Giurisprudenza commentata

Fallimento di società ‘estinta’ e legittimazione processuale

10 Marzo 2014 |

Cass. Civ.

Fallimento

Sommario

Massima | Il caso | La questione giuridica | Osservazioni | Conclusioni | Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi |

Massima

Nel procedimento per la dichiarazione di fallimento di una società di capitali cancellata dal registro delle imprese la legittimazione al contraddittorio spetta al liquidatore, poiché, pure implicando la cancellazione la estinzione della società ai sensi dell’art. 2495 c.c., nondimeno entro il termine di un anno da tale evento è ancora possibile, ai sensi dell’art. 10 l. fall., che la società venga dichiarata fallita per l’insolvenza manifestatasi anteriormente alla data di cancellazione o comunque nell’anno successivo.
L’art.10 l. fall. contempla eccezionalmente la sopravvivenza della società estinta, al punto che tanto il procedimento per la dichiarazione quanto le eventuali fasi impugnatorie si svolgono nei suoi confronti e, per essa, del suo legale rappresentante, quale il liquidatore.
Non ricorre, pertanto, ai soli fini della procedura concorsuale, il fenomeno successorio di cui agli art. 2495 c.c. e 328, comma secondo, c.p c., ma si configura una fictio iuris, che esclude la estinzione e, dunque, la successione processuale di cui all’art. 110 c.p.c.
Il procedimento deve svolgersi in contraddittorio con il liquidatore, il quale, anche dopo la cancellazione, è altresì legittimato a proporre reclamo avverso la sentenza dichiarativa.

Il caso

Su ricorso di Alfa, notificato alla società Beta in persona del legale rappresentate Gamma, e a quest’ultimo quale liquidatore di Beta, il Tribunale di Napoli ha dichiarato, in data  21 aprile 2011, il fallimento di Beta, già cancellata dal registro delle imprese il 20 luglio 2010.
Il liquidatore di Beta ha proposto reclamo sull’assunto che, essendo venuto meno in capo al liquidatore, per la estinzione conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, il potere di rappresentanza della società, il contraddittorio avrebbe dovuto essere instaurato nei confronti di tutti i soci.
La Corte d’Appello di Napoli, con sentenza del 6 ottobre 2011, ha accolto il gravame e, per l’effetto, ha revocato la sentenza dichiarativa di fallimento.
La ricorrente Curatela ha denunciato in Cassazione la falsa applicazione dell’art. 2495 c.c. e la violazione dell’art. 10 l.fall., la dichiarazione di fallimento potendo essere richiesta, entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, nei confronti del liquidatore, che conserva a tali effetti la sua legittimazione processuale. 

La questione giuridica

La quaestio iuris in esame concerne il se e i limiti in cui l’art. 10  l. fall. possa far ritenere ancora esistente una società già estinta per intercorsa cancellazione dal registro delle imprese, escludendo, di conseguenza, l’applicabilità dell’art. 110 c.p.c. con la conseguente perdurante legittimazione processuale del liquidatore. Al fondo, si tratta di appurare in quali termini il sistema prefigurato dall’art. 10 l. fall. si connetta e si coordini con quello voluto dall’art. 2495 c.c., per il quale l’estinzione della società conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese comporta un particolare fenomeno successorio quanto alle situazioni giuridiche soggettive di diritto sostanziale e ne determina il suo ‘venir meno’ sul piano processuale (ragguagli, di recente, in D. Longo, Gli effetti processuali della cancellazione dal registro delle imprese, in Riv. dir. proc., 2013, 912 ss., specie 923 ss.), al punto che nessuna azione potrebbe essere esperita o resistita dalla società estinta e le vicende verificatesi lite pendente si risolverebbero nella successione processuale dei soci, con conseguente ripudio della legittimazione processuale del suo organo rappresentativo, quale, appunto, il liquidatore. 

