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Finanziamenti destinati ad uno specifico affare

Sommario

Inquadramento | La descrizione dell’operazione | Il piano finanziario | I beni strumentali | Le garanzie offerte dalla società | I controlli del finanziatore | La parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento | Il termine massimo di rimborso | Procedure concorsuali | La nota integrativa | Riferimenti |

Inquadramento

L’art. 2447-decies c.c. deve essere coordinato con l’art. 2447-bis, lett. b) c.c., che prevede che la società possa convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare, al rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo, siano destinati i proventi dell’affare stesso, o parte di essi. Sinteticamente, è possibile affermare che si tratta della configurazione (galgano, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, XXIX,  Il nuovo diritto societario, Padova, 2003, 20) finanziaria dell’istituto dei patrimoni destinati, ossia una forma di destinazione finanziaria, essenzialmente non dissimile dal finanziamento di scopo: si pensi, ad esempio, ad una società che voglia farsi finanziare l’acquisto di un immobile, garantendo il rimborso del finanziamento con i canoni di locazione percepiti; oppure ad una concessionaria di un servizio pubblico che abbia la necessità di ottenere un finanziamento per implementare la gamma dei servizi offerti, garantendo la restituzione del finanziamento stesso con i canoni o con i pedaggi riscossi, e così via.

I risultati pratici sono evidenti:

a)      per il finanziatore, a fronte del finanziamento erogato, vi sarà la garanzia di un programmato flusso di denaro solo a lui destinato;

b)     per il finanziato potrà esserci la possibilità di predisporre un piano finanziario che non coinvolga l’intero piano finanziario dell’impresa e di sopportare così un inferiore costo del finanziamento, in relazione all’opportunità di presentare al mercato un rischio di credito più facilmente determinabile;

c)      per i creditori sociali potrà ravvisarsi una minore esigenza di tutela, non segregando beni preesistenti dal patrimonio sociale.

 

E’ bene sottolineare che l’ipotesi del finanziamento destinato ad uno specifico affare è completamente diversa da quella del patrimonio destinato, poiché nel caso del finanziamento la separazione patrimoniale riguarda solo i flussi finanziari (gli incassi) originati dall’affare oggetto del finanziamento.

Gli elementi essenziali del contratto relativo al finanziamento dovranno, necessariamente, essere quelli indicati dalle lettere da a) ad h), cui, per brevità, si rimanda.

Come già per i patrimoni destinati, i proventi dell’operazione costituiranno patrimonio separato da quello della società, a condizione che:

a)      copia del contratto sia depositata per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese;

b)     la società adotti sistemi d’incasso e di contabilizzazione idonei all’individuazione in ogni momento dei proventi dell’affare, al fine d’evitare pericolose commistioni con il restante patrimonio della società.

 

Sussistendo tali condizioni, i creditori sociali non potranno vantare diritti di nessun tipo né soddisfarsi sui proventi (ad esempio: gli incassi), sui frutti (ad esempio: gli interessi) e sugli investimenti (ad esempio: acquisto di titoli obbligazionari o del debito pubblico) eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. Parimenti, delle obbligazioni contratte nei confronti del finanziatore, risponderà esclusivamente il patrimonio separato, tranne l’ipotesi in cui la società abbia prestato garanzia per il rimborso del finanziamento.

Il quinto comma dell’art. 2447-decies precisa, altresì, che fino al rimborso del finanziamento oppure fino alla scadenza  del termine previsto come tempo massimo del rimborso (oltre il quale nulla più è dovuto al finanziatore), i creditori sociali non possono aggredire nemmeno i beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione, potendo essi esercitare esclusivamente (l’avverbio è estremamente indicativo) azioni conservative a tutela dei loro diritti. Posto che per <beni strumentali> s’intendono tutti i beni, materiali ed immateriali, destinati durevolmente nell’azienda all’esercizio dell’attività produttiva, non v’è dubbio alcuno che il legislatore abbia inteso offrire all’operazione di finanziamento una copertura pressoché totale, impedendo agli eventuali creditori sociali di compiere azioni esecutive (anche) sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione, limitandone l’azione a quella, più modesta, di tipo conservativo.

Se il fallimento della società impedisce la realizzazione o la prosecuzione dell’opera cessano le limitazioni riferibili ai beni strumentali ed il finanziatore ha diritto ad insinuarsi al passivo del fallimento al netto dei proventi dell’operazione ed al netto dei frutti e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore.

