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Atto costitutivo di s.p.a.

Sommario

Inquadramento | La costituzione della s.p.a. | (Segue) Gli elementi essenziali dell'atto costitutivo | Lo Statuto sociale | L’iscrizione dell’atto costitutivo di s.p.a. | Riferimenti |

Inquadramento

La costituzione di s.p.a. costituisce il punto di riferimento nella categoria degli atti costitutivi delle società di capitali.

Il procedimento di costituzione della s.p.a. e delle società di capitali prevede in primo luogo l’atto notarile di costituzione, in seconda istanza, ed entro 10 giorni dalla costituzione (il precedente termine di 20 giorni è stato accorciato con modifica dell’art. 2330 c.c. ad opera della legge n. 12/2019, di conversione del c.d. Decreto Semplificazioni, efficace dal 13 febbraio 2019), l’iscrizione dell’atto costitutivo nel Registro delle Imprese. Nel periodo che intercorre fra la stipulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione, l'atto costitutivo si presenta come un contratto (o atto unilaterale nel caso di società unipersonale) che, pur producendo una serie di effetti nei confronti dei soci fondatori e degli amministratori che accettano la carica, per quanto attiene all’acquisto della personalità giuridica è sottoposto alla condicio iuris che l'iscrizione della società avvenga entro il termine di 90 giorni dalla stipula dell'atto costitutivo: l'iscrizione ha efficacia ex nunc e, se manca nel termine predetto, l’atto costitutivo cessa di produrre ogni effetto.

L'efficacia costitutiva dell'iscrizione sta a significare che prima di essa non si applica la disciplina normativa della personalità giuridica in punto di organizzazione e limitazione della responsabilità. Secondo la tesi tradizionale e prevalente prima dell’iscrizione la società non esiste ed è inesistente un patrimonio ad essa riferibile, sebbene, secondo una tesi minoritaria ma autorevolmente sostenuta, in tale fase può dirsi presente una società “in formazione”, caratterizzata da particolari regole, a cui è imputabile il patrimonio costituito con i conferimenti.

La prima fase consistente nella costituzione della società va osservata avendo riguardo alla peculiare natura giuridica dell’atto con cui la s.p.a. (e con essa, come sopra evidenziato, la s.r.l. e la s.a.s.) viene creata: da un lato, l’atto costitutivo della società, che contiene gli elementi essenziali per dar vita alla stessa, dall’altro, lo statuto sociale, che costituisce parte integrante dell’atto costitutivo, avendo ad oggetto tutti gli elementi necessari al corretto funzionamento della società.

Gli elementi che caratterizzano la s.p.a. sono:

la personalità giuridica, evidenziata dall’art. 2325 c.c.: la società per azioni è un soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci (cd. soggettività giuridica), e gode di autonomia patrimoniale perfetta (cd. personalità giuridica), in quanto si ha una netta separazione tra il patrimonio della società e quello dei soci;

le azioni, ossia le partecipazioni sociali, caratterizzate dall’essere di eguale valore e dal conferire ai detentori  uguali diritti (salve le categorie particolari di azioni).

L’organizzazione corporativa, rappresentata dalla necessaria separazione di funzioni tra tre organi, assemblea, amministrazione e organo di controllo.

Altro fattore tipico delle s.p.a. concerne la diversa tipologia di s.p.a. prevista dall’art. 2325-bis c.c.: si distinguono le s.p.a. cdd. chiuse (che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), disciplinate dal codice civile; le s.p.a. quotate, ossia le società con azioni quotate in mercati regolamentati soggette al D.Lgs. n. 58/1998 (cd. T.U.F.) e dal Codice civile; le s.p.a. con azionariato diffuso, regolate sia dal codice civile, sia dagli artt. 114 e 115 T.U.F. 

La costituzione della s.p.a.

L’iter di costituzione della s.p.a. prevede due momenti distinti: la stipulazione, per atto notarile, dell’atto costitutivo, l’iscrizione dell’atto nel Registro delle Imprese (di cui al successivo paragrafo). Fino al 2000 era prevista l’omologazione dell’atto costitutivo da parte dell’autorità giudiziaria, successivamente, la L. 24 novembre 2000 n. 340, ha soppresso tale modalità di controllo delegandola al Notaio.

