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Capitale sociale nelle società di persone

Sommario

Inquadramento | Capitale e conferimenti | Partecipazioni e quote | Variazioni del capitale | Riferimenti |

Inquadramento

In tutti i tipi di società per capitale sociale si intende tradizionalmente l’insieme dei conferimenti effettuati dalle parti del contratto sociale per lo svolgimento dell’attività comune. In cambio dei conferimenti i contraenti ricevono un insieme di diritti amministrativi e patrimoniali che compongono la partecipazione sociale, così acquisendo lo status di soci.

 

Anche nelle società di persone, come nelle società di capitali, possono individuarsi due nuclei generali di disciplina che convenzionalmente caratterizzano il capitale sociale: il capitale reale e il capitale nominale. Il concetto di capitale reale attiene alla disciplina degli apporti di beni, servizi o altre utilità corrispondenti ai conferimenti, e in particolare all’imputabilità e alle modalità di imputazione a capitale di essi. Il concetto di capitale nominale riassume invece la disciplina relativa alla conservazione della quota complessiva del patrimonio che i soci hanno convenzionalmente stabilito di vincolare a capitale.

 

I conferimenti vanno infatti a formare il patrimonio iniziale della società, anche se il patrimonio sociale, come insieme dei rapporti attivi, è sempre un’entità variabile, sia in aumento che in diminuzione rispetto all’ammontare del capitale sociale, che invece anche nelle società di persone è sempre rappresentato da una cifra determinata o determinabile e fissa.

 

Al fine di prevenire che le attività corrispondenti al capitale sociale possano essere disperse nel corso dell’attività o restituite ai soci prima del termine del contratto di società, il capitale sociale è iscritto nel bilancio al passivo. Si tratta di un passivo c.d. ideale, dal momento che l’appostazione non rappresenta una passività (nemmeno verso i soci), distinto dal passivo reale, cioè i veri e propri debiti della società.

 

Anche nelle società di persone la disciplina del capitale sociale ha una funzione di protezione dei creditori e di organizzazione dei rapporti tra i soci e dei rispettivi diritti amministrativi e patrimoniali, sebbene tali funzioni siano più attenuate rispetto a quanto avviene nelle società di capitali. Inoltre, anche nelle società di persone il capitale costituisce la soglia di emersione dell’utile distribuibile.

Capitale e conferimenti

Con riferimento agli apporti e ai conferimenti nelle società di persone, dalle disposizioni del codice civile emerge una notevole flessibilità patrimoniale e organizzativa che lascia ampio spazio all’autonomia privata sia per quanto riguarda le tipologie di utilità conferibili, sia per quanto riguarda il contenuto della partecipazione sociale. Le norme principali sulla formazione del capitale sociale si applicano principalmente di default, cioè in assenza di specifiche determinazioni all’interno dello statuto della società, e sono generalmente derogabili.

È d’uso distinguere tra apporti di patrimonio e veri e propri conferimenti di capitale: i primi sarebbero iscrivibili all’attivo di bilancio, ma solo i secondi farebbero sorgere lo status di socio e diritti propriamente sociali. Ad es., si sostiene che chi conferisca la propria opera (lavoro) non possa però partecipare al capitale (Spolidoro, Sul capitale delle società di persone, in Riv. soc., 2001, 790 ss.) o, addirittura, che il socio d’opera sia in realtà una figura autonoma, un terzo, associato in partecipazione alla società (Ferri, Capitale sociale e società di persone, in Riv. Not., 2012, I, 264).

La citata distinzione tra apporti e conferimenti non è però codificata, per cui da un lato è certamente possibile effettuare apporti non a capitale anche nelle società di persone (ad es., a copertura perdite), dall’altro è più coerente con la disciplina considerare tutti coloro i quali abbiano effettuato un conferimento, in quanto risultante dal contratto sociale, soci a tutti gli effetti, ivi compreso il socio d’opera (Regoli, L’organizzazione delle società di persone, in Diritto delle società [Manuale breve], Milano, 2004, 42). D’altra parte, anche in assenza di un formale contratto, anche la sola assunzione di un obbligo di conferimento, da intendersi come destinazione di un’utilità all’esercizio in comune di un’attività economica, fa sorgere l’affectio societatis sufficiente affinché si perfezioni il contratto di società (Cass. 15 aprile 1992, n. 4569, in Giust. civ. mass., 1992, 4).