L’esclusione della cartolarizzazione dal divieto previsto dal penultimo comma dell’articolo 2447-decies c.c., sembrerebbe permettere di superare le difficoltà finora incontrate per la cartolarizzazione dei crediti futuri e dei flussi di cassa, rendendo possibile la c.d. <whole-business securitization>, dove la cartolarizzazione riguarda non un portafoglio di crediti ben individuati, bensì un portafoglio di proventi generati da una determinata attività aziendale (in attuazione dell’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 30 aprile 1999, n. 130, sulla cartolarizzazione dei crediti). 

Infine, la nota integrativa, analogamente a quanto previsto per i patrimoni destinati, alle voci di bilancio relative ai proventi dell’affare finanziato, deve contenere l’indicazione della destinazione dei proventi e dei vincoli relativi ai beni.

La descrizione dell’operazione

Il contratto di finanziamento (tra le parti) è a forma libera, salvo che una particolare forma sia prevista dalla natura o dalle circostanze del contratto. Tuttavia esso deve essere redatto mediante scrittura privata autenticata per la sua iscrizione nel registro delle imprese (ai fini dell’opponibilità ai creditori).

Non richiede particolari autorizzazioni essendo assimilato ad un mero atto di gestione di esclusiva competenza dell’organo amministrativo. Il contratto deve contenere una descrizione dell’operazione che consenta d’individuarne lo specifico oggetto; le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi, con ciò  richiedendosi, di tutta evidenza, la redazione di un piano industriale. La mancanza, l’indeterminatezza e/o l’insufficienza dei predetti requisiti comporta la nullità del contratto.

Con riferimento ai tempi di esecuzione dell’operazione la legge nulla dice, tanto da far supporre che l’attività possa essere sia limitata nel tempo sia priva di limiti temporali, come l’avvio di un nuovo impianto produttivo, il lancio di nuovi prodotti, la costruzione e la successiva gestione di un’opera redditizia quale un ponte, un lido, una rete informatica, oppure l’acquisizione del controllo in un’altra società (Santagata, Dei patrimoni destinati a specifici affari, in Comm. Schlesinger, Milano, 2014, 442).

Il piano finanziario

Il piano finanziario è il documento che illustra le modalità di reperimento delle risorse finanziarie per la realizzazione dell’operazione o dell’affare e, così come il piano industriale, è un elemento assolutamente essenziale del contratto, tanto che l’indeterminatezza dell’importo del finanziamento ne determina l’invalidità. Nei rapporti interni tra società e finanziatore è fondamentale l’individuazione dei costi dell’affare coperti dal finanziamento e quelli posti o rimasti a carico della società, cosicché dovrà essere curata con particolare attenzione l’individuazione dei flussi di cassa, che deve avvenire secondo le modalità previste dall’art. 2447-decies, comma 3, lett. b) c.c., determinando con precisione la quota spettante al finanziatore sulla base degli accordi intercorsi, poiché le somme di denaro (i flussi di cassa) che non sono di spettanza di quest’ultimo, non sono oggetto di separazione patrimoniale e, quindi, confluiscono nel patrimonio generale. Benché sia stato osservato che la legge non prevede espressamente alcuna remunerazione del finanziatore basata sui proventi dell’affare o sugli utili generati dalla società, qualora, in applicazione del principio stabilito dall’art. 2411, comma 2, c.c. in tema di obbligazioni, tale misura fosse prevista, è opportuno segnalare che tali proventi non ricadrebbero nel patrimonio separato, ma in quello generale della società finanziata, non avendo gli stessi natura partecipativa.

I beni strumentali

Il contratto dovrà indicare il più esattamente possibile quali beni siano strumentali all’esecuzione dell’operazione. Tale individuazione è della massima importanza perché è volta ad ottenere la protezione contro eventuali azioni esecutive da parte dei creditori i quali, invece, se del caso, dovranno limitarsi a compiere esclusivamente azioni meramente conservative a tutela dei loro crediti, così come disposto dal quinto comma dell’art. 2447- decies, c.c., sino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine per la sua realizzazione. E’ evidente che l’indeterminatezza dell’individuazione dei predetti beni strumentali impedirebbe, ipso facto, l’effetto protettivo previsto dalla legge, così come, parimenti, la mancanza del nesso di strumentalità tra i beni eventualmente indicati e l’esecuzione dell’operazione. Si suggerisce, pertanto, al fine di evitare inutili querelle, di predisporre un elenco di tali beni strumentali e di pubblicarlo nel registro delle imprese come allegato al contratto, riservandosi, periodicamente, un suo aggiornamento in funzione delle mutate esigenze operative dell’impresa, garantendo, in tal modo, l’effetto protettivo per i nuovi beni strumentali che, via via, saranno inserito del predetto elenco. Tuttavia, poiché la legge non prevede alcuna indicazione specifica di tali beni strumentali, si ritiene che la loro individuazione possa risultare, oltre che dal contratto, anche dal rapporto di strumentalità e dalla menzione nella nota integrativa che deve illustrare le modalità d’incasso e contabilizzazione e la loro idoneità a garantire la costante individuazione e separazione rispetto al patrimonio generale della società (Maffei Alberti, Finanziamento destinato ad uno specifico affare, in Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005, 1704).