 

A ben vedere, la sentenza de qua non ripropone espressamente l’annoso problema della determinazione dell’effettivo significato da attribuire alla estinzione conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese. Meno che mai essa intende rinverdire la questione della distinzione fra le conseguenze ricollegabili alla morte della persona fisica e quelle proprie dell’estinzione della persona giuridica nel senso che la morte della persona fisica non inciderebbe sulla permanenza in vita dell’attivo e del passivo del defunto, mentre la estinzione della società non determinerebbe mai la successione (se non forse nelle ipotesi di fusione o scissione) e presupporrebbe l’eliminazione definitiva del suo attivo, se non anche del suo passivo. Ma non consente neppure di ripercorrere le tappe della polemica circa la perfetta sovrapponibilità (G. Ferri sn, Delle società, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1955,  350) o meno (M. Bussoletti, Lo scioglimento e l’estinzione della società fra apertura, chiusura e riapertura del fallimento, in Riv. dir. soc., 2009, 463; M. Bussoletti-E. Fazzuti, Società in nome collettivo, in Dig. it., disc. priv., sez. comm., XIV, Torino 1997, 306-307), fra morte della persona fisica e cancellazione della società dal Registro delle imprese e circa la ammissibilità della distinzione fra organizzazione dell’impresa e organizzazione della società. Semmai consiglierebbe un accenno al rilievo secondo cui la cancellazione porterebbe alla estinzione immediata della società quanto alla sua organizzazione sociale, giacché la legale rappresentanza si estingue con la cancellazione dal registro e pertanto non esisterebbero più titolari di cariche e non si ipotizzerebbe così una prorogatio di amministratori e/o liquidatori, ma non all’estinzione immediata della società quanto alla organizzazione dell’impresa, giacché i creditori conservano le azioni,  possono chiedere la dichiarazione di fallimento della società, agire in revocatoria ed esperire le azioni di responsabilità nei confronti di soci, amministratori o liquidatori, o addirittura far riaprire il fallimento ex art. 121  l. fall. Tant’è che la possibilità di riaprire il fallimento non impedisce che il creditore possa ottenere, fuori del concorso, la cancellazione della cancellazione (spunti in tal senso, e nella scia di M. Bussoletti, op. ult. loc. cit., in A. Tedoldi, Cancellazione di società dal registro delle imprese e impugnazioni civili: la parola alle sezioni unite e alla Consulta, con una proposta di ‘immortalità relativa’ ad effetti meramente processuali, in Corr. giur., 2012, 1202 e 1206, che invoca addirittura l’applicazione degli art. 4 e 51 della l. 2248, all. E, del 1865).

 

La decisione sotto analisi non pone neppure la questione se l’art. 2495, comma 2, c.c. configuri un’ipotesi di successione processuale (ex art. 110 c. p. c. o ex art. 111 c.p.c.: v., però, M. Vaira, Il nuovo diritto societario, a cura di G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, Bologna 2004, III, sub art. 2495; e L. Parrella, Società a responsabilità limitata, liquidazione, gruppi, trasformazione, fusione, scissione, in AA.VV., La riforma delle società, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino 2003,II, sub art. 2495), o meno (per G. Minervini, La fattispecie estintiva delle società per azioni e il problema delle cc. dd. sopravvenienze, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 1036 ss., era da escludersi la perpetuatio legitimationis dell’ente societario estinto ed era invece da invocarsi la cessazione del processo; sul punto, anche D. Longo, Gli effetti processuali, etc., cit., 930; e F. Santagada, Fusione e cancellazione di società e vicende del processo, in Giusto processo civile, II, 2010, 593, nonché, ancora, D. Longo, Nuoce incertezze giurisprudenziali sulle conseguenze della cancellazione della società dal registro delle imprese, in attesa d una decisione delle sezioni unite o della corte costituzionale, in Foro it., 2012, I, c. 3088).

 

In sintesi, la sentenza in commento pone, come si è rilevato, espressamente e puntualmente la questione, prefigurata dall’obiter dictum di Cass., sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070, ora ripreso da Cass. 13 settembre 2013, n. 21026, se all’interno dell’art. 10  l. fall. (sul quale, v. le pertinenti osservazioni di A. La Malfa, Alcune problematiche in tema di art. 10 legge fallimentare derivanti dall’applicazione della sentenza della Corte Costituzionale del 21 luglio 2000, n. 319, in Dir.fall., 2005, I,. 645 ss.; e D. Finardi, Nuovo regime di fallibilità ex art. 10 l. fall.: opposizione del creditore alla cancellazione, in Società, 2001, 831 ss.) sia dato rinvenire la fictio iuris per la quale la cancellazione dal Registro delle imprese (non porterebbe la estinzione della società e dunque non darebbe luogo ad alcuna ipotesi successoria, ma) postulerebbe “come esistente ai soli fini del procedimento concorsuale un soggetto ormai estinto (come del resto accade anche per l’imprenditore persona fisica che venga dichiarato fallito entro l’anno dalla morte)” e di conseguenza conserverebbe la legittimazione processuale in capo al liquidatore. Come dire che l’interprete è sollecitato hic et nunc  ad accertare se l’art. 10  l.fall. contenga, in buona sostanza, una fictio iuris che autorizzi a ritenere che la società estinta a seguito di cancellazione dal registro delle imprese mantiene la capacità di stare in giudizio tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento e nelle successive fasi impugnatorie, quanto nella eventuale conseguente procedura concorsuale.