La costituzione della s.p.a. avviene precipuamente in modalità simultanea, trovandosi quindi tutti i soci fondatori a costituire la società sottoscrivendo il capitale sociale iniziale. Nondimeno, il Codice Civile prevede un altro processo di costituzione della s.p.a. (artt. 23332336 c.c.), la costituzione per pubblica sottoscrizione (soltanto con una pluralità di soci), per lo più utilizzata dalle Banche perché si presta a raccogliere ingenti capitali mediante raccolta di fondi in tempi successivi; qui, la stipulazione dell’atto costitutivo si verifica al termine di una procedura divisa in quattro fasi: la prima è quella del programma di costituzione, da depositarsi presso un notaio; la seconda consiste nell’adesione al programma mediante le sottoscrizioni delle azioni, da inserire in atto notarile; la terza fase è quella dell’assemblea costituente, che delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto nonché sulle norme di funzionamento della s.p.a.; l’ultima è quella della stipulazione dell’atto costitutivo.

L’art. 2325 c.c., rubricato con la riforma societaria “Responsabilità”, dispone che “per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio”. Ribadiamo che tale disposizione ha ragione di essere se letta in combinato disposto con l’art. 2331 c.c., che riconosce la personalità giuridica in capo alla s.p.a. soltanto con l'iscrizione nel registro.

 

(Segue) Gli elementi essenziali dell'atto costitutivo

Generalità dei soci: art. 2328, comma 2, lett. a) - tale disposizione è finalizzata a far conoscere la compagine sociale, ferma restando la natura distinta della società per azioni come soggetto giuridico, per la quale occorre indicare la denominazione completa. Il legislatore post-riforma richiede la precisazione sul “domicilio” e “cittadinanza” dei soci: per le ragioni di separazione tra identità dei soci e della società, non può ritenersi legittima la clausola che preveda la coincidenza del domicilio dei soci con la sede legale della società. Quanto alla partecipazione in s.p.a. di enti/persone giuridiche, oramai è pacifico che possano far parte delle stesse sia cooperative, sia associazioni, con l’avvertenza che occorre indicare, per gli stessi, lo Stato di Costituzione, ossia il luogo in cui è stato perfezionato l’iter di costituzione della persona giuridica socia.

 

Tra gli elementi essenziali dell’atto costitutivo, vi è la denominazione (da non confondersi con la ditta, che è il nome sotto il quale viene svolta l’atività), che secondo la maggioritaria dottrina può essere costituita anche da nomi di fantasia e da nomi di soggetti estranei alla società, purchè consenzienti. L’unico limite all’utilizzo di denominazioni consiste nel non ingenerare confusione con società/enti concorrenti che abbiano già in utilizzo quella stessa denominazione. Qualora socio della costituenda società sia una società di capitali, trova applicazione l’art. 2361, comma 1, c.c., a mente del quale non è consentita l'assunzione di partecipazioni in altre imprese tale da modificare in modo sostanziale l'oggetto sociale della partecipante. Inoltre, ai sensi dell’art. 2359 c.c., l'acquisizione da parte di una società o di un ente, di una partecipazione che attribuisca il controllo azionario della costituenda società implica (presunzione iuris tantum) l’esercizio da parte della stessa dell’«attività di direzione e controllo», con l’applicazione della disciplina di cui agli artt. 2497 e 2497-sexies  c.c.: in tali casi, trova applicazione l’art. 2497-bis c.c. a mente del quale la società deve indicare, ai fini della pubblicità, la società o l’ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta sia negli atti e nella corrispondenza, sia mediante l’iscrizione a cura dell’organo amministrativo, presso la sezione del Registro Imprese dedicata.

Esistono poi specifiche norme imperative che vietano l'uso di denominazioni false o ingannevoli, sanzionando il cd. “abuso di denominazione”. Tra le più significative si segnalano:

  • l’art. 133 T.U.B. (D. Lgs. n. 385/1993), che vieta ai soggetti diversi dalla "Banche" (come definite nella stessa normativa) l'uso, nella denominazione o in qualsiasi altro segno distintivo o informazione esterna, dei termini «banca», «banco», «credito», «risparmio» ovvero di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, che siano idonee ad ingannare il pubblico in merito alla legittimazione della società ad esercitare l'attività bancaria;
  • l’'art. 188 T.U.F. (D. Lgs. n. 58/1998), che vieta ai soggetti diversi, rispettivamente, dalle imprese di investimento, dalle società di gestione del risparmio e dalle SICAV, l'uso, nella denominazione o in qualsiasi altro segno distintivo o informazione esterna, dei termini «SIM» o «società di intermediazione mobiliare» o «impresa di investimento»; «SGR» o «società di gestione del risparmio»; «SICAV» o «società di investimento a capitale variabile»; ovvero di altre parole o locuzioni anche in lingua straniera, che siano ad ingannare il pubblico in merito alla legittimazione della società ad esercitare le attività o i servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio.

