, lo stesso si presenta particolarmente esteso. Infatti, la previsione in commento sarà sicuramente applicabile quando le condotte considerate siano tenute da soggetti posti in posizione apicale nell’ambito di società o enti svolgenti attività creditizia – come in precedenza disposto dalla abrogata disposizione di cui all’art. 134 T.U.B. -, nonché nell’ambito di persone giuridiche ammesse alla quotazione nel mercato mobiliare – cui si riferivano gli abrogati artt. 171 e 174 T.U.B. (la norma sembra applicabile anche in relazione a poteri di controllo attribuiti alle persone fisiche – si pensi, ad esempio, ai promotori finanziari. In senso critico verso questa previsione, ALESSANDRI, Ostacolo all’esercizio cit., 258). Accanto a tali soggetti, però, la disposizione è destinata a trovare applicazione anche nei confronti di quanti siano “sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti”: quest’ultima categoria di soggetti è decisamente eterogenea, e saranno solo le singole specifiche previsioni normative ad individuare i relativi destinatari dell’obbligo di comunicazione alle autorità di vigilanza.

La norma, per individuare le autorità il cui operato deve essere tutelato dalla disposizione in commento, fa generico riferimento alle “autorità pubbliche di vigilanza”, non specificando se con tale locuzione abbia inteso riferirsi alle sole autorità operanti nell’ambito dei mercati finanziari – come la Banca d’Italia o la CONSOB. – ovvero richiamare tutte le autorità amministrative che con il tempo hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento giuridico. La giurisprudenza si è pronunciata nel senso che la norma tutela qualsiasi autorità di vigilanza (Cass., sez. V, 31 ottobre 2014, in Mass. Uff., n. 262629, in relazione alla Federazione Italiana Gioco Calcio. In senso contrario, Cass., sez. V, 11 febbraio 2013, n. 28070, in Mass. Uff., n. 255565, con riferimento all’Autorità per l'energia elettrica ed il gas. In dottrina, FUX, Ostacolo all'esercizio delle funzioni pubbliche di vigilanza: nel pantheon delle autorità entra anche la F.I.G.C., in Cass. Pen., 2015, 3740).

L’elemento oggettivo: a) La condotta di false comunicazioni all’attività di vigilanza

Come detto, la singola disposizione di cui all’art. 2638 c.c. da vita a due ipotesi di reato, accomunate solo dalla identità dei soggetti attivi, dalla natura dell’oggetto delle comunicazione e dal bene giuridico protetto, ma profondamente divergenti quanto alla descrizione dell’elemento materiale.

Il primo comma della disposizione fa riferimento all’esposizione alle autorità di controllo, nelle relative comunicazioni previste dalla legge, di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza nonché all’occultamento con altri mezzi fraudolenti di fatti concernenti la situazione medesima che si sarebbero dovuti comunicare.

In primo luogo, dunque, è punita la condotta consistente nel fornire, in presenza di situazioni tassativamente indicate da dettati normativi, una falsa informazione all'organo di controllo, dando vita così ad una falsità ideologica in scrittura privata, punita in deroga al principio generale della punibilità del falso ideologico solo se commesso in atti pubblici. Rispetto agli altri reati di falso presenti nel nostro ordinamento, l’ipotesi in esame si caratterizza per la particolare natura del contenuto della comunicazione, spesso relativa non ad un dato di fatto oggettivamente apprezzabili, ma ad elementi e vicende che non possono essere esternati a soggetti diversi dall’esponente senza che questi nella comunicazione non inserisca anche una valutazione degli eventi narrati; la circostanza che comunque espressamente il legislatore abbia previsto la penale rilevanza dell’esposizione di “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni” fa sì che nell’ambito della disposizione in parola non abbiano ragione di porsi le perplessità – comunque giudicate infondate dalle Sezioni Unite della Cassazione – che si sono poste con riferimento al reato di falso in bilancio di cui agli artt. 2621 e 26221 c.c. dopo la riforma del 2015 (Cass., Sez. Un., 27 maggio 2016, n. 22474, in Mass. Uff., n. 266803).

