Bussola

Clausole di drag-along e tag-along

Sommario

Inquadramento | Tipologie e funzioni delle clausole di covendita | Struttura e natura giuridica | Le differenze tra le clausole e gli elementi essenziali di validità | Riferimenti |

Inquadramento

Le clausole di tag e drag along si annoverano tra le clausole statutarie che disciplinano la circolazione delle partecipazioni societarie e sono mutuate dall’esperienza degli ordinamenti di common law, nei quali sono sorte.

La clausola di tag along (indicata anche come clausola di piggy back) attribuisce ai soci di minoranza il diritto di vendere (o meglio, il diritto di “co-vendere”) le proprie partecipazioni al terzo estraneo alla compagine sociale che intenda acquistare una partecipazione sociale di maggioranza, beneficiando delle medesime condizioni economiche.

Con la clausola di drag along (il termine inglese “drag”può tradursi con quello italiano di “trascinare”), invece, al socio di maggioranza spetta il diritto di vendere al terzo, unitamente alla propria partecipazione, quelle dei soci di minoranza, alle medesime condizioni ottenute nella propria contrattazione.

Unitamente alle clausole di tag e drag along si è soliti indicare quella di bring along, che si differenzia dalle prime due in quanto, in tale fattispecie, il diritto di acquistare la partecipazione di minoranza è posto in capo al terzo acquirente della partecipazione di maggioranza.

Tipologie e funzioni delle clausole di covendita

Nelle società di capitali vige il principio della libera trasferibilità delle partecipazioni (artt. 2355-bis e 2469 c.c., rispettivamente in materia di s.p.a. e di s.r.l.), ritenendosi che la facoltà di alienare le medesime rappresenti un incentivo alla corretta e virtuosa gestione della società, volta quindi non soltanto al conseguimento degli utili, ma anche all’incremento del valore delle partecipazioni medesime.

D’altra parte, tuttavia, il legislatore intende tutelare anche l’interesse individuale dei soci ad evitare indesiderati mutamenti della compagine sociale.

Tra i limiti alla circolazione delle partecipazioni sociali che si è soliti riscontrare negli statuti sociali possiamo indicare il divieto di trasferimento (da contenersi ex lege nel termine di cinque anni), le clausole di prelazione e quelle di gradimento.

Giova premettere che nel corso dell’esposizione ci si riferirà, ai fini di una migliore intellegibilità del testo, alle partecipazioni del socio di minoranza intendendo comprendere anche l’ipotesi in cui sussistano più soci di minoranza.

Come anticipato, la clausola di tag along attribuisce al socio di minoranza il diritto di alienare le proprie partecipazioni al terzo, estraneo alla compagine sociale, che voglia acquistare la partecipazione sociale di maggioranza: il trasferimento della partecipazione di minoranza avviene alle medesime condizioni economiche (stabilite pattiziamente) di quello di maggioranza.

La clausola in esame è particolarmente diffusa negli statuti sociali delle holding, nelle quali si è soliti rilevare la presenza di soci con partecipazioni di entità molto diverse tra loro, sicché alcune partecipazioni risultano irrilevanti per il controllo della società e quindi meno appetibili e di scarso valore.

La clausola di drag along, d’altra parte, consente al socio di maggioranza di vendere ad un terzo, estraneo alla compagine sociale, non soltanto la propria partecipazione, ma anche quella del socio di minoranza, sempre alle medesime condizioni economiche.

Le clausole in esame soddisfano interessi eterogenei, riferibili alla maggioranza o alla minoranza (o anche a terzi estranei alla società, come nell’ipotesi della clausola di bring along in cui il terzo acquirente potrà, come esposto, determinare la composizione della compagine societaria, così evitando la presenza di una c.d. minoranza ostile, nonché che detti soci di minoranza trasferiscano le proprie partecipazioni ad ulteriori terzi non graditi), ma anche alla generalità dei soci, come si indicherà infra.