 

La legge si preoccupa allora soltanto di adeguare la disciplina di ciascun conferimento alle caratteristiche proprie dell’utilità conferita:

  • il conferimento in denaro deve considerarsi la forma residuale dei conferimenti. Infatti, il capitale, per come formato dai conferimenti, costituisce un elemento essenziale e indefettibile del contratto di società anche nelle società di persone (Di Sabato, Capitale e responsabilità interna nelle società di persone, Milano, 2005 (ma 1967), 174; Marasà, Le società, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000, 158), come evidenzia la regola dell’art. 2253, comma 2, c.c., per la quale anche in assenza di una determinazione specifica sul punto, il capitale (l’insieme dei conferimenti) sarà formato da quanto necessario per il conseguimento sociale. Nonostante le posizioni contrarie (Galgano, Le società, 2003, 50 s.), si deve ritenere che la norma non faccia sorgere un obbligo in capo ai soci di permanente capitalizzazione (o ricapitalizzazione), ma che l’obbligo sia commisurato al fabbisogno dell’attività al momento della costituzione, di modo che il capitale è sempre una cifra fissa anche nelle società di persone. Inoltre, l’uguaglianza del conferimento non può che implicare come, in assenza di pattuizioni sulla tipologia di bene conferito, il socio sia tenuto ad adempiere l’obbligo in denaro, unico bene suscettibile di agevolmente soddisfare la presunzione di eguaglianza.
  • Per il conferimento di beni in proprietà, il principio generale è stabilito nell’art. 2254, comma 1, c.c.: la disciplina della vendita regge tanto le garanzie quanto il passaggio dei rischi. Pertanto, il perfezionamento del conferimento seguirà le regole stabilite dal codice per la vendita del bene di cui si intenda conferire la proprietà, con conseguente applicabilità delle garanzie canoniche (es. evizione) e del requisito della forma scritta al conferimento di bene immobile (art. 1350 c.c.). La violazione delle regole di trasferimento del singolo bene, peraltro, non incide sulla validità della società se non nella misura in cui il bene sia essenziale per l’attività (Campobasso, Diritto commerciale. Diritto delle società, Torino, 2015, 58 s.). Di conseguenza, il bene immobile non trasferito alla società nelle forme sacramentali può comunque essere assunto nella disponibilità della società a titolo di godimento, secondo il generale principio di conservazione degli atti giuridici, con corrispondente applicazione della relativa disciplina in sede di liquidazione (Cass. 28 gennaio 1993, n. 1027, in Giust. civ., 1993, I, 2743). Con riguardo al passaggio del rischio, le differenze di disciplina applicabile si ripercuoteranno in particolare sull’attribuzione del rischio di perimento, anche ai fini dell’eventuale esclusione ex art. 2286, comma 3, c.c. (Di Chio, 2254, in Commentario Cendon, V**, Torino, 1991, 796 s.).
  • Per quanto concerne il conferimento in godimento, la disciplina applicabile discende dal combinato disposto degli artt. 2254, comma 2, 2281, 2282, comma 2, e 2286, comma 2, c.c. Il conferimento in godimento consiste nel trasferimento del valore d’uso di un bene, e si caratterizza per la durata circoscritta del diritto su quel bene (Ferri, op. cit., 259) che presuppone la restituzione del bene una volta terminato il periodo predeterminato convenzionalmente. Per questa ragione, il rischio del perimento, salvo che la causa sia imputabile agli amministratori (art. 2281 c.c.) rimane in capo al socio conferente, il quale è pertanto l’unico interessato alla copertura assicurativa del bene, risultando nulla l’eventuale polizza stipulata dalla società di persone (Cass. 22 dicembre 2011, n. 28284, in Foro it., 2012, 3, I 787 e in Giust. civ. mass., 12, 1822). Alcuni problemi possono sorgere in ordine al rapporto tra durata del godimento e durata della società. Ove il termine del diritto di godimento non sia specificato, e la società sia a tempo determinato, è corretto ritenere che la durata sia deducibile per relationem, per cui la durata del primo coincide con la seconda, e non sarà possibile estendere oltre il godimento a favore della società senza il consenso del socio (Spolidoro, op. cit., [..]). Quando invece la società fosse a tempo indeterminato, non potrà tenersi il socio vincolato al godimento sine die, per cui è forse ipotizzabile il ricorso alla determinazione giudiziale in via equitativa, come accade per la determinazione della partecipazione del socio d’opera ex art. 2263, comma 2, c.c., potendosi rilevare analoghe difficoltà di valutazione. La norma dell’art. 2281 c.c. trova applicazione anche fuori dalla liquidazione, sia essa precedente (in tal caso, con alcune difficoltà applicative), contestuale o successiva al termine del diritto di godimento: il socio ha pertanto diritto sia alla restituzione del bene che al rimborso del conferimento ai sensi dell’art. 2282 c.c. (Ferri, op. cit., 260).
  • Alcuni interrogativi sollevano i conferimenti di beni in natura e/o di crediti. Ci si chiede se, anche in assenza di una disposizione di legge, sia necessaria la relazione di stima. Vista la notevole flessibilità di cui godono i soci di società di persone nel misurare le partecipazioni in maniera anche del tutto indipendente dal valore dei conferimenti, nonché la più lasca disciplina in materia di protezione dei creditori in questa famiglia di società (a confronto con le società di capitali), è forse preferibile l’opinione che sia sufficiente l’indicazione convenzionale del valore attribuito e del modo di valutazione (anche facendo riferimento a prezzi di mercato o a una valutazione forfettaria, Regoli, op. cit., 43), anche tenendo conto del fatto che l’art. 2295, n. 6, c.c., costituisce un mero requisito per la registrazione più che per la validità della società o del singolo conferimento. L’art. 2255 c.c. prevede che i conferimenti di crediti seguano la disciplina della cessione del credito di cui all’art. 1267 c.c., per cui il conferente risponde della solvenza del debitore ceduto solo ove se ne sia fatto espressamente carico nell’atto di cessione.
  • Un tema particolare è quello della capitalizzazione dell’opera o servizi. Si tratta di una controversia risalente ai primi codici di commercio e tuttora apparentemente non del tutto risolta. È infatti dibattuto, tra l’altro se (i) il conferimento d’opera sia imputabile a capitale, (ii) quali regole si applichino al socio d’opera in assenza di espressa determinazione, (iii) se il socio d’opera partecipi al rimborso dei conferimenti ex art. 2282 c.c. A riguardo, occorre sinteticamente concludere che (i) il conferimento d’opera è certamente imputabile a capitale, quantomeno convenzionalmente (anche, ad es., in parti uguali tra i soci, fermo restando che la presunzione di uguaglianza non si applica al conferimento d’opera, ex art. 2263, comma 2, c.c., Cass. 20 marzo 2001, n. 3980, in Giust. civ. mass., 2001, 531); (ii) in assenza di un’indicazione contrattuale sulla valutazione e sullo status del soggetto che conferisca la propria opera, la legge stabilisce espressamente (art. 2263, comma 2, c.c.) che il giudice dovrà determinare la partecipazione agli utili (corrispondente allora a quella alle perdite, arg. ex art. 2263, comma 3, c.c.) spettante al socio d’opera secondo equità, dal che si deduce che dal punto di vista del legislatore il problema non è se chi ha conferito l’opera sia socio, ma in quanta parte partecipi ai risultati della società (vista la difficile valutazione di questo tipo di conferimenti). Sull’ultimo punto (iii) la giurisprudenza (Cass. 18 ottobre 1985, in Rass. avv. Stato, 1986, I, 54) e la dottrina prevalente (Campobasso, op. cit., 75) paiono concordare sulla esclusione del socio d’opera dal rimborso del conferimento, potendo esso solo concorrere sul residuo attivo. Non manca chi dubita di tale soluzione, con motivazioni condivisibili (Di Sabato, op. cit., 195; in posizione dubitativa Marasà, op. cit., 167). La riforma del 2003 non sembra risolutiva sul punto, attesa l’ambiguità dell’art. 2500-quater c.c. Pur potendo coesistere la posizione di socio d’opera e di lavoratore dipendente (Regoli, op. cit., 42), è generalmente necessario che l’attività svolta a titolo di rapporto di lavoro implichi subordinazione e controllo gerarchico, oltre a non poter rappresentare anche l’oggetto di un conferimento (Cass. 21 giugno 2010, n. 14906, in Giust. civ. mass., 6, 944). 