Una chiosa s’impone, sottolineando che la protezione accordata dalla legge ai beni strumentali, che perdura fino allo scadere del termine massimo previsto dal contratto o fino al minor termine in cui dovesse cessare il vincolo di strumentalità, risulta più ampia ed è più penetrante anche delle stesse norme fallimentari, le cui deroghe non sono espressamente richiamate dalla legge (art. 53 l. fall.; art. 41 T.U.B.).

Le garanzie offerte dalla società

Le lettere d) e g) dell’art. 2447-decies c.c. devono essere tra loro coordinate poiché si riferiscono a diversi tipi di garanzie: con le prime s’intende garantire l’obbligo d’esecuzione del contratto e la corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione, mentre con le seconde il legislatore ha inteso garantire il rimborso del finanziamento nel caso in cui, pur essendosi proceduto alla corretta e tempestiva realizzazione dell’opera secondo i dettami contrattuali, i proventi finanziari siano inferiori e comunque insufficienti rispetto a quelli attesi per ripagare il finanziamento ottenuto. V’è subito da dire che il termine “specifiche” (garanzie) merita qualche approfondimento posto che, in ogni caso, in applicazione dei principi generali in tema di responsabilità patrimoniale, il debitore risponde con tutto il suo patrimonio dei debiti presenti e futuri (art. 2740 c.c.). La riflessione porta così a ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi non solo alle garanzie offerte da terzi in richiamo della normativa pubblicistica relativa alla finanza di progetto ma anche a garanzie rilasciate dalla stessa società, che si estrinsechino in diritti reali di prelazione costituiti su specifici beni dell’impresa. Per quanto, specificamente, attiene alle garanzie di cui alla lettera g), basterà sottolineare che le eventuali garanzie concesse dalla società non possono né devono garantire il finanziatore al cento per cento ma solo “parte” del finanziamento da quest’ultimo concesso, il quale è chiamato a condividere il relativo rischio d’impresa derivante da proventi insufficienti, determinandosi, in caso contrario, una nullità di tale garanzia, anche se, in dottrina, vi sono opinioni contrastanti (Niutta, sub art. 2447 decies, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, (diretto da) D’Alessandro, II, 2, Padova, 2011, 1074).

I controlli del finanziatore

Il finanziatore, com’è naturale che sia, al di là dell’espressione possibilista usata dalla legge, negozierà il suo diritto di controllo sullo svolgimento dell’affare, che potrà essere declinato in modi diversi a seconda della complessità dell’operazione e del suo coinvolgimento finanziario. Il controllo del finanziatore sull’andamento dell’affare sembrerebbe mutuato o, comunque, avere elementi d’analogia con il project financing nel quale al finanziatore è concesso un “potere invasivo di monitoraggio sull’affare che costituisce il corrispettivo del rischio” (Manes, I finanziamenti destinati ad uno specifico affare, in Le operazioni di finanziamento, (opera ideata e diretta da) Galgano, Bologna, 2016, 1242). I poteri di controllo del finanziatore, peraltro, sono gli stessi che la legge riconosce all’associato nel contratto di associazione in partecipazione, ritenendosi che il finanziatore abbia stringenti poteri d’ispezione, di rilasciare autorizzazioni ed esprimere pareri vincolanti ed, in ogni caso, il diritto al rendiconto dell’affare compiuto, o a quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno (art. 2552, comma 2, c.c.).