 

Relativamente alla tutela degli interessi del socio di maggioranza, può rilevarsi come egli potrà disinvestire la propria partecipazione ottenendo migliori condizioni economiche, per un duplice ordine di ragioni: da un lato, potrebbero sussistere dei quorum assembleari rafforzati su determinate materie che richiedono il voto favorevole del socio di minoranza, sicché il terzo acquirente sarebbe libero di adottare anche le delibere inerenti tali argomenti e, dall’altro, il terzo acquirente potrà acquisire la totalità del capitale sociale senza incorrere in soci di minoranza non graditi.

 

Rispetto all’interesse del socio di minoranza occorre tenere a mente come, tendenzialmente, le partecipazioni di maggioranza risultino più appetibili sul mercato di quelle di minoranza e quindi è ragionevole ritenere che il prezzo di vendita delle prime sia più elevato di quelle delle seconde. In virtù della clausola di tag along, invece, il socio di minoranza potrà approfittare delle condizioni di vendita che la maggioranza ha ottenuto nel corso della trattativa con il terzo acquirente per il trasferimento delle proprie partecipazioni.

Com’è stato efficacemente osservato, le clausole in parola paiono tutelare, altresì, l’interesse sociale (nel senso più ampio della nozione), in quanto sono volte ad evitare una eccessiva dialettica interna all’assemblea, nonché forme di ostruzionismo da parte dei soci di minoranza che potrebbero determinare un malfunzionamento della organizzazione societaria.

Struttura e natura giuridica

Concentrandosi sulla struttura delle clausole di tag e drag along, si deve, anzitutto, ricordare il presupposto operativo: la cessione da parte del socio di maggioranza della propria partecipazione a favore di un terzo, sia che si verifichi in una sola tranche, sia che avvenga in virtù di molteplici trasferimenti.

La clausola indicherà una percentuale del capitale sociale da trasferire affinché sorga il diritto di tag along: la definizione della “maggioranza” potrà essere indicata in quella assoluta o in quella relativa del capitale sociale.

In ordine alla natura giuridica della clausola di tag along, in dottrina sono state proposte differenti ricostruzioni:

   (i) alcuni autori hanno ricondotto la clausola in esame ad un mandato, conferito dal socio di minoranza a quello di maggioranza, affinché il secondo – qualora trasferisca la propria partecipazione – procuri al primo un’offerta di acquisto delle partecipazioni sociali di quest’ultimo;

   (ii) secondo altri autori, invece, la clausola si sostanzierebbe in un contratto preliminare di compravendita, con il quale il socio di maggioranza assumerebbe l’obbligo di acquistare, per sé o per persona da nominare, la partecipazione di quello di minoranza, sotto la condizione sospensiva della vendita della propria partecipazione;

   (iii) risulta, tuttavia, prevalente l’impostazione per la quale nella clausola di tag along potrebbe individuarsi una promessa del fatto del terzo ai sensi dell’art. 1381 c.c., in quanto il socio di maggioranza è tenuto a procurare al socio di minoranza una proposta irrevocabile di acquisto della sua partecipazione alle condizioni pattuite per le partecipazioni di maggioranza.

 

Anche la clausola di drag along disciplina un diritto (della maggioranza) che sorge al ricorrere del presupposto del trasferimento (in una o più tranches) di una partecipazione sociale almeno pari alla maggioranza del capitale sociale a favore di un soggetto estraneo alla compagine sociale, mentre, in capo al socio di minoranza sorge l’obbligo di stipulare un contratto di cessione delle proprie partecipazioni a favore di quest’ultimo. Rispetto alle condizioni di trasferimento, è opportuno che la denuntiatio sia completa in tutti i profili contenutistici al fine di consentirne una seria e consapevole valutazione.