In evidenza: Cass. 16 novembre 2010, n. 23129 e distinzione tra conferimento di opera e lavoro subordinato

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23129, ha sancito che “nelle società di persone è configurabile un rapporto di lavoro subordinato tra la società e uno dei soci purché ricorrano due condizioni: a) che la prestazione non integri un conferimento previsto dal contratto sociale; b) che il socio presti la sua attività lavorativa sotto il controllo gerarchico di un altro socio munito di poteri di supremazia. Il compimento di atti di gestione o la partecipazione alle scelte più o meno importanti per la vita della società non sono, in linea di principio, incompatibili con la suddetta configurabilità, sicché anche quando esse ricorrano è comunque necessario verificare la sussistenza delle suddette due condizioni”.

Si aggiunga che, mentre il lavoratore subordinato percepisce uno stipendio fisso e tendenzialmente indipendente dai risultati della società, il conferente la propria opera è remunerato solo ove la società produca utili. Inoltre, diversamente dal rapporto sociale d’opera, al rapporto di lavoro subordinato potranno applicarsi tutte le discipline e le protezioni di tipo giuslavoristico.

 

È in ogni caso buona regola determinare precisamente nel contratto di società i valori dei conferimenti, la loro imputazione a capitale, nonché le proporzioni delle parti spettanti a ciascun conferente. Non sono infine suscettibili di conferimento la responsabilità personale del socio, giacché essa rappresenta un effetto legale della partecipazione al contratto di società di persone (Campobasso, op. cit., 71 s.), nemmeno quando tale responsabilità personale possa accrescere il merito di credito della società, ché tale effetto si potrà allora conseguire conferendo una specifica garanzia reale o personale (Di Sabato, Manuale delle società, 1987, 88) e analoga preclusione vale riguardo la conferibilità dell’impegno a non fare concorrenza alla società.

Partecipazioni e quote

Il capitale sociale svolge anche nelle società di persone quel ruolo di parametro principale di misurazione ed esercizio dei diritti amministrativi e patrimoniali dei soci che tipicamente rappresenta una delle funzioni dell’istituto nel contesto delle società di capitali (Ferri, op. cit., 251).

Il conferimento costituisce il termine essenziale dello scambio tra soci e società (Cass. 28 febbraio 1998, n. 2252, in Giust. civ., 1998, I, 1245): al versamento del bene alla società, in capo al soggetto conferente sorge una posizione giuridica complessa, che cioè comprende una serie di poteri, facoltà e pretese, costituita dalla partecipazione sociale, e dallo status di ‘socio’. Tutti i soci sono titolari di un insieme di diritti, che la legge distribuisce, di regola, secondo la proporzione dei conferimenti.

