Quesiti Operativi

La validità della procura alle liti conseguente alla fusione per incorporazione societaria

28 Giugno 2018 | Fusione: deliberazione, effetti ed invalidità

Fusione per incorporazione di una S.p.A., Alfa (incorporata) in altra S.p.A., Beta (incorporante). Nell'atto di fusione si prevede, con una specifica clausola, che Beta subentrerà in tutti i mandati rilasciati dall’incorporata e nei correlati poteri attribuiti ad essa o dalla stessa conferiti, oltreché in generale in tutti gli atti dell’incorporata attributivi di facoltà e di poteri, nonché nelle relative procure, ivi comprese quelle per la rappresentanza processuale e sostanziale. Riguardo a tale ipotesi, si chiede se:

3) l'originaria procura alle liti ex art. 83 c.p.c. conferita dall'organo della società incorporata è valida anche successivamente all'incorporazione ed il procuratore già designato è legittimato al compimento di tutti gli atti?

4) riguardo alla questione sub 3), è indispensabile - allo scopo - che nell'atto di fusione sia prevista la suddetta clausola oppure la validità e l'efficacia della procura persiste anche in assenza della clausola stessa?

5) il procuratore designato dalla società incorporata per proporre impugnazione avverso la sentenza che definisca il giudizio - nel corso del quale è intervenuta la fusione per incorporazione - ha necessità - o meno - di acquisire una nuova procura dal competente organo della società incorporante?

 

La procura alle liti configura l’atto mediante il quale il soggetto conferisce al difensore il potere di espletare l’attività difensiva e rappresentare lo stesso nel processo. Com’è noto si tratta dell’istituto disciplinato dall’art. 83 c.p.c., il quale dispone che quando la parte sta in giudizio col ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura.

La procura alle liti può essere generale, oppure speciale.

Generalmente, il rilascio della procura deve precedere il compimento degli atti processuali.

Il codice di rito, tuttavia, prevede che l'attore possa rilasciare la procura al difensore anche successivamente alla notificazione dell'atto, essendo sufficiente per sanare l'originario difetto di rappresentanza, che la procura venga conferita anteriormente alla costituzione della parte rappresentata ex art. 125, comma 2, c.p.c.

In giurisprudenza si è discusso in merito alla validità della procura alle liti ab origine sottoscritta dal legale rappresentante della società successivamente incorporata in un distinto ente societario. In altri termini ci si chiede se nel caso di specie possa dirsi plausibile l’ultrattività della procura. Si è detto che la fusione per incorporazione consiste nell’operazione mediante la quale avviene la trasformazione di una società in una differente figura societaria. Sul punto, di recente la giurisprudenza di legittimità ha statuito che con la fusione per incorporazione si attua un mutamento formale di un'organizzazione societaria già esistente. Ciò non contempla la creazione di un nuovo ente, il quale si distingue dal precedente.

In conseguenza, la società incorporata sopravvive in tutti i suoi rapporti alla vicenda modificativa nella società incorporante, dunque, la sentenza emessa nei confronti di un soggetto che nel corso del giudizio è stato incorporato a un altro è validamente emessa (così Cass. Civ., 21 aprile 2012, n. 6058).

Alla luce di quanto statuito dalla giurisprudenza di legittimità prevalente, giova evidenziare che di norma si ritiene che ogni impugnazione rappresenti un grado del processo. Se, tuttavia, il conferimento in primo grado della procura alle liti avviene mediante frasi come «nella presente procedura» o «nel presente giudizio» (processo, controversia etc.) senza specificazioni ulteriori, la procura deve ritenersi riferita all'intero giudizio sviluppato nei suoi diversi gradi.

L'effetto, pertanto, è quello di produrre l'estensione della procura ad un successivo grado, abilitando quindi il difensore alla proposizione dell'appello. Ciò indipendentemente dal fatto che l’ente societario ab origine costituito subisca una modifica di natura prettamente strutturale.

Pertanto, quando la società incorporata ha sottoscritto la procura alle liti a favore di un difensore, quest’ultimo conserva i poteri conferiti sino a quando non interviene la revoca della procura a priori rilasciata. Ciò alla luce del fatto che un soggetto per escludere, in capo al difensore, il potere di espletare l’attività di rappresentanza processuale deve esternare tale intenzione con una manifestazione di volontà espressa. Ne discende che la procura rilasciata dalla società incorporata al difensore, ove non intervenga la revoca di tale atto giuridico, è valida anche quando segue l’operazione di fusione per incorporazione e nei rapporti di tale ente subentra la società incorporante. La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha ribadito che la fusione per incorporazione di società realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa.

Tale operazione produce effetti tra loro interdipendenti dall'estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati.

Deve essere, quindi, evidenziato che non si verifica alcun mutamento nella titolarità dei preesistenti rapporti giuridici della incorporante, anche se successivamente alla fusione essa abbia mutato la propria denominazione. Ne discende la persistente validità della procura generale ad lites rilasciata dalla società incorporante a un determinato avvocato e l'ammissibilità dell'appello da lui proposto, in forza di quella procura, in nome della società incorporante (sia pure con la nuova denominazione) già presente nel giudizio di primo grado: così, Cass. 16 febbraio 2007, n. 3695.

Ancor più di recente, la prevalente la giurisprudenza di legittimità ha statuito che nell'ipotesi di incorporazione di società nel corso di un giudizio di cognizione, nel vigore della disciplina anteriore alla riforma del diritto societario, il difensore della società incorporata non può avvalersi della procura conferita da quest'ultima. Ciò anche qualora nel giudizio non sia stata dichiarata l'estinzione della rappresentata, poiché nel precedente regime giuridico l'incorporazione produceva gli effetti corrispondenti a quelli di una successione universale.

Con riferimento a tali fattispecie, quindi, non rileva la nuova formulazione dell'art. 2504-bis c.c., che, nel sancire la prosecuzione della società incorporante o di quella che risulti dalla fusione nei rapporti anche processuali anteriori alla fusione, ha carattere innovativo e non interpretativo o retroattivo.

Alle fattispecie anteriori alla formulazione dell’art. 2504-bis c.c. non si applica, quindi, nemmeno il principio di ultrattività del mandato, il quale non si estende dal giudizio di cognizione a quello esecutivo: così, Cass. Civ. 5 febbraio 2015, n. 2063.

Alla luce delle motivazioni che precedono, può essere affermato che l'originaria procura alle liti ex art. 83 c.p.c. conferita dall'organo della società incorporata è valida anche successivamente all'incorporazione ed il procuratore già designato è legittimato al compimento di tutti gli atti processuali occorrenti per la difesa della posizione giuridica della nuova figura societaria con riguardo a tutte le operazioni di fusione successive alla riforma della disposizione di cui all’art. 2504-bis c.c.

Leggi dopo

Le Bussole correlate >