Relativamente alla natura giuridica della clausola di drag along, è possibile individuare le seguenti tesi:

   (i) parte della dottrina riscontra nella clausola in esame la sussistenza di un contratto di mandato conferito dal socio di minoranza a quello di maggioranza, al fine di trasferire ad un terzo con un solo negozio, non soltanto le proprie partecipazioni ma anche quelle della minoranza;

   (ii) una diversa impostazione (accolta nell’ordinanza del Tribunale di Milano del 31 marzo 2008) riconduce l’istituto ad un’opzione di acquisto (anche detta opzione call) a favore del terzo, a norma dell’art. 1411 c.c., in cui il socio di minoranza – quale parte promittente – si obbliga nei confronti del socio di maggioranza – quale parte stipulante – a tenere ferma la proposta di vendita delle proprie partecipazioni a favore del terzo acquirente; per tale ragione, diviene sufficiente una manifestazione di volontà da parte di quest’ultimo per coinvolgere nell’operazione negoziale il socio di minoranza, in virtù del “trascinamento” del medesimo.

 

Per ciò che concerne l’efficacia delle clausole in esame, invece, si distinguono due principali impostazioni (risultando isolata la dottrina per la quale la drag along potrebbe assumere soltanto carattere parasociale, in quanto da ritenersi estranea alla società e ai principi della medesima in tema di organizzazione):

  • secondo una prima ricostruzione teorica, l’efficacia della clausola sarebbe obbligatoria, in quanto caratterizzata da una natura parasociale, in ragione della tutela prestata ad interessi riferibili soltanto ai soci (e non alla società);
  • ad avviso della maggioranza degli autori, d’altra parte, deve accogliersi la tesi della efficacia reale delle clausole che regolano la circolazione delle partecipazioni contenute nello statuto sociale, che avrebbero una funzione organizzativa e risponderebbero ad un interesse sociale; pertanto, la loro violazione non inciderebbe sulla validità̀ del trasferimento, ma sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, poiché il trasferimento risulterebbe inopponibile alla società̀.

Occorre tuttavia precisare come l’efficacia delle clausole di tag e drag along muti a seconda del proprio tenore letterale, ben potendosi attribuire conseguenze diverse a fronte della violazione della previsione.

Le differenze tra le clausole e gli elementi essenziali di validità

La principale differenza tra le clausole in esame si riscontra nel soggetto al quale viene attribuito il diritto: mentre nella clausola di tag along il diritto di alienazione spetta al socio di minoranza, in quella di drag along il diritto di trasferire le partecipazioni altrui è posto in capo al socio di maggioranza.

Diverso è inoltre l’oggetto del diritto ora considerato: nella fattispecie della tag along il socio di minoranza potrà trasferire la propria partecipazione, mentre la drag along consente al socio di maggioranza di alienare la partecipazione degli altri soci.

Un’altra differenza concerne il quorum necessario per l’introduzione della clausola nello statuto sociale, in quanto – se da un lato – pare pacifico che la tag along possa prevedersi con la semplice maggioranza del capitale sociale, risulta – dall’altro – discusso se sia sufficiente (e a quali condizioni) il medesimo quorum deliberativo per la clausola di drag along:

- il socio di minoranza soggetto all’applicazione della tag along è infatti libero di vendere o meno la propria partecipazione (essendo, come anticipato, titolare di un diritto, mentre il socio di maggioranza è gravato da un obbligo), sicché si ritiene sufficiente la maggioranza per introdurre la clausola in parola, in quanto attributiva di un vantaggio in favore del socio di minoranza che abbia eventualmente votato in disaccordo con la maggioranza;

- il Comitato Triveneto (orientamenti H.I.19 e I.I.25) si è pronunciato sulle modalità di introduzione della clausola di drag along, ritenendo ammissibile la configurazione della medesima alla stregua di una “particolare modalità di liquidazione di tutti i soci all’esito di una decisione di disinvestimento collettivo” che, pertanto, potrà prevedersi con il voto della maggioranza dei soci, purché sussistano tre diversi requisiti:

(a) tutte le azioni vengano cedute contestualmente (poiché altrimenti ricorrerebbe un’ipotesi di esclusione o di riscatto),

(b) al socio sia garantita una liquidazione almeno pari a quella determinata ex art. 2437-ter c.c., nonché

(c) sia rispettato il principio della parità di trattamento tra i soci.