 

La sede della società non deve essere indicata comprendendo, come prima della riforma, l’indirizzo ed il numero civico, essendo sufficiente il Comune; tale scelta è stata dettata da un’esigenza di semplificazione, al fine di evitare di intaccare con una modifica l’atto costitutivo ogni qualvolta sia deciso di modificare la sede all’interno dello stesso Comune (l’art. 111-ter disp. att. c.c. richiede l’indicazione della esatta ubicazione della società ai soli fini di pubblicità, per la comunicazione al Registro delle Imprese).

 

L’oggetto sociale nelle s.p.a., il quale post-riforma deve essere inteso come “attività che costituisce l’oggetto sociale”, deve essere determinato, in osservanza dell’art. 1346 c.c., applicabile anche al contratto sociale e lecito. L’illiceità del contratto porta alla dichiarazione di nullità della società (art. 2332 c.c.).

Con riferimento alla determinatezza, deve escludersi il ricorso a forme di relatio, fatta eccezione per i casi di puntuale rinvio a disposizioni normative. Secondo una massima del Consiglio Notarile di Milano, “la specificità normalmente risulta dalla individuazione congiunta del settore economico in cui la società intende operare (produzione e/o scambio o prestazione di servizi) e dalla specificazione dei settori merceologici di riferimento, ma può anche risultare dalle particolari modalità con cui l'attività verrà svolta che, tenuto conto delle mutate esigenze e valutazioni socio - economiche, possono assumere una loro particolare specificità indipendente dal settore merceologico a cui l'attività verrà applicata: è il caso, in via meramente esemplificativa, dell'attività commerciale svolta attraverso ipermercati e supermercati, dell'e-commerce, di particolari attività di import-export, della commercializzazione di prodotti ricevuti da gruppi in pagamento di altre prestazioni (ad esempio attività pubblicitarie)”; è dunque ammesso indicare, nell’oggetto sociale, anche una serie eterogenea di attività, considerandosi illegittimi quegli oggetti sociali che in concreto possano essere indeterminabili. Analogamente a quanto avviene in ambito di disciplina degli obblighi a carico dell'imprenditore commerciale, ove l'art. 2196, comma 1, n. 3), c.c., impone di indicare, in sede di iscrizione presso il registro delle imprese, "l'oggetto dell'impresa". Significativo in tal senso è anche il tenore dell'art. 2380-bis c.c., dal quale si evince come la gestione dell'impresa - che compete esclusivamente agli amministratori - si realizzi tramite il compimento delle operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.

 

Capitale sociale: l’atto costitutivo deve esservi l’indicazione del capitale sottoscritto e capitale versato: sottoscritto è il capitale che il socio, sottoscrivendo un certo numero di azioni, si impegna a conferire. Il capitale versato indica il valore dei conferimenti effettivamente eseguiti. La cifra del capitale nominale deve essere determinata nell'atto costitutivo in un ammontare non inferiore al capitale minimo individuato dalla legge per ciascun tipo. Ricordiamo che la riforma societaria aveva inizialmente fissato l'ammontare minimo del capitale sociale per le s.p.a in euro 120.000 a partire dal primo gennaio 2004. Tale importo è stato, successivamente, ridotto ad euro 50.000 dalla legge n. 116/2014.