Osservazioni

La rilevata questione, così come posta da Cass. 30 maggio 2013, n. 13659, si svolge e può essere colta, come si è accennato, sulla linea che congiunge il portato della sua massima ufficiale con l’obiter dictum pronunciato da Cass. sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070 [v. Cass., sez. un., 12 marzo 2013, n. 6072, in Foro it., 2013, I, c. 2189, con note di A. Nigro, Cancellazione ed estinzione delle società:una parola definitiva dalle Sezioni Unite; e di D. Longo, Ancora sugli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese: chiarimenti o nuove incertezze?, in Corr. giur., 2013, 691, con nota di C. Consolo-F. Godio, Le Sezioni Unite sull’estinzione di società: la tutela creditoria ‘ritrovata’ (o quasi), nonché in Società, 2013, 536, con nota di G. Guizzi, Le Sezioni Unite, la cancellazione delle società e il ‘problema’ del soggetto: qualche considerazione critica; v. anche Cass., sez. un., 12 marzo 2013, n 6071, in Giur. it.,  2013, c. 858, con nota di G. Cottino, La difficile estinzione della società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni unite, e in Corr. trib., 2013, 1531, con nota di A. Iorio-L. Ambrosi, Estinzione della società e obblighi patrimoniali] e, come detto, ripreso da ultimo da Cass. 13 settembre 2013, n. 21026.
Secondo il detto obiter dictum, la società estintasi per intercorsa cancellazione dal registro delle imprese ai sensi dell’art. 2495 c. c., può essere dichiarata fallita entro il termine di un anno dall’evento estintivo, ex art. 10  l. fall., e il liquidatore della medesima società conserva eccezionalmente la legittimazione al contraddittorio, al punto che anche successivamente alla cancellazione egli è legittimato a proporre il reclamo di cui all’art. 18  l. fall.

 

Tanto il processo per la dichiarazione di fallimento quanto le eventuali successive fasi impugnatorie continuano a svolgersi nei confronti della società e, per essa, nei confronti del suo legale rappresentante: qui, per l’appunto, il liquidatore. Dunque, la figura di fallito è sempre impersonata, per l’art. 10 l. fall.,  dalla società o da chi legalmente la rappresenta.
In particolare, la pronuncia sotto analisi, nella parte in cui riprende il richiamato obiter, nega che si tratti di successione dei soci alla società, come potrebbe lasciare intendere una qui inappropriata lettura degli art. 2495 c.c. e 328, comma secondo, c.p.c., e che il contraddittorio vada instaurato con i soci nel quadro di un fenomeno successorio. Essa ritiene, invece, che la fictio iuris voluta dall’art. 10  l. fall. escluda la estinzione della società e l’emersione di qualsivoglia ipotesi successoria, comportando, di conseguenza, l’instaurazione del contraddittorio con la società, recte, con il suo organo rappresentativo, il liquidatore.

 

