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Fallimento in estensione

Sommario

Inquadramento | La delimitazione temporale | Il fallimento del socio occulto | Il fallimento della società occulta | Il fallimento della società di fatto | Il fallimento della società apparente | Il fallimento della società di fatto partecipata da società di capitali (la cosiddetta “supersocietà” di fatto) | Riferimenti |

Inquadramento

E’ noto che l’art. 147 l.fall. (il cui titolo è: “Società con soci a responsabilità illimitata”) prevede che il fallimento delle (sole) società in nome collettivo, in accomandita semplice ed in accomandita per azioni comporti anche il fallimento (in estensione) dei soci illimitatamente responsabili. Il fallimento (automatico, ex lege) dei soci illimitatamente responsabili prescinde dalla loro insolvenza, ma deriva esclusivamente dalla (sola) loro qualità di socio. Ampio e complesso è stato il dibattito che ha riguardato l’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili non potendo certamente passare sotto silenzio il fatto che venisse operata un’evidente forzatura del principio che vuole che il soggetto fallibile sia solo e soltanto l’imprenditore commerciale (art. 1 l. fall.). E’ infatti evidente che il soggetto imprenditore commerciale è solo ed unicamente la società  e non i soci che sono tra loro legati da un contratto di società, obliterando, di tutta evidenza, anche la non trascurabile evenienza per cui nessuno scrutinio venisse fatto (né sia mai stato fatto, aggiungo) circa lo stato d’insolvenza dei soci illimitatamente responsabili i quali, in ipotesi, potrebbero essere del tutto solvibili ma, ciononostante, dichiarati ugualmente falliti. Puntualizzava, infatti, la risalente dottrina che l’stensione automatica del fallimento ai soci illimitatamente responsabili dispensasse il tribunale dall’esaminare se sussistessero per ciascuno socio individualmente i due estremi essenziali per la loro  fallibilità: qualità commerciale e cessazione dei pagamenti. Che esistano o meno tali due fattispecie, i soci illimitatamente responsabili sono dichiarati falliti, solo perché soci a responsabilità illimitata (Bonelli, Del fallimento, Milano, 1923, III, 231).

E’ pur vero che molti hanno sempre sostenuto che i soci fallirebbero perché plures mercatores unam mercantiam gerentes ed, altresì, perché la responsabilità illimitata sarebbe il riflesso del potere di gestione che loro compete sull’impresa collettiva. Tuttavia, tale orientamento dottrinale sarebbe stato smentito dal definitivo recepimento nel nostro ordinamento giuridico della società a responsabilità limitata unipersonale prima e dalla società per azioni unipersonale dopo, con l’ovvia conseguenza che non appare davvero ulteriormente sostenibile che vi siano differenze marcate tra l’imprenditore individuale e il socio/amministratore unico di una società di capitali unipersonale, al di là degli obblighi sostanziali di conferimento dell’intero capitale sociale e di quelli pubblicitari, che, una volta adempiuti, pongono il predetto socio/amministratore unico al riparo sia dalla responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali sia, soprattutto, dal fallimento personale. 

Dunque, l’estensione del fallimento si spiega solo con il carattere eccezionale della norma, per ragioni di opportunità, finalizzata a costringere i soci a pagare i debiti sociali prima della dichiarazione di fallimento della società ed al fine di evitarne il fallimento (Galgano, Il fallimento delle società, in Trattato di diritto commerciale e Diritto Pubblico dell’Economia, Padova, 1988, X, 45). Anche la giurisprudenza recente si è, infine, sostanzialmente allineata a quest’ultima interpretazione, affermando che il significato dell’estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili va ricercato nella volontà di potenziare la garanzia generale delle obbligazioni contratte dalla società attraverso il patrimonio individuale dei soci (Cass., 12 novembre 2008, n. 27013 in Giur. comm., 2009, II, 301, con nota di Buonocore).

L’art. 147 l. fall., a seguito delle modifiche del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che fa ora esplicito riferimento alle sole società che istituzionalmente prevedono la presenza di soci con responsabilità illimitata (ma non va nemmeno dimenticato, quantomeno ad adiuvandum, il riformato diritto societario relativo agli artt. 2325, 2362 e 2462 c.c.) ha definitivamente dissipato, in senso negativo, i dubbi relativi alla fallibilità del socio unico di società per azioni e di società a responsabilità limitata, perché, insegna la giurisprudenza, la perdita del beneficio della responsabilità limitata dell’unico azionista o quotista è solo temporanea, ristretta al periodo di concentrazione del capitale nelle mani di un solo socio, con la conseguente dissonanza tra la responsabilità della società per tutte le obbligazioni sociali e quella del socio unico, limitata alle sole obbligazioni ratione temporis solidali (Cass., 4 febbraio 2009, n. 2711).