Non essendo la sede per soffermarci sulla natura dei conferimenti e apporti a patrimonio, osserviamo che l’attenzione del legislatore all’effettiva integrità di un capitale iniziale costituisce una condicio sine qua non per la corretta costituzione della s.p.a.: tra le condizioni per la costituzione della s.p.a. di cui all'art. 2329 c.c., le prime due (1. che sia sottoscritto per intero il capitale sociale; 2. che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342 e 2343 e 2343-ter relative ai conferimenti) rispondono al principio di tutela dei terzi. La sottoscrizione integrale del capitale garantisce che all'ammontare dichiarato faccia riscontro un corrispondente impegno a conferire dei soci. Mentre il versamento del 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, dell'intero ammontare – artt. 2342/2343-ter c.c. -, dà a questo impegno una base di effettività. La terza condizione richiesta dalla legge per la costituzione di s.p.a. è invece eventuale, in quanto non sempre sono richieste delle autorizzazioni: tali autorizzazioni possono inserirsi nel procedimento costitutivo della società rivestendo ruoli diversi. Ad esempio per l'attività bancaria l'autorizzazione è concessa dalla Banca d'Italia (art. 14 T.U.B.) L’accesso al mercato in Italia è disciplinato dal D. Lgs. n. 385/1993 (testo Unico Bancario) e dalla Circolare 285/2013 della Banca d’Italia. Dall'avvio del Meccanismo Unico di Vigilanza (4 novembre 2014) la Banca centrale europea (BCE) è responsabile del rilascio dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria. L'istruttoria viene condotta dalla Banca d'Italia in raccordo con la BCE. Se i requisiti previsti dalla normativa nazionale applicabile non sono soddisfatti, l'istanza viene rigettata dalla Banca d'Italia; se, al contrario, essi sono rispettati, la Banca d'Italia invia una "proposta di decisione" positiva alla BCE, che ha a disposizione dieci giorni lavorativi per adottare il provvedimento definitivo.

Le "altre condizioni" si identificano in particolari adempimenti di volta in volta previsti per ottenere l'iscrizione.

Alla luce di quanto brevemente esposto, il capitale sociale definibile come la somma dei conferimenti, svolge una funzione di garanzia, consistendo nel valore in grado di "sopportare" le perdite della società, ed una funzione "organizzativa", rappresentando l’indice dei diritti patrimoniali e amministrativi del socio, nonché parametro cui poter fare riferimento al fine di stabilire il grado di floridità della società. Orbene, la Riforma societaria ha modificato sia la funzione di garanzia sia la funzione organizzativa accordata al capitale sociale. Ciò si evince, sul piano della funzione di garanzia, dall’eliminazione del requisito dell'esuberanza del capitale che portava alla riduzione "reale" dello stesso: salvo infatti il potere di opposizione dei creditori, i soci possono decidere, senza che sussistano specifici motivi, di ridurre il capitale sociale (eliminando in tal modo quel vincolo di indisponibilità del capitale sociale). La funzione organizzativa viene in parte scardinata dalle numerose tecniche accordate alla s.p.a. per riconoscere i diritti del socio a prescindere dalla porzione di capitale da lui posseduta.

Con riferimento all’importo del capitale sociale, ricordiamo, solo per cenni, che mentre secondo autorevole, ma minoritaria, dottrina il capitale dovrebbe essere "non manifestamente incongruo" rispetto all'attività svolta dalla società, la teoria dominante sostiene la libera determinabilità dell’ammontare iniziale del capitale sociale, considerato che vi sono altre modalità per assicurare il conseguimento dell’attività che costituisce l’oggetto sociale, tra cui la possibilità di far ricorso al credito, e la facoltà di procedere all’emissione di obbligazioni facendo appello al pubblico risparmio.

 

Conferimenti: la disciplina dei conferimenti è contenuta nell’atto costitutivo quanto ai conferimenti iniziali, nello statuto quanto ai possibili tipi di conferimento (in denaro, in beni in natura e crediti, essendo invece non ammessi i conferimenti consistenti in prestazioni di fare). La legge prevede che nell’atto costitutivo sia inserito il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; tale previsione deve essere considerata nell’ottica della funzione di integrità ed effettività del capitale iniziale.

 

Azioni: la legge richiede che l’atto costitutivo indichi il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; in questa sede possiamo soltanto accennare che le azioni debbono essere regolamentate nello statuto sociale, che può prevedere varie categorie di azioni (ordinarie, privilegiate, di godimento, senza voto, con voto limitato, di risparmio).

 

Utili: i criteri di a distribuzione degli utili, sono definiti dall’atto costitutivo, in difetto di che troverà applicazione il principio di proporzionalità tra le azioni possedute e gli utili netti (art. 2350 c.c.). Resta fermo che la concreta distribuzione degli utili dipende non soltanto dalla loro effettiva produzione ma anche dalla decisione di procedervi con delibera dell’assemblea ordinaria (a meno che si attribuisca a una particolare categoria di azioni il diritto di ottenere la distribuzione dell’utile della mera delibera di approvazione del bilancio da cui risulta). . 