A dire il vero, la citata Cass. sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070, contenente quell’obiter, era stata chiamata a svolgere un discorso diverso e più ampio. Essa ha, infatti, ritenuto che l’estinzione della società per cancellazione dal registro delle imprese, quanto alle situazioni passive, comporti il passaggio dei debiti insoddisfatti in capo ai successori dell’ente, in una sorta di successione inter vivos: i soci rispondono del medesimo rapporto già in capo all’ente estinto e non anche di rapporti sorti ex novo o ad essi imputabili ab origine, poco o nulla valendo il rilievo che essi, nelle società di capitali,sono obbligati intra vires (in generale, V. Andrioli, Le unità sanitarie locali. Profili processuali e sostanziali, Napoli 1982, passim; adde: D. Dalfino, La successione tra enti nel processo, Torino 2012, spec. 78 ss.). Quanto alle situazione attive (attivi non liquidati e/o sopravvenienze attive) tuttora in essere al momento della cancellazione della società dal registro delle imprese, queste tornano ad essere direttamente imputabili a coloro che della società costituiscono il sostrato personale: “il fatto che sia mancata la liquidazione di quei beni o di quei diritti, il cui valore economico sarebbe stato altrimenti ripartito tra i soci, comporta che, sparita la società, s’instauri tra i soci medesimi, (...) un regime di contitolarità o di comunione indivisa, onde anche la relativa gestione seguirà il regime proprio della contitolarità o della comunione”. In altre parole, “le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi, la inclusione dei quali in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato” (peraltro, in questo senso si era già espressa la tradizione: G. Oppo, Forma e pubblicità nelle società di capitali, in Riv. dir. civ., 1966, I, 163 ss.; G. Minervini, La fattispecie estintiva delle società per azioni e il problema delle cc. dd. sopravvenienze, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, 1040 ss.; e G. Racugno, Brevi osservazioni in tema di estinzione della società per azioni, in Giur. it., 1969, I, 2, c. 722 ss.).

 

La rilevata insorgenza del fenomeno successorio sul piano del diritto sostanziale induce Cass. sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070 a ritenere sic et simpliciter l’inesistenza sul piano processuale dell’ente-società (per ampie informazioni e puntuali riferimenti, C. Glendi, Cancellazione-estinzione delle società e cessazione della materia del contendere neri giudizi in corso, in Riv. giur. trib., 2011, 515; e D. Dalfino, Cancellazione della società e rapporti pendenti, in Giusto processo civile, 2013, § 6, e già Id., Le Sezioni Unite e gli effetti della cancellazione della società dal Registro delle imprese, in Società, 2010, 1012 s.). La società non potrà essere parte processuale: quindi, non potrà instaurare un nuovo procedimento o essere chiamata quale parte convenuta, ovvero impugnare provvedimenti giudiziari (A. Tedoldi, Cancellazione di società dal registro cit., 1203; e C. Glendi, L’estinzione postliquidativa delle società cancellate dal registro delle imprese. Un problema senza fine?, ivi, 2013, 10 ss.). La cancellazione dal registro delle imprese sopraggiunta in pendenza di un giudizio del quale era parte comporta che la società vada incontro ad un evento interruttivo del processo, disciplinato dagli artt. 110 e 299 ss. c. p. c., con facoltà di proseguire o riassumere il procedimento nei confronti o da parte dei soci, divenuti ormai ‘giusta parte’ (su questi problemi, per tutti e autorevolmente, già C. Punzi, Interruzione del processo ed estinzione delle società commerciali, in Riv. dir. civ., 1963, II,  285 ss.).
Un importante corollario delle considerazioni svolte da Cass. sez. un.  6070/2013 è costituito dal rilievo che i soci, come noto, succedono nei debiti della società estinta fino alla concorrenza delle somme distribuite in base al bilancio finale e il curatore della società estinta e dichiarata fallita può esperire nei loro confronti l’azione ex art. 2495 c.c. solo una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento della società: l’azione si aggiunge alla procedura concorsuale ma non la sostituisce: in tal caso, l’art.10  l. fall. si limita ad individuare la legittimazione passiva della società alla procedura di fallimento.

 

Orbene. Secondo il più volte richiamato obiter dictum  delle Sezioni Unite - che riprende peraltro Cass. 5 novembre 2010, n. 22547 -, pur se applicabili al sistema disegnato dall’art. 2495 c. c., le conclusioni di cui sopra non sarebbero però predicabili per il sistema prefigurato dall’art. 10  l. fall. (acuti spunti, soprattutto sul piano dommatico, in M. Bussoletti, Lo scioglimento e l’estinzione cit.,  456 ss.). Il quale postula, fictione iuris, come esistente ai soli fini del processo concorsuale un soggetto ormai estinto, cioè la società cancellata dal registro delle imprese (come accade, d’altronde, per l’ imprenditore persona fisica che venga dichiarato fallito entro l’anno dalla sua morte). Beninteso, in via del tutto eccezionale e tassativa, giacché dalla cennata fictio iuris “non si saprebbero trarre argomenti sistematici da utilizzare in ambiti processuali diversi”. Come dire che , in questi termini, il detto obiter dictum ha acquistato rango di vera e propria massima ufficiale in Cass.13 settembre 2013, n. 21026: “la società estinta a seguito di cancellazione dal registro delle imprese mantiene, in virtù della fictio iuris postulata dall’art. 10  l. fall., la capacità di stare in giudizio tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento e nelle eventuali successive fasi impugnatorie, quanto nella eventuale conseguente procedura concorsuale”.