In realtà, la prevalente connotazione contrattuale delle società di persone fa sì che il criterio della proporzione tra conferimento e partecipazione sia solo tendenziale e normale, ma non necessario. I soci, infatti, da un lato possono modulare piuttosto liberamente tali diritti (salvo solo il limite generale del divieto di patto leonino, art. 2265 c.c.), e, dall’altro, non possono incidere sull’assetto fondamentale del contratto senza il consenso anche degli altri soci (art. 2252 c.c.), indipendentemente dal peso specifico detenuto all’interno del capitale.

 

Nel codice e nelle leggi speciali può essere individuato un catalogo di diritti sociali che possono essere analizzati per tipologia e per criteri di esercizio. Tali diritti, ‘nominati’ o ‘innominati’ nel codice, sono:

  • il diritto di concorrere paritariamente a decidere sull’assetto fondamentale della società e sulle relative modificazioni. Si tratta di un diritto disponibile e derogabile, per l’espresso riferimento alla convenzione diversa tra gli stessi soci (art. 2252 c.c.).
  • Il diritto di amministrare (art. 2257 c.c.). Si tratta anche in questo caso di un regime residuale, che si applica ove non sia stato determinato diversamente nel contratto sociale. In particolare, il contratto può sia escludere alcuni soci dall’amministrazione, sia stabilire una diversa forma di amministrazione (ad es., l’amministrazione congiuntiva, art. 2258 c.c.).
  • Il diritto di revocare la facoltà di amministrare (art. 2259 c.c.), diritto condizionato all’esistenza di una giusta causa (diversamente da quanto accade nelle società di capitali, dove la revoca è libera, e la giusta causa rileva solo ai fini dell’eventuale risarcimento del danno (art. 2383, comma 3, c.c.)).
  • I diritti di controllo (art. 2261 c.c.). Tali diritti possono essere distinti in diritti informativi e diritti ispettivi. Nel primo caso, il socio è destinatario passivo, ad esempio, della notizia dello svolgimento degli affari sociali e del rendiconto (potendo peraltro, sollecitarne la produzione, eventualmente anche solo informalmente). Nel secondo, il socio raccoglie attivamente informazioni consultando i documenti relativi all’amministrazione. Si badi che poteri analoghi sono ravvisabili, all’interno delle società di capitali, solo nelle s.r.l. (art. 2476, comma 2, c.c.).
  • Il diritto agli utili, che costituisce un diritto a immediata esigibilità: la legge infatti lo condiziona unicamente all’approvazione del rendiconto (art. 2262 c.c.; Cass. 20 aprile 1995, n. 4454, in Giust. civ. mass., 1995, 878; Cass. 17 febbraio 1996, n. 1240, in Giust. civ. mass., I, 1, 871; in senso apparentemente contrario Trib. Milano 11 settembre 2003, in Giur. comm., 2004, II, 434, ma con approccio non condivisibile in quanto aggiunge un requisito di previsione di effettiva distribuzione all’interno dell’approvazione del rendiconto, requisito assente nella disposizione dell’art. 2262 c.c., diversamente dall’art. 2433 c.c.), di modo che l’utile, a prescindere dalla percezione, è imputabile al reddito personale di ciascun socio in forza dell’art. 5 del D.P.R. n. 917 del 22 dicembre 1986 (anche quando gli utili non siano iscritti a bilancio, Cass. 30 ottobre 2006, n. 23359, in Giust. civ. mass., 2006, 10). Si badi che, pur all’interno di un apparato meno sofisticato di protezione dell’integrità del capitale sociale (quell’insieme di regole tradizionalmente identificato come capitale nominale), anche nelle società di persone vige il principio di realtà degli utili, art. 2303 c.c. (ancora Cass. 20 aprile 1995, n. 4454, cit.; Cass. 17 febbraio 1996, n. 1240, cit.; Ferri, op. cit., 249 s.)
  • Il diritto di trasferire la partecipazione, cioè a ottenere sul mercato la liquidazione (negoziale) della propria partecipazione. Questa prerogativa è in realtà fortemente limitata dal regime legale delle società di persone, nel quale tale trasferimento consisterebbe nella modifica (soggettiva) di una parte del contratto di società e pertanto in una modifica dei patti sociali. Tale diritto è pertanto subordinato alla volontà unanime dei soci, ex art. 2252 c.c., che si esprime di volta in volta, ovvero ab initio, semplicemente autorizzando la trasferibilità della quota (Campobasso, op. cit., 100 s.), variamente modulabile (ad esempio, con trasferibilità libera, ovvero soggetta al gradimento della maggioranza dei soci, o degli amministratori, e così via). Diversamente però è stabilito per la società in accomandita semplice, dove la quota dell’accomandante è liberamente trasferibile mortis causa e soggetta per legge alla sola approvazione della maggioranza del capitale negli altri casi (art. 2322 c.c.).
  • Il diritto alla quota di liquidazione: il socio che ha conferito ha diritto di ottenere la restituzione della sua quota di capitale ogni qual volta si verifichi un presupposto di scioglimento del rapporto sociale, sia esso limitato al socio stesso (ad esempio, recesso) o all’intera collettività (liquidazione in senso proprio art. 2272 c.c.). In particolare, una disciplina specifica è dettata con riguardo alla determinazione della quota di liquidazione quando lo scioglimento investa un singolo socio (solo valore della quota, art. 2289 c.c.). Come si è visto, le contingenze del contenuto contrattuale, così come l’oggetto stesso del conferimento influiscono sulle regole di liquidazione, dando luogo ad alcune discriminazioni tra categorie di soci non pienamente giustificabili (art. 2282, comma 2, c.c.).
  • Il diritto a rivalersi nei confronti degli amministratori o degli altri soci. Ove gli amministratori violino i loro doveri (art. 2260 c.c.), i soci potranno esercitare l’azione di responsabilità, in quanto governata dalle regole sul mandato. Inoltre, la responsabilità solidale per le obbligazioni sociali (artt. 2267, 2291, 2320 c.c.) può essere eccepita internamente, di modo che il socio che abbia adempiuto un debito della società integralmente potrà rivalersi nei confronti degli altri soci fino a concorrenza della sua quota.
  • Il diritto di voto sulla proposta di concordato fallimentare (art. 152, comma 2, lett. a), l. fall.) e nelle delibere di trasformazione e fusione, categorie di delibere che più avvicinano le società di persone alle società di capitali, in particolare per il ricorso al principio maggioritario (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 55, 19 novembre 2004).