Il predetto art. 147 l. fall., tuttavia, nel prevedere l’estensione automatica del fallimento ai soci illimitatamente responsabili ne ha stabilito l’applicabilità anche ai soci non persone fisiche, così riferendosi, indistintamente, sia alle società di persone sia alle società di capitali. 

La delimitazione temporale

Il secondo comma dell’art. 147 l. fall. stabilisce che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati, con la precisazione che la dichiarazione di fallimento è possibile solo se l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

La norma si riferisce, di tutta evidenza, ai soggetti per i quali è venuto meno il vincolo sociale per morte, recesso ed esclusione (oltre che, naturalmente, per vendita della partecipazione) e ai soggetti che hanno mutato il proprio regime di responsabilità come l’accomandatario che diventi accomandante, oppure il socio illimitatamente responsabile di una società di persone che si trasformi o venga incorporata in una società con autonomia patrimoniale perfetta. Il perdurare della fallibilità anche in un periodo in cui il soggetto non riveste più la qualifica di socio illimitatamente responsabile è intuitivamente ravvisabile nella volontà di tutela dei creditori che, diversamente, potrebbero essere facilmente dribblati con gli espedienti del recesso e della vendita della partecipazione.

Dunque, l’assoggettabilità al fallimento dell’ex socio è subordinata ad una duplice condizione:

1)      che sia decorso un anno dallo scioglimento del vincolo sociale eche siano state osservate le formalità necessarie per rendere opponibili ai terzi l’intervenuto scioglimento;

2)      che l’insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

Con la prima condizione è stata data applicazione alla famosa sentenza della Corte costituzionale del 21 luglio 2000, n. 319 (in Giur. comm., 2001, II, 5, con nota di Rango, con la quale era stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 147 l. fall. nella parte in cui prevedeva che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili poteva essere dichiarato anche oltre l’anno dal momento in cui avessero perduto, per qualsiasi motivo, la responsabilità illimitata), precisandosi che il dies a quo del termine annuale decorre non dal momento in cui il socio ha perduto la responsabilità illimitata ma dal momento in cui tali fatti sono stati iscritti nel Registro delle Imprese.

La seconda condizione precisa che l’insolvenza della società deve essere riferibile ad obbligazioni contratte dalla stessa società allorché il vincolo della responsabilità illimitata era (ancora) in essere, indipendentemente dal fatto che lo stato d’insolvenza si fosse manifestato in epoca anteriore al venir meno della responsabilità illimitata, come postulava un indirizzo minoritario che richiedeva (altresì) che lo stato d’insolvenza della società si fosse manifestato in epoca anteriore al recesso o, comunque, al venir meno della responsabilità illimitata. Appare, pertanto, assolutamente corretto affermare che il fallimento in estensione può essere dichiarato anche qualora il fatto che ha determinato la cessazione della qualità di socio illimitatamente responsabile sia avvenuto prima dell’insorgere dello stato d’insolvenza o, meglio, che la dichiarazione di fallimento in estensione è possibile solo se l’insolvenza della società attenga a debiti esistenti alla data di cessazione della responsabilità illimitata (D’Orazio, Il termine annuale per la dichiarazione di fallimento ex artt. 10 e 147 l. fall., in Ghia-Piccininni-Severini (diretto da), Trattato delle procedure concorsuali, Torino, 2010, I, 63). 

Il fallimento del socio occulto

Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l’esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale (che non può provvedervi d’ufficio), su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Si tratta dell’estrinsecazione del principio secondo il quale, anche successivamente alla dichiarazione di fallimento della società, può essere operata un’ulteriore dichiarazione di fallimento che riguardi altri soci illimitatamente responsabili la cui esistenza venga accertata nel corso delle operazioni fallimentari, giungendo, in tal modo, alla dichiarazione di fallimento dei cosiddetti soci occulti, i cui caratteri distintivi non sono stati chiariti dal legislatore ma sono il frutto dell’elaborazione giurisprudenziale. Il socio occulto è sempre un socio irregolare, la cui esistenza non è palese a terzi, né in alcun modo pubblicizzata attraverso gli atti ufficiali della società (De Crescienzo, Il fallimento delle società di persone, in Fauceglia-Panzani (diretto da), Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, II, 1510 e ss.).