 

La superiore analisi dell’excursus argomentativo, ripreso espressamente dalla sentenza in commento, consiglia di trarre le mosse, al fine di tentare di giungere a una ragionevole soluzione della questione,  da una constatazione ovvia. E’ ben vero che una cosa è la morte della persona fisica e altra cosa è la (estinzione per) cancellazione della società dal registro delle imprese: quest’ultima non ricollega, all’evidenza, l’inesistenza meramente giuridica a un fatto naturale o involontario. Ma è altrettanto vero e incontrovertibile che, pure a fronte della opzione teorica secondo cui la cancellazione non sarebbe affatto idonea a produrre effetti processuali interruttivi e successori, ma farebbe venire meno de futuro la legittimazione processuale, la topografia degli art. 10 e 11  l. fall. profila, all’interno del sistema del diritto concorsuale, una sorta di sinonimia esegetica fra la norma che disciplina la ipotesi di dichiarazione di fallimento dell’imprenditore-persona fisica defunto e la norma che disciplina la ipotesi di dichiarazione di fallimento della società estinta per cancellazione dal registro delle imprese. Come ritiene, del resto, la sentenza in commento, seguita da Cass.13 settembre 2013, n. 21026, secondo cui l’art. 10 l. fall. suppone esistente, seppure ai soli fini del processo concorsuale, l’ente societario estinto, ad instar dell’art. 11  l. fall., che suppone esistente, ancora e sempre ai soli fini del processo concorsuale, una persona fisica defunta.
E’ a questo punto evidente che lo snodo della soluzione passa (può passare) per la previa determinazione del rapporto in cui si pongono fra loro, da un lato, il sistema per dir così monadico del diritto concorsuale concretato dall’art. 10  l. fall.. e, dall’altro lato, il sistema disegnato in thesi generale dallo (e incentrato nello) art. 2495 c. c. .
Detto altrimenti, è d’uopo chiedersi se l’art. 10  l. fall. costituisca ed esaurisca un sistema a sé, dunque, eccezionale e di tipo derogatorio, oppure rappresenti uno sviluppo del tutto coerente e compatibile di fondate e ragionevoli opzioni ermeneutiche dell’art. 2495 c. c. 

 

    
In proposito, per un verso, si è tentato sintomaticamente di inferire dall’art. 10  l. fall. che la società estinta per cancellazione cessa di essere ipso iure centro di imputazione di nuova attività sociale, ma non scompare del tutto, in quanto può essere ancora, per l’appunto in forza della norma richiamata, dichiarata fallita (G.P. Alleca, Le Sezioni Unite e l’estinzione delle società a seguito della cancellazione, in Riv. dir. civ., 2010, II, 648 ss.). Parrebbe che si tenda, così, a proclamare e a difendere la peculiarità e la diversità del sistema concorsuale, laddove si assume che la società non scompare del tutto, ma solo limitatamente alla possibilità, normativamente prevista, di essere ancora dichiarata fallita. 
Di contro, sull’altro versante, quello dell’art. 2495 c. c., si tenta di inferire dalla constatazione che la connotazione di tipo costitutivo così della cancellazione come della iscrizione, per lo meno nelle società di capitali, comporta, a far data per l’appunto dall’annotazione della cancellazione, la perdita della personalità giuridica e, dunque, della capacità di essere titolare di nuovi rapporti giuridici, ma non comporta certamente la scomparsa della responsabilità per le obbligazioni contratte fino a tale data e consente così che la società, ancorché estinta, prosegua seppure in parte qua   la sua esistenza sul piano giuridico. La valenza giuridica della società cancellata può cioè essere ben affermata per un ulteriore periodo di un anno o, in caso di riapertura della procedura concorsuale, per ulteriori cinque anni dalla chiusura. Si vuol dire che, in questo lasso di tempo, la società, ancorché estinta, conserva la capacità necessaria, sul piano del diritto sostanziale e su quello processuale, alla cura dei rapporti ancora pendenti. Più specificatamente, si potrebbe assumere, sotto un profilo più schiettamente dommatico,  come è stato assunto (M. Bussoletti, Lo scioglimento e l’estinzione, etc., op. cit., l. c.), che alla cancellazione dal registro delle imprese conseguirebbe la estinzione della sola organizzazione sociale, i. e. della legale rappresentanza della società (così, ad esempio, la cessazione della operatività della titolarità delle cariche sociali), ma di certo non conseguirebbe – né potrebbe conseguire - la estinzione della organizzazione dell’impresa, tant’è che i creditori conservano le azioni, possono chiedere la dichiarazione di fallimento della società, agire in revocatoria ed esperire le azioni di responsabilità nei confronti di soci, amministratori o liquidatori, o, addirittura, fare riaprire il fallimento ex art. 121  l. fall. In una, la società cesserebbe, con l’estinzione dovuta alla cancellazione volontaria dal registro delle imprese, come organizzazione sociale, ma sopravvivrebbe, ancorché nei limiti temporali sopra precisati, come contratto e patrimonio sociale autonomo. All’evidenza, alla postulazione della sopravvivenza della società estinta, seppure in limiti e termini determinati e circoscritti, si può giungere così anche per altra via: non più dall’art. 10  l. fall., ma da una lettura sistematicamente corretta dell’art. 2495 c.c.