 

La nomina degli organi sociali: all’interno dell’atto costitutivo di s.p.a. deve essere inserita la nomina dei primi componenti degli organi di amministrazione e di controllo. Ciò non comporta che i soggetti nominati debbano accettare la carica già in sede di atto costitutivo. La designazione del presidente, se non prevista nell’atto costitutivo, potrà essere demandata alla prima riunione del consiglio di amministrazione, al quale spetta la nomina dell'eventuale amministratore delegato. All’interno dello statuto occorre indicare il numero dei componenti il collegio sindacale, effettivi e supplenti (ex art. 2397 c.c.).

In generale, si può affermare che il controllo di gestione riguarda le attività di indirizzo e propulsione concernenti l'attività di impresa della società, quindi, anche le scelte imprenditoriali.

Non è necessario indicare nell’atto costitutivo il sistema di amministrazione adottato, posto che laddove nulla si scriva, trova applicazione la normativa del sistema di amministrazione tradizionale/latino di cui all’art. 2380 c.c.. Inoltre, lo statuto non può alternativamente ammettere più sistemi di amministrazione, dovendosi determinare ex ante se si adotti il sistema tradizionale, monistico o dualistico. Scegliendo il sistema tradizionale, è consentito prevedere, in via alternativa, anche all’interno dell’atto costitutivo, sia la figura dell’amministratore unico, sia quella del Consiglio di Amministrazione. In questa seconda ipotesi, è altresì molto diffusa la prassi di indicare un numero minimo e massimo di componenti dell’organo amministrativo. In linea generale, i sistemi di amministrazione e controllo nelle s.p.a. sono classificabili come segue:

  • Tradizionale o c.d. latino: fa ricorso alla dicotomia già nota all'ordinamento, tra organo amministrativo in senso lato, e collegio sindacale (art. 2380 c.c.).
  •  Monistico: l'assemblea nomina l'organo amministrativo nell'ambito del quale viene nominato il comitato interno di controllo (art. 2409 sexiesdecies c.c.).
  •  Dualistico: l'assemblea nomina il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione (art. 2409 octies c.c.).

Un dato comune a tutti questi sistemi è dato dalla diversificazione, voluta dal legislatore della riforma, tra controllo di gestione e controllo contabile, il quale solo nel sistema tradizionale può essere attribuito ad uno stesso organo in luogo della nomina di un revisore o società di revisione, necessaria negli altri sistemi.

 

La determinazione della durata della società non costituisce un elemento essenziale, in quanto in mancanza il socio potrà recedere in qualunque momento, salvo il preavviso di legge.

 

 In evidenza: Carica di amministratore conferito a persona giuridica

Deve ritenersi lecita la clausola statutaria che conferisce a una società di capitali la carica di amministratore di S.r.l.

(Tribunale di Milano, 27 marzo 2017, in questo portale, con nota di Cengia-Mascia, e in Giur. Comm. 2018, 5, II , 890).

Lo Statuto sociale

L’art. 2328, comma 3, c.c., stabilisce che “Lo statuto contenente norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto, prevalgono le seconde”.