Manca invece nella disposizione in commento un richiamo – presente invece nel similare delitto di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. – alla necessità che la condotta possegga una idoneità ingannatoria, sembrando così attribuire rilievo penale anche alla informazione inveritiera ma priva del requisito dell’insidiosità. Tuttavia fondatamente si sostiene che, essendo spesso la falsa comunicazione di dati contabili di difficile verificazione e rischiandosi di risolvere la decisione sulla sussistenza della falsità “nel differente apprezzamento della valutazione da parte dell’organo di controllo … appare opportuno corredare l’informazione falsa con il requisito della insidiosità” (MUSCO, I nuovi reati societari, Milano 2002, 189), anche se va considerato che la delimitazione delle condotte penalmente rilevanti può essere perseguita anche prestando attenzione al particolare ed intenso atteggiamento soggettivo del soggetto agente, il quale deve agire al fine di ostacolare le funzioni di vigilanza: è chiaro comunque che le indagini sul reale contenuto della volontà criminosa si riverbereranno anche sui caratteri materiali della condotta di falso, posto che se il mendacio degno di sanzione penale è solo quello espressione di una volontà di ostacolo delle funzioni di vigilanza, non potrà ritenersi penalmente significativa, già sotto il profilo oggettivo, la condotta che presenti connotati tali da apparire palesemente inidonea allo scopo.

E’ sanzionato anche l’occultamento totale o parziale dei fatti che avrebbero dovuto essere comunicati, pur in presenza di due presupposti. In primo luogo, il nascondimento deve essere realizzato con mezzi fraudolenti, diversi dalla falsità: non una semplice omissione dunque ma un silenzio realizzato con strumenti decettivi, sì da non consentire, almeno in astratto, che il destinatario della comunicazione possa avvedersi della incompletezza della informazione fornita (LOVECCHIO MUSTI, Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.), in AA.VV. (a cura di A. ROSSI), Reati societari, Torino, 2005, 247. In giurisprudenza, Cass., sez. VI, 15 novembre 2010, in Mass. Uff., n. 248821, secondo cui ai fini della sussistenza del reato in parola mediante l'occultamento di fatti, è non solo necessario che gli stessi siano rilevanti per la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società e che la loro comunicazione sia effettivamente pertinente all'interpello dell'ente di vigilanza, ma altresì che la condotta sia corredata dal ricorso a mezzi fraudolenti e non si risolva nel mero silenzio sulla loro esistenza). La presenza di tale requisito è senz’altro opportuna, posto che conferisce una chiara autonomia della fattispecie penale rispetto alla violazione dei correlativi obblighi civilistici in materia di rapporti fra soggetti controllanti e le imprese operanti nel relativo settore, impedendosi così la contestazione del reato in discorso in presenza di una semplice inosservanza dell’obbligo di comunicazione; in particolare, la predetta previsione pare assolutamente idonea ad escludere che il delitto possa realizzarsi in caso di mancanza tout court della comunicazione obbligatoria posto che in questo caso manca completamente il connotato della fraudolenza e la violazione dell’obbligo è talmente palese da escludere ogni profilo di insidiosità, sì da non potersi parlare di falso in comunicazione, anche se sarà possibile sussumere la condotta omissiva sotto la fattispecie di cui al comma 2^ dell’articolo in commento (in questo senso va letta la massima di Cass., sez. V, 19 dicembre 2012, in Mass. Uff., n. 254065, secondo cui il reato di ostacolo alle funzioni di vigilanza di autorità pubbliche previsto dal secondo comma dell'art. 2638 c.c. è integrato anche dalla mera omessa comunicazione di informazioni dovute).