Ai fini dell’individuazione del socio occulto sono stati elaborati alcuni criteri rivelatori idonei a disvelare l’affectio societatis (Cass., 16 luglio 1999, n. 6514, in Giust. civ. Mass., 1997, 1211), quali la prestazione di fideiussioni e la concessione di finanziamenti in favore dell’imprenditore, allorquando essi, per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto siano ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell’attività di impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali; tale sistematicità non deve essere intesa in senso meramente quantitativo, potendo pochi interventi di finanziamento o di prestazione di garanzie costituire un idoneo indice rivelatore del rapporto societario in presenza di altre circostanze come, ad esempio, l’effettuazione in momenti decisivi per l’sviluppo dell’impresa o per evitarne la crisi (Cass., 14 febbraio 2007, n. 3271). Parimenti rivelatori sono stati considerati altri elementi quali la partecipazione agli utili e alle perdite e la spendita del nome, dichiarando il fallimento del socio occulto il quale, pur legato da vincoli di parentela, abbia curato i rapporti con terzi, fornitori e dipendenti, compiendo atti di gestione (Cass., 16 marzo 2007, n. 6299).

Poiché, come già detto, il socio occulto è irregolare, è bene precisare che la sua dichiarazione di fallimento in estensione potrà avvenire, teoricamente, sine die, perché la data di dichiarazione di fallimento dell’imprenditore individuale e la sua annotazione nel registro delle imprese non rilevano ai fini del decorso dell’anno ex art. 10 l. fall., in relazione all’accertamento e successivo fallimento del socio occulto, non essendovi identità di situazioni tra annotazione nel registro delle imprese del fallimento dell’imprenditore individuale e cessazione dell’attività sociale o scioglimento del rapporto per il socio occulto, come non sussiste identità tra cancellazione dell’imprenditore dal registro delle imprese e iscrizione nello stesso registro della sua dichiarazione di fallimento, né potendosi ai fini del decorso del termine affrontare la situazione del socio receduto da società regolarmente registrate con quella del socio occulto, poiché non è a quest’ultimo consentita alcuna prova circa la cessazione della sua qualità di socio illimitatamente responsabile, per il prevalente interesse attribuito dal legislatore alla tutela dell’affidamento dei terzi (Cass., 19 marzo 2015, n. 5533, in Fall., 2016, 68, con nota di Plenteda).

Il fallimento della società occulta

Il quinto comma dell’art. 147 l. fall. si occupa anche del caso della società occulta, che si verifica qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. In questo caso il contratto sociale, ammesso che esista, non viene esteriorizzato perché i soci non voglio o non possono renderlo pubblico. Va qui detto che la soluzione favorevole al fallimento della società occulta tocca l’interrogativo di fondo, che continua ad angustiare la letteratura commercialistica italiana, della prevalenza del criterio formale, rappresentato dalla spendita del nome, o da quello sostanziale, rappresentato dalla titolarità dell’interesse (Amatucci, Il fallimento delle società, in Buonocore-Bassi (diretto da), Capo-De Santis-Meoli (coordinato da), Trattato di diritto fallimentare, Padova, 2010, I, 122). La mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci ove l’esistenza della stessa venga successivamente dimostrata. Necessario e sufficiente è che i terzi provino a posteriori, anche solo mediante presunzioni, l’esistenza di un contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano comunque riferibili a tale società, sia pure non esteriorizzata. Pertanto, ai fini della dichiarazione di fallimento la legge tratta allo stesso modo il socio occulto di società palese e la società occulta. In entrambi i casi ritiene non necessaria l’esteriorizzazione e sufficiente la prova dell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni, avvalendosi degli stessi criteri rivelatori già visti per il socio occulto, quali il rilascio di fideiussioni omnibus, la partecipazione a trattative con fornitori e dipendenti, il compimento di atti di gestione, il prelievo di somme di pertinenza dell’impresa (Campobasso, Diritto commerciale, Diritto delle società, Torino, 2015, II, 60 e ss.).

Il fallimento della società di fatto

 

 Sulla società di fatto

 “La società di fatto ha preceduto, nella macrostoria del diritto, il contratto convenzionale di società. Non chiese – per nascere ed impiantarsi – il permesso a nessuno Stato e a nessun legislatore. Non nacque con il proposito di sanare la nullità del contratto convenzionale. La società di fatto, come ogni altro rapporto fattuale (come il possesso, come il consorzio di fratelli, come la potestà parentale) esisteva quando l’uomo non scriveva, ed esisteva quando l’uomo non concludeva convenzioni, ed esisteva quando l’uomo non parlava” (Sacco, Sulla società di fatto, in Riv. dir. civ., 1995, 59 e ss..).