 

 
Comunque, sta di fatto che, quale che sia la opzione teorica da seguire, la conclusone è sempre e unicamente nel senso che, come la società continua ad esistere rispetto al soggetto che non ha dato causa all’evento estintivo e può quindi proseguire la propria azione nei suoi confronti, recte, del suo liquidatore, così essa continua ad esistere nei confronti dei creditori insoddisfatti che ne potranno chiedere, nei limiti di tempo suddetti, addirittura la dichiarazione (o la riapertura) di fallimento.
E qui il cerchio si chiude. Nel contesto di Cass., sez. un., 12 marzo 2013, n. 6070, le considerazioni di ordine generale si collegano coerentemente con quelle contenute nell’obiter dictum: le argomentazioni in punto di lettura dell’art. 2495 c. c. si pongono in correlazione, nei limiti e nei termini di cui si dirà, con quelle in punto di lettura dell’art. 10  l. fall. 

 

Le superiori osservazioni, ove ritenute fondate, porterebbero tutta una serie di conseguenze gradate.
Innanzitutto, la pretesa di contrapporre il fenomeno estintivo e, dunque, di tipo successorio – proprio dell’art. 2495 c.c. - alla fattispecie di cui all’art. 10  l. fall., in cui non emergerebbe alcun fenomeno assimilabile a quello di cui all’art. 110 c. p. c., si risolverebbe, per quel che qui rileva e nelle modalità in cui è stata avanzata, in un fuor d’opera.
Inoltre, la su esplicitata distinzione delle conseguenze rapportabili alla estinzione consente di predicare, appunto per la parte in cui sopravvive all’estinzione, la legittimazione in senso proprio o ex se della società, e, per essa, del suo rappresentante, i.e. liquidatore.   
Infine, il ritenuto sdoppiamento, sul piano schiettamente giuridico, della datazione della efficacia del momento estintivo consente che la società, per la parte in cui essa sopravvive alla estinzione, può essere dichiarata fallita, a mezzo del proprio rappresentante, i.e. il liquidatore, al di là e a prescindere, e dunque senza ricorrere all’ausilio della postulazione di qualsivoglia fictio iuris nell’art. 10  l. fall.

 