In secondo luogo, è necessario che il comportamento omissivo investa un dato la cui comunicazione è obbligatoria. Non delimitando la norma in alcun modo la scaturigine del dovere, si ritiene che la fonte dell’obbligo di informazione non debba essere necessariamente di natura legislativa, e l’obbligo di esternazione sarà sussistente anche laddove l’informazione sia richiesta dalla autorità di vigilanza (ZANOTTI, Il nuovo diritto penale dell’economia, 2^ ed., Milano 2008, 188). Il profilo peraltro si espone ad alcune considerazioni critiche posto che la norma pare, per questo aspetto, decisamente lesiva del principio di legalità: riprendendo considerazioni fatte nella vigenza dell’art. 174 T.U.F., può sostenersi che l’ambito di prensione della disposizione in parola viene in fatto ad essere definito dalle diverse autorità di vigilanza, che divengono per questo profilo “co – legislatori” (secondo l’espressione utilizzata da SGUBBI, Profili penalistici, in Riv. Trim. Proc. Civ. 1998, 754, con riferimento alla posizione del Garante per la protezione dei dati personali. Si vedano anche MAGNANENSI, Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.), in AA.VV. (a cura di SCHIANO DI PEPE), Diritto penale delle società, II^ ed., Milano 2003, 372), fino a rappresentare la fonte primaria di orientamento per i soggetti interessati.

L’oggetto della falsa esposizione o dell’occultamento deve riguardare la situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza (per una definizione di tale nozione cfr. Cass., sez. VI, 15 novembre 2010, in Mass. Uff., n. 248821).

Va ricordato che per la sussistenza della violazione in discorso non è necessario che la falsità interessi o investa una determinata grandezza dei dati di bilancio del soggetto sottoposto a vigilanza: detto altrimenti, non sono previste soglie di punibilità. Ciò posto, però, non è seriamente discutibile che anche in relazione al delitto in parola la condotta di mendacio deve determinare un significativa alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla vigilanza, ovvero anche per la sussistenza del reato in questione è necessario che il falso investa un dato qualitativamente rilevante della comunicazione. La negazione del requisito di rilevanza in relazione alla fattispecie in discorso ridurrebbe la stessa ad un reato di mera disobbedienza, avente contenuto formale e natura sanzionatoria rispetto alla semplice inosservanza delle istruzioni o norme regolamentari emanate dall’organo di controllo (in dottrina, si afferma che “potrà ammettersi la punibilità del falso solo ove la situazione economica reale [dell’impresa], correttamente esposta all’organo di controllo, avrebbe imposto l’adozione delle adeguate contromisure di vigilanza prudenziale”, per cui la rilevanza del dato mendace o di cui si è omessa la comunicazione va ricostruita alla luce delle finalità per cui la comunicazione stessa è imposta al soggetto sottoposto alla vigilanza, ed in considerazione dei provvedimenti che l’autorità di controllo avrebbe assunto una volta posta a conoscenza dell’elemento nascosto, ZANOTTI, Il nuovo, cit., 191).

 

(Segue) b) La condotta di ostacolo alle funzioni di vigilanza

La seconda ipotesi delittuosa richiamata nel comma 2 della disposizione concerne la frapposizione di ostacoli alle funzioni di vigilanza attribuite agli organi pubblici competenti.

La previsione in discorso dà vita, a differenza del primo comma che configura un reato di mera condotta, ad un illecito di evento, da individuarsi per l’appunto nell’ostacolo alle funzioni delle autorità di controllo. La condotta è descritta in termini estremamente sintetici dal legislatore, il quale perciò richiama un delitto a forma libera, realizzabile in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità; il reato sussiste dunque in presenza di una qualsiasi attività di ostacolo che sia idonea ad impedire all’autorità di vigilanza di esercitare le proprie funzioni e l’unico elemento di descrizione della condotta incriminata è rappresentato dal richiamo al comportamento omissivo, nel senso che, come accennato, il reato può essere realizzato anche mediante il mancato invio all’autorità di vigilanza delle comunicazioni imposte dalla legge o richieste dallo stesso organo di controllo (Cass., sez. V, 19 giugno 2014, in Mass. Uff., n. 262637).

L’ostacolo la cui sussistenza dà luogo alla violazione della disposizione consiste “in ogni tipo di attività che impedisce all’autorità pubblica di vigilanza di esercitare le sue funzioni”. Rientrano in tale ambito, senz’altro, i comportamenti ostruzionistici o di mancata collaborazione, come l’opposizione ad ispezioni, il ritardo nelle comunicazioni ecc.