Da tale disposizione, si evince che lo statuto può essere, e normalmente è, un “atto separato”; d’altro canto, adottando un’interpretazione letterale della disposizione, lo statuto, anche se contenuto in atto separato, costituisce (e non più “si considera”) parte integrante dell'atto costitutivo. Parte della dottrina ritiene dunque sufficiente, ai fini di validità della costituzione di una s.p.a., che lo statuto sociale sia redatto come scrittura privata, in quanto lo statuto sarebbe un “allegato sui generis” (costituendo parte integrante dell’atto costitutivo) e sarebbe assoggettato alle stesse regole dell’atto cui accede; conseguentemente, non ne sarebbe ammessa dispensa dalla lettura. Secondo un diverso orientamento, invece, sarebbe del tutto lecita la dispensa dalla lettura dello statuto, in quanto l’atto pubblico è solo quello che, redatto da notaio o altro pubblico ufficiale all'uopo autorizzato (qualifica soggettiva), rispetta le prescrizioni indicate dalla legge, ed in particolare quelle indicate dall'art. 51 Legge Notarile; solo a queste condizioni il documento sarebbe classificabile come “atto pubblico” ai sensi e per gli effetti dell'art. 2699 c.c.. Se quindi si identificano le formalità dell'atto pubblico con quelle prescritte dalla Legge Notarile, si esclude che lo statuto allegato possa qualificarsi come atto pubblico, in quanto per esso non è richiesta la medesima regola. Conseguentemente, il notaio rogante sarebbe tenuto al controllo di legalità dello statuto, ma non avrebbe l'obbligo di verificare il rispetto delle formalità della legge notarile (art. 51 L.N.). Peraltro, essendo l’atto costitutivo di s.p.a. redatto dal notaio, dovranno essere rispettate le norme di redazione dell’atto di cui alla legge notarile, salvo che la legge stessa non ne indichi di diverse. Tuttavia, poiché l'art. 2328 c.c., nella formulazione assunta dopo la Riforma, sancisce che lo statuto costituisce parte integrante dell' atto (pubblico) costitutivo, secondo altra parte della dottrina esso, pur non essendo rispettate le formalità ex art. 51 L.N., ha natura giuridica di atto pubblico. Alcuni, poi, giungono a  richiedere il rispetto della forma dell'atto pubblico anche per lo statuto, sempre basandosi sull'idea che, benché documentalmente distinti, atto costitutivo e statuto formano in realtà un contratto unitario: in concreto, l’unica conseguenza di tale opinione è che lo statuto dovrebbe sempre essere letto dal notaio alle parti prima della sottoscrizione.

In questa sede non ci occuperemo di analizzare le clausole contenute negli atti costitutivi di s.p.a., essendo ciascuna parte assoggettata a specifiche disposizioni del Codice Civile.

 

 In evidenza: Massima Commissione Studi Societari del Comitato Notarile della Regione Campania

L'atto costitutivo di Società di capitali (S.p.a., S.a.p.a. ed S.r.l.) e di Cooperative può indifferentemente risultare da un unico documento (incorporante l'atto costitutivo propriamente detto e lo Statuto) o da due documenti separati; in questa seconda ipotesi, peraltro, entrambi i documenti saranno oggetto di indagine personale della volontà delle parti e di controllo di legalità; per il miglior esercizio della sua funzione, il Notaio, anche al fine di evidenziare il profilo omologatorio della sua attività, opportunamente ed a fini tuzioristici dovrà dare contestuale lettura alle parti sia dell'atto costitutivo sia dello Statuto.

L’iscrizione dell’atto costitutivo di s.p.a.

Tra le forme di pubblicità proprie del Registro delle Imprese (costitutiva, dichiarativa, notizia), l’atto costitutivo di s.p.a. richiede la funzione di pubblicità costitutiva, in quanto l'iscrizione della stessa è requisito necessario ed indispensabile affinché l'atto produca i propri effetti giuridici tra le parti e nei confronti dei terzi. In quest’ottica, si ritiene che il processo formativo della società è un fenomeno complesso risultante da una pluralità di atti tra loro collegati che si perfeziona con l'iscrizione della società nel registro delle imprese. Infatti, soltanto con tale iscrizione la società acquista la personalità giuridica (art. 2331 c.c.) ed assume la connessa autonoma responsabilità di cui al citato art. 2325 c.c..

La legge richiede un termine di 20 giorni per il deposito dell’atto costitutivo presso il Registro delle Imprese. Il notaio che riceve l'atto costitutivo della s.p.a effettua un duplice controllo:

1) controllo di legalità: rivolto ad escludere gli atti proibiti dalla legge, così come prevede l’art. 28 Legge Notarile;

2) verifica della esistenza delle condizioni richieste dalla legge: tale controllo coincide con quello che in passato era il controllo omologatorio del tribunale. Si tratta di un controllo di legalità e non di merito, infatti il notaio non può sindacare l'opportunità o la convenienza economica della società, ma il controllo si esaurisce in fatti che si identificano con la redazione dell'atto rogato.

Il controllo di legalità da parte del notaio ha carattere formale, in quanto volto ad accertare la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 2329 c.c., e sostanziale in ordine alle regole contenute nell'atto costitutivo, non potendo ricevere l'atto se le clausole risultino contrarie a norme imperative o incompatibili con la disciplina del tipo prescelto. Da tale ultima considerazione discende che il notaio debba rilevare non soltanto le cause di nullità, bensì anche quelle di annullamento.