Queste conclusioni potrebbero trovare ulteriore conforto, ove se ne avvertisse il bisogno, nelle considerazioni svolte dalla ordinanza di rimessione di App. Milano 18 aprile 2012, che lamentava l’illegittimità degli art. 2495 c. c. e 328 c. p. c., con riferimento agli art. 3, 24, e 111 Cost., nella parte in cui essi non avrebbero espressamente prefigurato delle ipotesi successorie. E, soprattutto, nella motivazione dell’ordinanza di Corte cost. 17 luglio 2013, n. 198, per la quale la manifesta inammissibilità della proposta quaestio legitimitatis  riposa su ciò, che il giudice remittente non aveva esaustivamente vagliato tutte le possibili interpretazioni costituzionalmente orientate, così quella poi fatta propria da Cass., sez. un., 12 marzio 2013, n. 6070, per la quale, appunto, un’ipotesi successoria sussiste. La verità è che il Giudice delle leggi ha sì lasciato intendere, a quel che sembra, che l’art. 2495 c.c. prefigurerebbe quanto meno una ipotesi estintiva e dunque successoria, ma di certo non ha escluso una lectura dell’art. 2495 c. c. che riservasse alla società un margine (seppur cronologicamente limitato) di sopravvivenza, che per definizione esclude, seppure in parte qua, la estinzione e la successione. Come confermerebbero anche le riflessioni della recente Cass. 17 dicembre 2013, n. 28187, secondo le quali è ben vero che la cancellazione della società ha un’efficacia sostanziale in quanto determina l’estinzione dell’ente e, di conseguenza, quest’ultimo – non più esistente e dunque ormai carente della capacità di stare in giudizio - non potrebbe, secondo l’insegnamento di Cass. 6070/2013, né validamente intraprendere un processo né esservi convenuto, ma è altrettanto innegabile che all’ente estinto, cui sia stata notificata una cartella di pagamento nulla perché diretta a soggetto inesistente e che potrebbe soffrire pregiudizio, sia da consentire di proporre ricorso, da ritenere ammissibile solo ed esclusivamente per la dichiarazione di nullità. In una, il liquidatore della società estinta conserva comunque la legittimazione a proporre il ricorso onde far dichiarare la nullità, peraltro rilevabile dal giudice ex officio, di un atto e/o provvedimento che potrebbe essere di pregiudizio all’ente estinto. Il quale – nonostante la estinzione - sul piano sostanziale può  soffrire vulnus e sul piano processuale può conservare, per il medio del liquidatore, la legittimazione. Altrimenti, sarebbe inevitabile la discrasia – a volere rinverdire lo schema superato del rapporto processuale - fra la legitimatio ad causam e la legitimatio ad processum.           
Se tutto questo è fondato, e pur senza giungere a condividere in toto le tanto perspicue quanto autorevoli argomentazioni della sentenza in commento e dell’obiter dictum delle Sezioni Unite seguito, come detto, da Cass. 13 settembre 2013, n. 21026, si potrebbe concludere nel senso di assumere comunque la coesistenza fra un’ipotesi successoria, per la parte in cui la cancellazione abbia determinato il ‘venir meno’ della società ai sensi dell’art. 110 c.p.c., e una ipotesi di legitimatio propria, per il medio della rappresentanza del liquidatore, per la parte in cui la cancellazione abbia consentito e consenta la sopravvivenza della società quanto all’ organizzazione dell’impresa.   
Rimane da affrontare, da ultimo, la quaestio della individuazione del fondamento della legittimazione processuale del liquidatore.

 

Vero è che la estinzione conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, nella parte in cui attiene al solo assetto societario e, dunque, alla decadenza dalle cariche sociali, potrebbe riguardare, come si è rilevato, anche il liquidatore ormai privo di capacità organica. Ma è  altrettanto vero che la conclamata sopravvivenza della società quanto all’organizzazione di impresa riguarda, e non può non riguardare, i rapporti pregressi, ma la cui operatività e la cui definizione, sub specie iuris, sono senz’altro procrastinate. La cura di questi rapporti pregressi ma ancora in essere non può essere confidata ad alcuno (o alla pluralità) dei soci, ad essi per definizione estraneo. Dire che dei rapporti pregressi rimane tuttora e nonostante la estinzione titolare la società nel suo assetto organizzativo di impresa non può voler significare che di essi possano e debbano prendersi cura i soci.
Non si tratta di ipotizzare e riproporre quella che pure è stata definita un’inverosimile prorogatio di amministratori e/o liquidatori (M. Bussoletti, op. ult. cit., l.c.). Qui si intende piuttosto limitare e ricostruire il rapporto fra la società estinta e l’amministratore e/o liquidatore. E non vi è dubbio che il rapporto di rappresentanza, in ordine alla società e quanto all’ organizzazione di impresa, che riguarda come si è visto i rapporti pregressi, ma la cui operatività e la cui definizione sub specie iuris sono senz’altro procrastinate, continua ad astringere, in questi termini, la società e il liquidatore. Si vuol dire che ove si assuma, come pare si debba e si possa, che la società quanto all’organizzazione di impresa sopravviva all’estinzione, si deve concludere coerentemente che essa tenga in vita e conservi anche il rapporto che la lega al liquidatore in quanto organo. Come la società continua ad essere centro di imputazione, quanto meno rispetto all’organizzazione di impresa e ai rapporti a quest’ultima inerenti de praeterito, così rispetto a questi sopravvive il rapporto di rappresentanza e dunque la legittimazione del liquidatore. In linea, appunto, con le conclusioni raggiunte dalla menzionata recente Cass. 17 dicembre 2013, n. 28187.
E il detto rapporto permane altresì in ordine alla dichiarazione di fallimento di cui all’art. 10  l. fall.  Vero è che la procedura concorsuale conseguente, ove si postuli l’estinzione totale della società e dunque l’insorgenza di un fenomeno successorio,  potrebbe virtualmente coinvolgere tutti i soci in quanto aventi causa della società estinta e dichiarata fallita (così, App. Napoli 8 febbraio 2012, in Fall., 2012, 1242, con nota di M. Speranzin, Società estinta e procedimento per la dichiarazione di fallimento). Ma è altrettanto vero che, all’opposto, l’assunto che la estinzione ha lasciato sopravvivere i rapporti quanto all’organizzazione di impresa e, per questa, quelli ad essa relativi, consente di ritenere soggetto fallibile la società ancorché cancellata dal registro dell’imprese e di predicare la legittimazione dei propri organi, così quella del liquidatore. Il quale come sarà legittimato a resistere all’azione del socio, così sarà altrettanto legittimato a dire e a contraddire nella procedura concorsuale incoanda e incoata (in questo senso, già Cass. 5 novembre 2010, n. 22547). Rectius, si postula, in capo al liquidatore, la legittimazione o la capacità di stare in giudizio tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento e nelle eventuali successive fasi impugnatorie, quanto nella eventuale conseguente procedura concorsuale (così, anche Cass. 26 luglio 2013, n. 18138).