Ciò posto, occorre ricordare come la giurisprudenza di merito (il riferimento corre nuovamente all’ordinanza del Tribunale di Milano del 31 marzo 2008) che si è pronunciata sul tema della clausola di drag along abbia ritenuto che – al fine di evitare un effetto espropriativo della differenza tra il valore effettivo della partecipazione e il valore fissato pattiziamente per il suo trasferimento – debba necessariamente garantirsi al socio di minoranza un corrispettivo almeno pari al valore che gli sarebbe spettato in caso di recesso, determinato a norma di legge (in senso conforme si è espresso il Consiglio Notarile di Milano, massima n. 88).

 

 

 

 

 

quorum deliberativo

 

valore

 

diritto di recesso

 

tag along

 

 

maggioranza del capitale sociale

 

mancata necessità di equa valorizzazione

 

sorge nella s.p.a. al tempo dell’introduzione, ex art. 2437, comma 2, lett. b), c.c.; non sorge nella s.r.l.

 

 

drag along

 

 

maggioranza del capitale sociale seguendo la tesi del Comitato Triveneto dei Notai (H.I.19 e I.I.25) oppure unanimità

 

 

necessità di equa valorizzazione

 

sorge nella s.p.a. al tempo dell’introduzione, ex art. 2437, comma 2, lett. b) oppure (secondo una diversa tesi) comma  1, lett.g), c.c.; non sorge nella s.r.l.

 

Riferimenti

Normativi

 

Giurisprudenziali

  • Trib. Milano, ord. 31 marzo 2008;
  • Trib. Milano, decr. 24 marzo 2011;
  • Trib. Milano, decr. 22 dicembre 2014.

 

Prassi

  • “Clausole statutarie disciplinanti il diritto e l’obbligo di «covendita» delle partecipazioni”, Massima n. 88, del 22 novembre 2005, a cura della Commissione società del Consiglio notarile di Milano;
  • “Limiti di validità delle clausole statutarie che obbligano determinati soci a cedere le proprie partecipazioni nel caso in cui altri soci decidano di alienare le loro”, Massima n. H.I.19, del settembre 2017, a cura del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie;
  • “Limiti di validità delle clausole statutarie che obbligano determinati soci a cedere le proprie partecipazioni nel caso in cui altri soci decidano di alienare le loro”, Massima n. I.I.25, del settembre 2017, a cura del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie;
  • “Clausole di co-vendita e di trascinamento: tipologia e limiti di validità”, Massima n. 7, del luglio 2013, a cura del Consiglio Notarile di Roma;
  • “Clausole di co-vendita e di trascinamento: possibilità di introduzione a maggioranza”, Massima n. 8, del luglio 2013, a cura del Consiglio Notarile di Roma.

 