In tempi più recenti è stata mutuata dall’ordinamento nordamericano la pratica dei debt covenants, consistente nell’inserimento nei contratti di finanziamento di una serie di obblighi a carico del finanziato ed a favore del finanziatore attribuendo a quest’ultimo una serie di poteri che vanno dal mero diritto di avere informazioni (covenants informativi), alla limitazione dell’autonomia del debitore circa la distribuzione di utili, vendita di beni aziendali o limiti all’indebitamento (negative covenants), fino al riconoscimento di specifici decision rights, quali, tipicamente, il potere d’influenzare la nomina delle cariche sociali.

Va segnalato, per mero scrupolo, che eccessivi e pervasivi poteri di controllo da parte del finanziatore potrebbero ritorcersi contro come un boomerang, trasformandosi da strumento di controllo sull’impresa finanziata a fonte di responsabilità ed addirittura giustificare la postergazione del finanziamento in base all’art. 2497-quinquies c.c. (Campobasso, Art. 2447 decies – Finanziamento ad uno specifico affare, in Commentario del codice civile, (diretto da) Gabrielli, Milano, 2015, 1453 e ss.).

La parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento

La legge si esprime genericamente usando l’espressione “provento”. Vengono abbandonati i tradizionali termini cari alla nostra tradizione giuridica quali “ricavied “utili” in favore di un approccio (più) aziendalistico. La soluzione maggiormente accreditata ritiene che il termine proventi vada interpretato come “flussi di cassa” (cash flows) (Salamone, I <finanziamenti destinati>, tra separazione patrimoniale e garanzia senza spossessamento”, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian franco campobasso, (diretto da) Abbadessa e Portale, Milano, 2006, I, 893).

Tuttavia, il problema non è solo terminologico ma, soprattutto, sostanziale, dovendosi stabilire se tali flussi di cassa siano da intendersi lordi o netti, cioè se nella determinazione dei proventi vadano computati o meno i costi per la loro realizzazione. Il problema non è affatto di poco conto poiché se fossero da intendersi lordi, significherebbe, in buona sostanza, che il patrimonio generale della società dovrebbe farsi carico dei costi dell’intera operazione, mentre i profitti confluirebbero nel patrimonio destinato, dando in tal modo la possibilità agli altri creditori sociali di dolersi del contratto di finanziamento realizzato (anche) a loro spese, con possibili spiragli per azioni revocatorie. Sarà pertanto opportuno che le parti determinino con precisione se i proventi vadano calcolati al lordo o al netto dei costi sostenuti per produrli, fornendo adeguata motivazione, affinché non vengano lesi i diritti dei creditori generali della società, tenendo conto che un criterio guida di grande utilità andrebbe ricercato nella natura del finanziamento destinato che richiede la partecipazione del finanziatore al rischio dell’affare, così come, ad esempio, accade nella cartolarizzazione dei crediti, ove i costi dell’operazione sono a carico del patrimonio separato (L. 30 aprile 1999, n. 130, art. 1, comma 1, lett. b)).

Il termine massimo di rimborso

Il termine massimo di rimborso s’impone a pena di nullità o di annullabilità (Manes, I finanziamenti destinati ad uno specifico affare, in Le operazioni di finanziamento, (opera ideata e diretta da) Galgano, Bologna, 2016, 1249) del contratto di finanziamento posto che il predetto termine è previsto anche nell’interesse dei creditori sociali. La legge nulla prevede circa la durata del contratto di finanziamento che, tuttavia, non potrà essere illimitata nel tempo o, comunque, prevedere un tempo massimo finale talmente lungo da vanificare, di fatto, le ragioni dei creditori sociali i quali ben potrebbero impugnare il contratto stante il perdurante vincolo di inespropriabilità sui beni strumentali del patrimonio sociale. La soluzione certamente preferibile e meno problematica induce a ritenere che il termine massimo di rimborso debba essere indicato con precisione nel contratto di finanziamento.

Decorso il termine nulla sarà più dovuto al finanziatore, cesserà la separazione patrimoniale con i suoi effetti segregativi sui proventi dell’affare e quelli successivi entreranno a far parte del patrimonio generale della società, ed i creditori sociali potranno dar corso ad eventuali azioni esecutive sui beni strumentali vincolati alla realizzazione dell’affare.

Procedure concorsuali

In caso di fallimento della società si dovranno applicare gli artt. 2447-decies, comma 6, c.c. e 72-ter l. fall. con due possibili esiti: lo scioglimento del contratto oppure la sua prosecuzione. Il dato di comune esperienza insegna che il fallimento comporta, quasi sempre, eccezion fatta per i rari casi in cui sia stato autorizzato l’esercizio provvisorio, la cessazione dell’attività d’impresa con l’impossibilità di proseguire l’opus finanziato.