 

Così è stato affermato, sinteticamente, che nel linguaggio della giurisprudenza, è definita società di fatto la società di persone che non abbia compiuto l’iter necessario per la sua regolare costituzione; oppure si configura una società di fatto quando due o più soggetti agiscono tra loro come soci pur non avendo manifestato esplicitamente né per scritto né verbalmente la volontà di sottoscrivere un contratto di società: ove abbia per oggetto un’attività commerciale, la società di fatto è da considerare una società collettiva irregolare (Ferro, La legge fallimentare, Padova, 2007, sub. art. 147 l.f., 117; Bonfatti–Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2007, 403; Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 523; Ferrara-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2009, 218 e ss.). Tale fenomeno è assai diffuso, emergendo a livello giurisprudenziale al momento dell’insolvenza ai fini della dichiarazione di fallimento. Contrariamente alla società occulta, nella società di fatto il vincolo sociale viene normalmente (spesso inconsapevolmente) esteriorizzato, con la conseguenza che ben possibile è il suo fallimento e quello dei suoi soci. Per la dimostrazione dell’esistenza di una società di fatto non è necessaria la prova del contratto sociale (che, normalmente, non è nemmeno stato voluto dalle parti), ma, per giurisprudenza assolutamente costante, è sufficiente la prova dell’esistenza di un fondo comune, con partecipazione ai profitti ed alle perdite dei soggetti interessati ed il loro atteggiarsi di fronte ai terzi in modo da ingenerare la percezione di operare quali soci, così come prestazioni lavorative connesse alle specifiche qualità professionali del socio da cui può essere desunta, di riflesso, la partecipazione agli utili (Cass., 12 dicembre 2014, n. 26209, in Fall., 2015, 662, con nota di Bettazzi; Cass., 19 settembre 2005, n. 18458, in Soc., 2006, 1113, con nota di Lolli).

 

Il fallimento della società apparente

Il quinto comma dell’art. 147 l. fall. si applica, oltre che, come visto, alla società di fatto, anche alla società apparente perché una società, anche se inesistente nei rapporti tra le parti, può essere considerata esistente nei confronti dei terzi quando due o più persone operino nel mondo esterno in modo da ingenerare l’opinione di essere legate da un vincolo sociale, indicendo così i soggetti con cui entrano in rapporto a fare in buona fede affidamento sull’effettività e sulla responsabilità dell’apparente sodalizio (Cass., 9 giugno 1993, n. 6438). La società apparente, dunque, è l’esatto opposto della società occulta perché in quest’ultima il rapporto sociale non si percepisce affatto né si intravede, mentre nella società apparente c’è l’esteriorizzazione del rapporto sociale quantunque inesistente nei rapporti interni (Galgano, Il fallimento delle società, op. cit., 56). Prevale, in giurisprudenza, il principio per cui, ai fini dell’assoggettabilità al fallimento di una società apparente, sia sufficiente il comportamento atto ad ingenerare il convincimento incolpevole, nei terzi, della sussistenza del vincolo sociale, senza necessità di accertare se, in concreto, ricorrano anche gli ulteriori elementi della comunione dei conferimenti e della condivisione dell’alea (Cass., 14 febbraio 2001, n. 2095). Conclusivamente, è possibile affermare che sia nella società occulta sia nella società apparente il fenomeno è, in buona sostanza il medesimo, finalizzato al compimento di atti di ingerenza nella gestione d’impresa, con la differenza che, nella società occulta,  esiste, perché voluto, seppur tenuto nascosto, l’affectio societatis, mentre nella società apparente v’è l’assoluta inconsapevolezza di dar vita ad un apparente vincolo sociale ma, nondimeno, tale da ingenerare nei terzi di buona fede il convincimento di trovarsi di fronte ad una società di fatto (Amatucci, Il fallimento delle società, op. cit., 126).

Il fallimento della società di fatto partecipata da società di capitali (la cosiddetta “supersocietà” di fatto)

Altra questione di non scarsa rilevanza soprattutto negli ultimi tempi è quella relativa all’ammissibilità di una società di fatto tra società di capitali, che sembrerebbe esclusa dal disposto dell’art. 2361, comma 2, c.c. che dispone che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea e che di tali partecipazioni gli amministratori devono dare specifica informazione nella nota integrativa del bilancio (con gli ulteriori precetti di cui all’art. 111 duodecies disp. att. c.c. in tema di bilancio consolidato). Il tema è molto dibattuto sia in dottrina sia in giurisprudenza dove si è proceduto a macchia di leopardo (in senso negativo circa l’ammissibilità: Trib. Bologna, 11 giugno 2008, in Fall., 2008, 11, 1239; Trib. Torino, 4 aprile 2007 in Giur. it., 2007, 1442; Trib. Mantova 30 aprile 2013, in Giur. comm., 2014, II, 906; nel senso dell’ammissibilità: Trib. Reggio Calabria, 8 aprile 2013, in Dir. fall., 2014, II, 63Trib. S. M. Capua Vetere, 8 luglio 2008, in Fall., 2009, 1, 89; Trib. Forlì, 9 febbraio 2008, in Giur. it., 2008, 6, 1425).