Dottrina

  • C. ANGELICI, Fra «mercato» e «società»: a proposito di venture capitale drag-along, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2011, fasc. 1, pt. 1, 23 - 71;
  • L. BOTTI, Clausola di «covendita forzata» e «drag-along», in Giur. comm., 2016, fasc. 4, pt. 2, 905 - 914;
  • C. D’ALESSANDRO, Patti di «co-vendita» (tag along e drag along), in Riv. dir. civ., 2010, fasc. 4, pt. 2, 373 - 414;
  • N. DE LUCA, Ancora sulle clausole statutarie di accodamento e trascinamento («tag» e «drag-along»). Possono essere introdotte a maggioranza?, in BBTC, 2013, fasc. 1, pt. 2, 65 - 79;
  • ID., Validità delle clausole di trascinamentodrag-along»)” in BBTC, 2009, fasc. 2, pt. 1, 174 - 186;
  • L. DE MATTEIS, La clausola di trascinamento inserita nello statuto di una società a responsabilità limitata e criteri redazionali, Giur. comm., 2017, fasc. 4, pt. 1, 639 - 668;
  • M. DEL LINZ, L’introduzione delle clausole di co-vendita negli statuti sociali, in Giur. comm., 2012, fasc. 5, pt. 2, 1072 - 1087;
  • C. DI BITONTO, Clausola statutaria di c.d. drag along: chi era costei?, in Soc., 2008, fasc. 11, 1378 -1384;
  • M. DI PAOLO, Le clausole «drag along». Legittimità e responsabilità del notaio rogante, in Vita not., 2013, fasc. 3, 1409 - 1429;
  • P. DIVIZIA, Clausole di «tag-along» e «drag-along» e modalità di introduzione nello statuto, in Not., 2011, fasc. 4, 398 - 407;
  • ID., Clausole statutarie di covendita e trascinamento, in Not., 2009, fasc. 2, 157 - 173;
  • L. FABBRINI, Validità delle clausole statutarie di drag along” in Giur, comm., 2009, fasc. 5, pt. 2, 1034 - 1048;
  • C.F. GIAMPAOLINO, Clausola di co-vendita (drag-along) ed equa valorizzazione dell’azione, in BBTC, 2009, fasc. 4, pt. 2, 523 - 538;
  • E. MALIMPENSA, Introduzione durante societate di riscatto e drag-along e principio maggioritario, in Riv. dir. soc., 2011, fasc. 3, 655 - 668;
  • EAD., L’obbligo di co-vendita statutario (drag-along): il socio obbligato ha davvero bisogno di tutela?, in Riv. dir. soc., 2010, fasc. 2, pt. 2, 375 - 391;
  • M. MASCIULLO, Sui limiti alla modificabilità a maggioranza dello statuto di una s.r.l.: questioni «più o meno» risolte in tema di clausole di prelazione, esclusione e «drag-along», in Riv. dir. soc., 2015, fasc. 3, pt. 2, 583 - 605;
  • F. MASSA, Introduzione di drag-along e consenso del socio forzabile, in Il Corriere del Merito, 2011, fasc. 7, 694 - 698;
  • R.M. PICCOLO, L’importazione delle clausole di co-vendita e di trascinamento nell’ordinamento giuridico italiano, in Vita not., 2016, fasc. 2, 985 - 995;
  • D. PISELLI, Il principio di «equa valorizzazione» della partecipazione sociale è riferibile solo all’uscita del socio dalla società?, in Soc., 2015, fasc. 8 - 9, 968 - 974;
  • G.A. RESCIO, Regolamentazione statutaria dell’investimento azionario: unanimità o maggioranza nell’introduzione della clausola di «drag-along»?, in Giur. comm., 2012, fasc. 5, pt. 2, 1055 - 1072;
  • L. ROSSANO, La natura e la validità della clausola drag along, in Riv. dir. comm., 2010, fasc. 3, pt. 2, 124 - 147;
  • D. SCARPA, Clausole di trascinamento di partecipazione societaria tra struttura e limiti - «Drag along Clause»: Structure and Limits, in Giust. civ., 2013, fasc. 1, pt. 2, 41 - 61;
  • ID., Parasocialità come mezzo di controllo esterno della società”, in Contr. e impr., 2011, fasc. 6, 1528 - 1575;
  • I. SCOTTI, Clausola di «Drag-along» e principio maggioritario, in Not., 2015, fasc. 6, 620 - 628;
  • A. STABILINI - M. TRAPANI, Clausole di drang along e limiti all’autonomia privata nelle società chiuse, in Riv. dir. comm., 2010, fasc. 4, pt. 1, 949 - 1000.
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