Deposito dell'atto costitutivo. L'obbligo di provvedere al deposito dell’atto costitutivo grava sul notaio e, in via sussidiaria, sugli amministratori. Ogni amministratore singolarmente può richiedere il deposito. La previsione che ciascun socio possa provvedere al deposito, in caso di inerzia del notaio o degli amministratori, si giustifica in base all'interesse del socio al perfezionamento dell'atto costitutivo.

Il controllo del registro delle imprese. In sede di iscrizione, l'ufficio del registro delle imprese verifica la regolarità formale della documentazione. Nella verifica è compreso l'accertamento della competenza territoriale dell'ufficio del registro e della legittimazione del soggetto che chiede l'iscrizione, nonché il riscontro circa la redazione dell'atto ad opera del notaio.

L’art. 2331 c.c. prende in considerazione l’ipotesi, tutt’affatto infrequente, della responsabilità illimitata e solidale verso i terzi di coloro che hanno compiuto operazioni spendendo il nome della società non ancora costituita (sia perché non iscritta, sia perché non stipulato l’atto costitutivo): la responsabilità in esame deve essere ascritta, per la maggioritaria dottrina e giurisprudenza, non solo a coloro che nell’atto costitutivo sono nominati amministratori, ma a chiunque. Si aggiunga che le operazioni in oggetto non sono nulle né annullabili, bensì inefficaci fino al momento in cui la s.p.a. non venga costituita ed iscritta e non deliberi con una ratifica l’efficacia delle stesse. L’organo deputato a ratificare le operazioni compiute prima della venuta ad esistenza della s.p.a. è l’organo amministrativo.

L’inesistenza della società prima dell’iscrizione è avvalorata, inoltre, dall’art. 2331 comma 4, c.c., che prevede che durante la fase intercorrente fra la stipulazione e l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese, le somme versate dai soci a titolo di conferimento non possono essere consegnate agli amministratori. La mancata iscrizione nel termine di 90 giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo determina la caducazione del contratto sociale. Si ritiene, dunque, che il contratto costitutivo di s.p.a. sia sottoposto alla condizione risolutiva negativa della mancata iscrizione della società entro tale termine. Nell'ipotesi di iscrizione tardiva si ritiene che l'ufficio non possa rifiutare l'iscrizione.

L’art. 2331 comma 5, c.c. vieta, prima dell’iscrizione dell’atto costitutivo di s.p.a., l’emissione di azioni, non anche la vendita; pertanto si ritiene ricevibile l’atto di vendita delle azioni prima dell’atto di iscrizione della società presso il Registro delle Imprese, purché tali partecipazioni non siano rappresentate da titoli cartolari. Quindi si trasferisce la posizione contrattuale, non ancora completamente efficace. Quando, a seguito dell'iscrizione della società, sono emesse le azioni, i titoli devono essere consegnati a chi nel frattempo ha acquistato le azioni, che è divenuto titolare del relativo diritto. La norma vieta la collocazione sul mercato dei futuri titoli azionari, in quanto tale operazione travolgerebbe anche il relativo acquisto ed investimento.

 

 In evidenza: Operazioni compiute in nome di una costituenda società di capitali

Operazioni compiute in nome di una costituenda società di capitali: la successiva ratifica non esclude la responsabilità di chi ha eseguito tali operazioni

Coloro i quali contraggono obbligazioni in nome di una costituenda società di capitali assumono, in forza dell'art. 2331 c.c., responsabilità personale e diretta, la quale permane, salvo patto contrario, anche quando la società abbia conseguito la personalità giuridica e ratificato le operazioni compiute anteriormente in suo nome, atteso che la norma citata mira a tutelare l'affidamento dei terzi i quali, non conoscendo la consistenza patrimoniale dell'organismo sociale in via di costituzione, hanno negoziato fidando sulla solvibilità di coloro che hanno agito per il medesimo.

(Tribunale di Arezzo, 01 dicembre 2017, n. 1367)

Riferimenti

Normativi:

 

Prassi:

  • Massime del Consiglio Notarile di Milano pre-riforma VI, post-riforma 1, 2, 89.
  • Massima del Commissione Studi Societari del Comitato Notarile della Regione Campania n. 1

 

Giurisprudenza:

 

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