 

 In evidenza: ipotesi di condotta delittuosa

Integra l’illecito in parola la condotta dell'amministratore di un istituto di credito il quale, attraverso l'artificiosa rappresentazione nel patrimonio di vigilanza di elementi positivi fittizi, costituiti da azioni ed obbligazioni acquistate da terzi con finanziamenti erogati in loro favore dallo stesso istituto creditizio, senza che tale circostanza venisse resa nota agli organi di vigilanza, abbia in tal modo occultato l'effettiva situazione economica della banca amministrata e determinato un effettivo e rilevante ostacolo alle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (Cass., sez. V, 26 maggio 2017, n. 42778).

L’elemento soggettivo

La natura dell’elemento soggettivo è radicalmente diversa a seconda della ipotesi delittuosa considerata.

Con riferimento alla fattispecie di cui al comma primo, il dolo richiamato dal legislatore è senz’altro specifico: consapevole della mendacità delle comunicazioni effettuate in ossequio ad un obbligo di legge, ovvero dell’utilizzo di mezzi fraudolenti onde occultare informazioni dovute all’autorità di controllo, l’agente deve nel contempo anche essere animato dall’intento di ostacolare l’esercizio dei poteri di vigilanza attribuiti ai predetti pubblici soggetti. Giustamente alcuni autori evidenziano come sia necessario che “il dolo specifico contrassegni tutti gli elementi del fatto e non rimanga una semplice proiezione della condotta[, e ciò in quanto] la formula che fa riferimento al fine di ostacolare le funzioni di vigilanza non descrive soltanto la direzione della volontà verso un evento esterno, ma esprime in particolare l’idoneità della condotta a provocarlo e pertanto il fine di ostacolare l’esercizio delle funzioni di vigilanza sottintende che la falsa comunicazione raggiunga quel minimum di obiettiva idoneità (rectius, pericolosità) per fuorviare effettivamente l’attività dell’autorità destinataria” (ZANOTTI, Il nuovo, cit., 190).

In relazione all’ipotesi di cui al secondo comma, invece, è attribuito rilievo penale alle sole condotte di ostacolo alle funzioni di vigilanza commesse con dolo sì generico, ma diretto, e quindi escludendo la responsabilità a titolo di dolo eventuale.

Nell’ambito dello studio dell’elemento soggettivo va esaminato il profilo relativo alla rilevanza che, nel reato in parola, potrà avere l’errore del soggetto agente circa gli obblighi di comunicazione su di esso gravanti: quid iuris quando la mancata o insufficiente informazione all’autorità di settore sia dipesa da una erronea interpretazione della norma fondante il relativo obbligo di divulgazione? La dottrina in prevalenza si è espressa nel senso che tale circostanza integra un errore rilevante ai sensi dell’art. 47, comma 3, c.p., coinvolgendo una normativa extrapenale non integratrice della fattispecie illecita (MEYER, Comunicazioni alla CONSOB e rilevanza dell’errore su legge extrapenale, in Giur. Cost. 1987, II, 876; L. STORTONI, L’introduzione nel sistema penale dell’errore scusabile di diritto: significati e prospettiva, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec. 1988, 1350), ed anche in giurisprudenza si rinvengono – contrariamente all’orientamento generale diretto a delimitare fortemente l’ambito di applicazione del citato art. 47 comma 3 – aperture in tal senso. Trattasi di conclusione apprezzabile considerando come di frequente, come sopra indicato, l’obbligo di comunicazione non deriva neppure da una fonte normativa, ma da fonti secondarie, a carattere regolamentare, quando addirittura non discenda da apposite singole richieste che l’autorità di controllo avanza verso l’agente.