 

Proprio sul piano dei criteri di misurazione per l’esercizio dei diritti sociali occorre ribadire che (i) nel regime legale delle società di persone non si pone generalmente un tema di peso organizzativo e quindi di rapporto tra maggioranze e minoranze, dal momento che il voto è parificato dalla regola di unanimità e (ii) anche quando la legge o il contratto espressamente deroghino al principio unanimistico, il principio di proporzionalità non è imperativo, per cui l’eventuale dialettica delle maggioranze e minoranze potrà non essere necessariamente diretta dal capitale c.d. reale, cioè dall’entità dei conferimenti. Si possono isolare le principali regole sui rapporti organizzativi tra i partecipanti al capitale:

  • i diritti patrimoniali sono assegnati ai soci in parti uguali quando non sia determinato il valore dei conferimenti (art. 2263, comma 1, c.c.), sebbene la presunzione di eguaglianza non coinvolga il socio d’opera, la cui partecipazione à comunque decisa dal giudice secondo equità (art. 2263, comma 2, c.c.); si deve ritenere, quindi, che in presenza di soci ‘capitalisti’ e soci ‘d’industria’, gli uni avranno diritti uguali tra loro, mentre gli altri avranno proporzioni diseguali (il che non dovrebbe peraltro escludere che all’esito della valutazione giudiziale il valore dell’opera sia considerato superiore alle singole quote degli altri soci, ovvero anche all’insieme di quelle, con le intuibili conseguenze sul piano delle porzioni di utili attribuite e sull’eventuale peso di voto quando il contratto di società preveda delle decisioni a maggioranza e la partecipazione agli utili sia l’unità di misura del voto; si noti che tale soluzione consolida il superamento dell’ormai stabilmente superata impostazione dei codici del commercio che in assenza di pattuizioni assimilava il conferimento d’opera alla « parte di colui che nella società ha conferito la somma o porzione minore » (art. 1717 cod. comm., Di Sabato, op. cit., p. 207).
  • Per quanto riguarda i diritti amministrativi, mentre alcuni di essi hanno rilievo necessariamente individuale (si pensi ai diritti di controllo), altri possono incidere diversamente a seconda delle intese contrattuali o, in mancanza, del criterio legale di misurazione, potenzialmente scollegati dal valore dei conferimenti. Possono censirsi alcuni criteri: (i) quello unanimistico; (ii) quello capitario; (ii) quello dell’entità dei conferimenti; (iii) quello della partecipazione agli utili. Come evidenziato più volte, l’unanimità è la regola per la modifica dei patti sociali, salvo convenzione contraria, di modo che ogni socio ha sostanzialmente un potere di veto su tutto quanto stabilito nel contratto, anche quando il contratto stesso stabilisca delle maggioranze su determinate materie (per cui, ove ad es. lo statuto stabilisse una maggioranza per l’efficacia di un trasferimento di quote sociali, in assenza di una clausola che espressamente stabilisca la modificabilità a maggioranza dell’intero contratto, mentre il trasferimento potrebbe perfezionarsi, e quindi il contratto essere modificato, limitatamente a quell’effetto, con la sola maggioranza, la clausola di trasferimento non potrebbe essere modificata se non all’unanimità). Il criterio capitario è quello di regola proprio delle società cooperative (Campobasso, op. cit., 604), ma non è estraneo alle società di persone, assecondando anch’esso l’aspetto personalistico (è ad es. il criterio da applicare alla delibera di esclusione, art. 2287 c.c., Irrera, 2287, in Commentario Cendon, V**, Torino, 1991, 857; Campobasso, op. cit., 102). Il valore dei conferimenti entra in gioco come criterio ‘di secondo grado’, giacché il criterio principalmente utilizzato dal legislatore, quello della partecipazione agli utili, in mancanza di indicazioni specifiche (comunque richieste ai fini della registrazione della società in nome collettivo, art. 2295, n. 8, c.c.), cede il passo appunto a quello dei conferimenti (al valore dei conferimenti si ritiene debba farsi riferimento per la maggioranza richiesta dall’art. 152 l. fall., comma 2, lett. a), Cass. 23 maggio 1990, n. 4669, in Giust. civ. mass., 1990, 5, 1101; ci si deve inoltre chiedere se l’art. 2322 c.c. faccia riferimento alla maggioranza del capitale basata sul valore dei conferimenti anche ove vi sia discrepanza tra questo e le regole di distribuzione dei guadagni e delle perdite: il dato letterale propende in senso affermativo). Il criterio di partecipazione agli utili è indicato in maniera piuttosto ricorrente come il punto di riferimento per la misurazione dei poteri e delle maggioranze (ad es., artt. 2257, comma 3, 2500-ter, 2502 c.c.; per le perdite, art. 2263, comma 3, c.c.).
  • Un caso particolare è rappresentato dalla quota di liquidazione, che sembra seguire un criterio misto: i conferimenti per quanto riguarda il rimborso, la parte di ciascun socio nei guadagni per l’eccedenza attiva, oltre a quello del valore del conferimento al momento in cui è stato eseguito per i conferimenti diversi dal denaro. Certamente può essere determinato convenzionalmente il criterio di ripartizione, all’unanimità e nei limiti del patto leonino, almeno sino al verificarsi di una causa di scioglimento (Triveneto, Massima O.A.6, settembre 2010).