La materia del contendere è stata successivamente sottoposta al vaglio della Corte costituzionale, sollevando eccezione d’incostituzionalità dell’art. 147, comma 5, l. fall., la quale, tuttavia, per ben due volte, ha dichiarato inammissibili i ricorsi per difetto di motivazione, senza, pertanto, entrare nel merito dell’intricata questione giuridica (Corte Cost., 29 gennaio 2016, n. 15; Corte Cost., 12 dicembre 2014, n. 276, in questo portale, con nota di Rasile-Di Rubbia, Fallimento in estensione: la Consulta non scioglie i dubbi, anzi rimette in discussione principi). Secondo il Giudice delle leggi, infatti, non erano stati sufficientemente indagati né la compatibilità del disposto dell’art. 2361, comma 2, c.c. (che consente alle società pere azioni di assumere partecipazioni in imprese commerciali comportanti la responsabilità illimitata soltanto, come visto, a certe condizioni ed, in primis, con l’autorizzazione dell’assemblea), con la possibilità per le società di capitali di partecipare a società di fatto la cui costituzione avviene per facta concludentia, né era stata presa posizione circa le conseguenze della mancata autorizzazione assembleare, così indicando, seppur in modo del tutto embrionale, un possibile percorso argomentativo che, invece, non ha esitato a tracciare chiaramente la Corte di Cassazione con una sentenza coeva (Cass., 21 gennaio 2016, n. 1095, in questo portale, con nota di Stoppa, Partecipazione di s.r.l. in società di persone: risvolti fallimentari;  seppur con riferimento a società a responsabilità limitata). In quest’ultima decisione la Suprema Corte ha stabilito che la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361, comma 2, c.c., dettato per le società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., concludendo per la fallibilità in estensione della società a responsabilità limitata ai sensi dell’art. 147, comma 1, l. fall., una volta che sia stata accertata l’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituite da società a responsabilità limitata. Giova qui precisare, tuttavia, che la Corte di Cassazione non ha motivato in relazione all’art. 147, comma 5, l. fall. (di cui si è occupata la Corte Costituzionale), lasciando ancora una volta irrisolto il problema dell’ammissibilità del  fallimento automatico in estensione della società occulta qualora a fallire originariamente non sia un imprenditore individuale ma un imprenditore collettivo.

Anche se alcuni giudici di merito si sono già espressi circa l’estensione automatica del fallimento ai sensi dell’art. 147, comma 5., l. fall., nell’ipotesi di società di fatto risultante dopo la dichiarazione di fallimento di una società di capitali (Trib. Reggio Calabria, 8 aprile 2013, in Dir. fall., 2014, II, 63; Trib. Palermo, 14 ottobre 2012, in Soc., 2013, 392; Trib. Gela, 15 ottobre 2013, in Inform. Prev., 2014, 1, 266; Trib. Prato, 10 novembre 2010, in Dir. fall., 2011, II, 382; Trib. Vibo Valentia, 10 giugno 2011 in BBTC, 2013, II, 457, v’è da ritenere che il vero dibattito giuridico-culturale s’incentrerà soprattutto sull’interpretazione dell’inciso “riferibile” (di cui all’art. 147, comma 5, l. fall.) ed all’eventuale superamento del principio della spendita del nome con altri criteri d’imputabilità della gestione dell’impresa, nell’ottica della repressione dell’abuso della personalità giuridica (Bartalena, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Abbadessa-Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, Torino, 2007, 99; Guerrera, Note critiche sulla c.d. supersocietà e sulla estensione del fallimento in funzione repressiva dell’abuso di direzione unitaria, in Dir. fall., 2014, II, 63; Fimmanò, Il fallimento ascendente della supersocietà di fatto in liquidazione per subornazione delle società dominate, in Soc., 2016, 11, 1189; Fimmanò, L’estensione “inversa” del fallimento della supersocietà di fatto controllata ai soci-S.r.l. controllanti e “subornati”, in Soc., 2016, 4, 453; Rondinone, Tecniche di coinvolgimento di domini e holders nel fallimento delle imprese etero dirette e “superamento” della spendita del nome, in Riv. soc., 2015, 6, 1050).

Riferimenti

Normativi

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