 

Forme di manifestazione del reato e trattamento sanzionatorio

Il luogo di consumazione per entrambi i reati è da individuarsi laddove ha sede la persona giuridica o comunque il soggetto sottoposto all’attività di vigilanza. Con riferimento all’ipotesi di false comunicazioni, infatti, il reato si consuma mediante la propalazione della mendace informazione diretta all’organo pubblico incaricato del controllo, e tale comunicazione deve intendersi effettuata per l’appunto nella sede giuridica del soggetto sottoposto a vigilanza (Cass., sez. V, 30 dicembre 2013, n. 51897, in Mass. Uff., n. 258033). In relazione alla condotta di cui al seconda comma, invece, il reato si perfeziona nel momento in cui la funzione di vigilanza viene ostacolata, e l’impedimento deve intendersi come posto in essere nel luogo in cui l’attività di controllo doveva effettuarsi, e cioè presso la sede della società o ente interessato (in dottrina, PAOLONI, Il momento consumativo del reato di manipolazione del mercato, in Cass. Pen., 2013, 4113).

In trattamento sanzionatorio, già particolarmente rigoroso alla luce della sanzione edittale prevista, è reso ancora più severo dalla affermazione, costante in giurisprudenza, secondo cui le somme di denaro eventualmente utilizzate per la commissione dell’illecito costituiscono lo strumento utilizzato per attuare la condotta criminosa e di conseguenza il rapporto di pertinenzialità fra tali somme e la condotta penalmente rilevante determina la sottoposizione degli importi investiti alla misura della confisca obbligatoria, e, prima ancora, al sequestro preventivo (Cass., sez. V, 16 gennaio 2019, n. 1911), per cui, ad esempio, costituiscono "beni utilizzati per commettere il reato" di cui all'art. 2638 c.c., confiscabili ai sensi dell'art. 2641 c.c., anche mediante l'apprensione di beni per valore equivalente, i finanziamenti concessi da un istituto di credito a terzi per l'acquisto di azioni ed obbligazioni dello stesso istituto, finalizzati a rappresentare una realtà economica del patrimonio di vigilanza dell'ente creditizio diversa da quella effettiva, con ostacolo delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (Cass., sez. V, 19 settembre 2017, n. 42778, in questo portale). 

 

I rapporti fra il delitto di cui all’art. 2638 c.c. ed il nuovo delitto di ostacolo alle funzioni di vigilanza della CONSOB introdotto con l’art. 170-bis T.U.F.

La legge 18 aprile 2005 n. 62 ha introdotto, nella parte V, titolo I, capo I del d.lgs. n. 58 del 1998, contenente il testo unico dei mercati finanziari, l’art. 170-bis, il quale prevede che “fuori dei casi previsti dall’art. 2638 c.c., chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla CONSOB è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da €. 10.000,00 ed €. 200.00,00”.

Il nuovo delitto ha evidentemente un ambito di applicazione decisamente residuale, come d’altronde esternato dalla causa di riserva che compare nel citato art. 170-bis. Infatti, va in proposito considerato, in primo luogo, che anche la CONSOB rientra nell’ambito delle autorità pubbliche di vigilanza alle quali intende riferirsi l’art. 2638 c.c.; in secondo luogo, se è vero che la previsione di cui all’art. 170-bis T.U.F. contempla un reato comune, a differenza di quanto disposto dall’art. 2638 in commento che disciplina un reato proprio, è altresì evidente che il novero dei soggetti attivi considerati dalla disposizione codicistica è particolarmente ampio e pare esaurire la gamma dei singoli in grado di ostacolare le funzioni di vigilanza della CONSOB.

Onde individuare un spazio di rilevanza per la disposizione di cui al citato art. 170-bis, alcuni autori hanno proposto di considerare tale disposizione unitamente a quanto dispone l’art. 187-octies T.U.F., norma che conferisce alla CONSOB, nei confronti di chiunque sia in possesso di specifici dati, il potere di svolgere indagini anche particolarmente penetranti e significative. Secondo questa posizione, dunque, qualora il destinatario della indagine della CONSOB non sia uno dei soggetti “sottoposto per legge” alla vigilanza di quest’ente o “tenuto agli obblighi” nei suoi confronti, la mancata ottemperanza rispetto alle richieste della CONSOB integrerà la violazione dell’art. 170-bis.

 

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