 

Infine, discende generalmente dal concetto di capitale sociale (nominale) anche la tendenziale dimensione oggettiva della quota, intesa appunto come partecipazione omogenea e suscettibile di circolazione, quindi anche di espropriazione. Malgrado la ricorrente assimilazione della quota di capitale di società di persone a quella delle società di capitali, bene di secondo grado per eccellenza, non sia obiettivamente sostenibile per le radicali differenze tra le classi di società e in particolare per i vincoli al trasferimento, ciò non impedisce di rilevare quantomeno la possibilità di astrarre la quota dalla persona del socio anche nelle società di persone. In questa prospettiva, anche la quota di società di persone costituisce un ‘bene’ e può formare oggetto di garanzie (Cass. 2 febbraio 2009, n. 2569), a certe condizioni, tra cui il consenso unanime alla costituzione del pegno, ove il contratto sociale non preveda diversamente (Boggiali, Ruotolo, Pegno su quota di società di persone, Studio n. 152-2008-I, in Studi di Impresa, 2009).

Variazioni del capitale

Occorre a questo punto completare il quadro con l’analisi delle norme sulle variazioni del capitale. Come nelle società di capitali, anche nelle società di persone tali modificazioni possono avvenire per decisione dei soci o semplicemente per il normale agire delle vicende economiche della società.

In quest’ultimo caso, le variazioni possono avere effetto solamente peggiorativo, perché dal punto di vista del capitale non sono possibili aumenti al di fuori di una manifestazione di volontà da parte dei soci (ogni miglioramento delle posizioni attive della società andrà allora ad accrescere il patrimonio netto, non il capitale). Preme peraltro premettere che, in quest’ambito, quello tradizionalmente riassunto nel concetto di capitale nominale, si osserva una divaricazione tra l’approccio legislativo per le società commerciali e per la società civile: solo nelle prime sono effettivamente presenti disposizioni che hanno a che fare con (invero, che nominano il) capitale sociale, e in particolare gli artt. 2303 e 2306 c.c.

 

Al riguardo non è mancato chi vi ha intravisto una precisa presa di posizione del legislatore, fino ad ipotizzare che in realtà il capitale non sia riducibile nelle società semplici (Ferri, op. cit., 255), conclusione però non condivisibile perché non tiene conto della valenze generale dell’art. 2252 c.c., che sancisce la modificabilità di tutto il contratto sociale, ivi comprese le previsioni relative ai conferimenti (che d’altronde per un verso non potranno mai mancare, afferendo al lato causale del contratto di società in maniera essenziale, e per altro verso sono comunque deducibili ai sensi dell’art. 2253, comma 2, c.c.). Inquadrate le modificazioni del capitale come modificazioni dello statuto anche e in tutte le società di persone, è utile anche evidenziare che il sistema del capitale sociale delle società di persone si distingue rispetto a quello delle società di capitali per l’assenza di ipotesi di variazioni obbligatorie del capitale sociale (es. art. 2446, comma 2, c.c.), caratteristica importante dal punto di vista sistematico.

 

Una volta passati in rassegna i principi generali, si può procedere a svolgere una breve panoramica delle implicazioni delle singole operazioni sul capitale sociale delle società di persone.