Pertanto, in caso di scioglimento del contratto (per impossibilità di realizzare o continuare l’operazione finanziata), cesseranno le limitazioni alle azioni esecutive sui beni strumentali e il finanziatore potrà insinuarsi nel passivo del fallimento per il suo credito residuo su cui non si sia costituita separazione patrimoniale, al netto dei proventi già stanziati e destinati al rimborso, ai frutti e agli altri investimenti compiuti con le stesse somme in attesa del rimborso medesimo perché lo scioglimento del contratto non implica anche il venir meno della segregazione patrimoniale, con la conseguenza che i beni riferibili al patrimonio destinato, compresi quelli che dovessero maturare in un momento successivo al fallimento, saranno di esclusiva spettanza del finanziatore il quale potrà soddisfarsi su di essi prioritariamente su tutti gli altri creditori concorsuali (Campobasso, Art. 2447 decies – Finanziamento ad uno specifico affare, in Commentario del codice civile, (diretto da) Gabrielli, Milano, 2015, 1470 e ss.; Salamone, I <finanziamenti destinati>, tra separazione patrimoniale e garanzia senza spossessamento”, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian franco campobasso, (diretto da) Abbadessa e Portale, Milano, 2006, I, 903 e ss.).

Qualora, invece, il fallimento non impedisse la realizzazione o la continuazione dell’opera finanziata, il curatore potrebbe decidere, sentito il parere del comitato dei creditori, di subentrare nel contratto, assumendosene tutti i relativi oneri ed, in primis, realizzare l’affare mantenendo separati i relativi proventi dalla massa e riversandoli al finanziatore. In questa sede è appena il caso di sottolineare che qualora il curatore dovesse decidere per una gestione diretta dell’affare nell’ambito di un esercizio provvisorio dell’impresa, dovrà essere tenuto nel debito conto il fatto che i costi e le obbligazioni relative sarebbero poste a carico del patrimonio generale in prededuzione, con possibili effetti distorsivi per la massa dei creditori concorsuali.

Da ultimo, la legge prevede che anche il finanziatore, nel caso in cui il curatore non subentri nel contratto, possa chiedere al giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, di realizzare o continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi. Ferme tutte le regole appena viste in tema di separazione patrimoniale, il finanziatore potrà trattenere direttamente i proventi rinvenienti dall’operazione a riduzione del suo credito ed insinuarsi nel passivo del fallimento in via chirografaria per il credito residuo.

 

Nel concordato preventivo il contratto di finanziamento destinato prosegue, ove possibile, tra le parti. Tale conclusione si ricava dal combinato disposto dell’art. 169-bis e 72-ter l. fall. laddove prevede che la possibilità che il tribunale o il giudice delegato possano autorizzare la sospensione o lo scioglimento dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso non si applichi, tra gli altri contratti, ai finanziamenti destinati. Rimangono pertanto ferme le norme relative alla separazione patrimoniale dei proventi dell’affare destinati alla soddisfazione prioritaria del finanziatore. Solo per completezza va detto che la prosecuzione dell’affare, nell’ambito di un concordato preventivo con continuità aziendale, dovrà passare il vaglio delle norme di cui all’art. 186-bis l. fall. ed, in particolare, una rivisitazione del piano finanziario del contratto e il parere positivo dell’attestatore circa il vantaggio che la prosecuzione dell’operazione comporti rispetto al rimborso del finanziamento.

La nota integrativa

L’ultimo comma dell’art. 2447-decies c.c. prevede che nella nota integrativa al bilancio sociale debbano essere indicati sia i proventi dell’operazione sia i frutti nonché gli investimenti compiuti in attesa del rimborso, con l’indicazione dei vincoli di destinazione. Tale previsione trova conferma anche nell’art. 2427, n. 21), c.c. che fa espresso riferimento ai dati richiesti dall’art. 2447-decies, ottavo comma, c.c.. Tale trasparenza garantisce, pertanto, un monitoraggio costante del flusso dei proventi destinati nell’interesse non solo dei soci ma, soprattutto, del finanziatore, anche se è stato sostenuto che sarebbe stato opportuno vincolare anche le società non obbligate a redigere i propri bilanci secondo i principi contabili internazionali alla predisposizione del rendiconto finanziario (Santagata, Patrimoni destinati a <specifici affari>, in Digesto IV, Discipline privatistiche, Sezione commerciale, Aggiornamento, 3, 636).

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