  • Aumento a pagamento: consiste nella deliberazione di aumentare il valore complessivo dei conferimenti, incrementando quelli esistenti o ammettendone di nuovi (da parte di terzi). Il codice non prevede una disciplina specifica dell’aumento di capitale sociale, il che è coerente con l’onnipresente principio unanimistico delle società di persone (Notari, Aumento di capitale nelle società di persone, tra diritto di opzione e diritto di recesso, in Riv. Not., 2012, I, 527, nt. 3). È discussa in dottrina l’ammissibilità di clausole di aumento a maggioranza (favorevole Notari, op. cit., 532 ss.; contrario Ferri, op. cit., 257 ss.). Come visto, la regola unanimistica dell’art. 2252 c.c. è derogabile da parte dei soci, che possono quindi stabilire tanto la libera trasferibilità della quota, quanto la regola maggioritaria, e in tal caso potendo optare tanto per la maggioranza capitaria quanto per quella per quote. Sebbene sia vero che, legittimando l’ammissibilità della delibera a maggioranza di incremento dei conferimenti, la decisione acquisirebbe valore collettivo e non più individuale, proprio della società come contratto (Ferri, op. cit., 258), occorre però pure sottolineare come tale tipo contrattuale, in ogni sua articolazione, sia espressione di un’iniziativa necessariamente collettiva (non potendo peraltro darsi unipersonalità nelle società personali), di modo che ove i soci decidessero di valorizzare il profilo collettivo inserendo clausole maggioritarie generali o relative a singole decisioni, ciò semplicemente asseconderebbe la naturale “vocazione collettiva” del tipo contrattuale. Peraltro, ove i soci volessero preservare il carattere individuale potrebbero comunque farlo stabilendo che la maggioranza sia computata per teste. Ne consegue che anche nelle società di persone è ammissibile che la decisione di aumentare il valore dei conferimenti sia soggetta ad una clausola statutaria maggioritaria, in deroga all’art. 2252 c.c. In tal caso si avrebbero tre ordini di conseguenze applicative: (i) la delibera di aumento può anche non essere immediatamente vincolante, scindendo così il momento organizzativo e quello di vera e propria adesione contrattuale (secondo una dinamica di proposta – la decisione dei soci – e accettazione – la ‘sottoscrizione’ dell’obbligo di conferimento da parte del socio o del terzo); (ii) ove non sia specificamente accordato in sede statutaria o di deliberazione non sussiste diritto di opzione, ed è comunque ammissibile la clausola statutaria che lo escluda espressamente; (iii) al socio dissenziente o che comunque non ha partecipato alla delibera spetta il diritto di recesso ex art. 2285 c.c. (Notari, op. cit., 536 ss.). Resta buona regola dettagliare precisamente nel contratto sociale e nella delibera i termini e le condizioni dell’aumento, dell’eventuale diritto di opzione o della sua esclusione, del diritto di recesso.
  • Aumento a titolo gratuito: rappresenta una modalità peculiare di aumento del valore dei conferimenti, anch’essa assente dalla disciplina del codice civile per le società di persone, ma in principio non inammissibile, anche a maggioranza (e anche dalla dottrina che osteggia analoga previsione per l’aumento a pagamento, Ferri, op. cit., 256, il che peraltro cozza con l’impostazione seguita da questo Autore in punto di valore individuale delle decisioni, atteso che l’aumento gratuito si caratterizza, rispetto a quello a pagamento, appunto per il superamento del consenso individuale all’adesione, T. Ascarelli, Principi e problemi delle società anonime, in Studi in tema di società, Milano, 1952, 23). L’art. 2262 fa infatti espressamente salvo il patto contrario e così la eventuale formazione di riserve per la parte di utili non distribuita. Il patto contrario, oltre che nello statuto, può essere anche solo convenuto in sede di approvazione del rendiconto, ma in tal caso è necessaria l’unanimità dei consensi (Campobasso, op. cit., 80).
  • Riduzione effettiva: assente nella disciplina della società semplice (ma, stante sempre l’art. 2252, non si vede perché il patto sull’obbligo di conferimento, che il versamento sia stato effettuato o meno, non possa essere oggetto di revisione negoziale, a nulla apparentemente rilevando la natura civile dell’attività, contra Ferri, op. cit., 255), la riduzione effettiva, che consiste nella decisione di restituzione anticipata del conferimento o nella liberazione dall’obbligo di effettuarne in tutto o in parte i versamenti, è espressamente regolata dall’art. 2306 c.c. per la società in nome collettivo. Nonostante la notevole affinità con le analoghe disposizioni per le società di capitali, queste ultime si presentano più dettagliate e, anche a seguito delle numerose riforme che hanno interessato la disciplina di quest’ultima classe di società, non necessariamente coincidenti. La disciplina richiede che l’esecuzione della delibera sia condizionata alla mancata opposizione dei creditori anteriori nei tre mesi (non 90 giorni, come nelle società di capitali, indizio solo di un difetto di coordinamento) dall’iscrizione della delibera nel registro delle imprese. Si osserva in particolare (i) che la s.n.c. può non essere registrata presso il registro delle imprese, per cui ha poco senso far decorrere il termine dall’iscrizione, che chiaramente non potrebbe avvenire ove la società stessa non fosse registrata, creando così alcuni problemi di applicazione: al riguardo, il coordinamento con l’art 2300 c.c. sembra provocare una sorta di inversione dell’onere della prova, per cui la stabilità della delibera di riduzione del capitale non iscritta nel registro delle imprese sarebbe subordinata non al decorso del termine previsto dall’art. 2306, ma alla prova della conoscenza da parte del terzo, il quale potrebbe quindi farvi opposizione in ogni momento (ma la soluzione non lascia tranquilli, pur configurando un ulteriore, e forte, incentivo all’iscrizione della società); (ii) la disposizione non fa menzione di un esame sul pregiudizio da parte del giudice dell’opposizione, diversamente dalle analoghe per le società di capitali: ciò induce a ritenere che il giudizio si dipani su due binari consecutivi, il primo, di natura sostanzialmente cautelare, nel quale il giudice valuta unicamente la prestazione della garanzia per concedere l’esecuzione della delibera, il secondo più propriamente volto a verificare la fondatezza dell’opposizione, di modo che l’esecuzione ‘provvisoria’ non potrà essere accordata ove non sia fornita la garanzia o essa non sia idonea (e quindi lo scrutinio del giudice dovrà concentrarsi sulla garanzia a questi fini, così che ricorrendone i requisiti la facoltà del giudice si avvicinerà forse più propriamente a un obbligo di concessione in presenza di essi). Qualora l’opposizione sia fondata, sarà la stessa eseguibilità della delibera a risentirne, non però la validità, per cui in presenza di una sentenza di accoglimento dell’opposizione la delibera potrà comunque essere eseguita se viene tacitato il creditore opponente, non siano state proposte altre opposizioni, e ovviamente ricorrano le condizioni patrimoniali. L’opposizione è pertanto nell’interesse del singolo socio e non della massa dei creditori, pertanto lo scrutinio del giudice non può spingersi fino a valutare le condizioni finanziarie e la sostenibilità complessiva dell’indebitamento, potendo egli al massimo trasmettere al pubblico ministero gli atti per le determinazioni di sua competenza, specie dopo la soppressione dell’art. 6 l. fall. (con l’art. 4, D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) nella parte in cui consentiva il fallimento d’ufficio. La forma dell’opposizione è tendenzialmente libera ma è consigliabile, si deve ritenere, che sia idonea, quantomeno, a prevenire l’emissione del certificato di non opposizione da parte del Tribunale.
  • Riduzione per perdite: anche in questo caso non esiste una disciplina specifica delle perdite di capitale nelle società semplici, mentre l’art. 2303, comma 2, c.c. detta quella per le s.n.c. (e, in forza del rimando 2315 e della compatibilità, per le s.a.s.). La disposizione stabilisce che in presenza di perdite di capitale non può farsi luogo a ripartizione di utili, e fa da pendant a quella del comma 1, che sancisce il principio generale di realtà degli utili, completandola. In sostanza, quando il valore delle attività della società non superi quello delle passività aumentate del valore dei conferimenti, si verifica una perdita di capitale. In questo caso (i) l’utile distribuibile è unicamente quello ‘di bilancio’ (o, per chiarezza, da rendiconto), cioè quella quota di attivi eccedente, nello stato patrimoniale, il passivo reale (i debiti) e quello ideale (il capitale sociale), per cui (ii) non sarà utile ‘realmente conseguito’ quello destinato a coprire il capitale sociale e (iii) l’utile di esercizio (cui si riferisce l’art 2303, comma 2, c.c.) non rileva mai ai fini delle distribuzioni, perché può essere necessario proprio per la copertura di eventuali perdite di capitale. Naturalmente il capitale (nominale, quello dedotto nello statuto o comunque deducibile dal valore dei conferimenti) può essere ridotto dai soci (come nelle società di capitali) senza diritto di opposizione per i creditori ma (diversamente dalle società di capitali) senza che rilevi in alcun modo l’entità della perdita o che sorga un obbligo di ricapitalizzazione (che diviene anzi un onere per il ripristino dei lucri soggettivi dei soci). L’art. 2303 da un lato conferma che il capitale sociale afferisce alla distribuzione degli utili, consentendo ai soci di regolarla, e dall’altro sancisce che le società di persone possono anche proseguire l’attività con un patrimonio netto negativo (in mancanza di capitale minimo), salva ogni possibile valutazione in ordine allo stato di insolvenza o di crisi della società (artt. 5 e 160 l. fall.). Gli utili percepiti in violazione della disposizione devono essere restituiti indipendentemente dalla buona fede (rilevante solo per i soci accomandanti, art. 2321 c.c.).

Riferimenti

Normativi

Prassi

  • Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 55, 19 novembre 2004
  •  Triveneto, Massima O.A.6, settembre 2010

 Giurisprudenza

 

Bibliografia

  • Spolidoro, Sul capitale delle società di persone, in Riv. soc., 2001, 790 ss.
  • Ferri, Capitale sociale e società di persone, in Riv. Not., 2012, I, 264
  • Regoli, L’organizzazione delle società di persone, in Diritto delle società [Manuale breve], Milano, 2004, 42
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