 

Da quanto sopra detto, emerge che il liquidatore di una società estinta possa dare inizio al processo per far valere diritti pregressi nei limiti della rilevata sopravvivenza quanto all’ organizzazione di impresa. Al di fuori di queste ipotesi il processo, invece, dovrà essere concluso da una pronuncia in mera procedura, perché iniziato dalla società e per essa dal suo liquidatore, priva della ‘capacità di essere parte’. Come dire che, con la cancellazione, la società perde, in questi casi, dal lato attivo, la legittimazione sostanziale e processuale e non può più intraprendere nuovi giudizi. Negli stessi casi e correlativamente essa sarà aggredibile, dal lato passivo, dai creditori sociali, i quali potranno far valere i loro crediti anche dopo la sua estinzione nei suoi confronti e dunque nei confronti del liquidatore, e non anche nei confronti degli ex soci. In sintesi, il liquidatore è legittimato sia sul piano attivo sia su quello passivo in quanto rappresentante della società ancora titolare del rapporto, appunto nei casi riguardati dalla estinzione quanto all’organizzazione di impresa.

 

La cancellazione della società dal Registro delle imprese in pendenza di giudizio dà sintomaticamente l’adito ad un ventaglio di ipotesi.
Potrebbe teoricamente assumersi, come ha assunto, ad esempio, App. Napoli 28 maggio 2008, che l’effetto costitutivo-estintivo della cancellazione anche in presenza di crediti  insoddisfatti e di rapporti di altro tipo comunque non definiti escluda che i soci siano (attivamente o passivamente) legittimati a stare in giudizio quali suoi successori a titolo universale o particolare: non potrà essere dichiarata l’interruzione del processo, ma semplicemente la cessazione della materia del contendere.
Potrebbe opinarsi, come opina Cass. 12 novembre 2008, n. 25192, che non vi siano soggetti cui spetta proseguire il processo, ma debba essere dichiarata l’interruzione del processo e l’eventuale riassunzione della causa nei confronti dei soci, secondo Trib. Torino 17 maggio 2010, debba essere dichiarata inammissibile.
Potrebbe ritenersi, infine, che il processo debba essere interrotto ed essere eventualmente riassunto dall’attore nei confronti dei soci cessati, appunto successori a titolo universale della società ai sensi dell’art. 110 c. p. c., come vuole Trib. Verona 30 maggio 2011; o successori a titolo particolare della società estinta ex art. 111 c. p. c. beninteso nei limiti del perceptum sulle risultanze del bilancio finale di liquidazione (Cass., sez. un., 22 febbraio 2010, n.4060). La cancellazione dal Registro delle imprese produrrebbe l’effetto interruttivo del processo con conseguente possibilità di riassunzione dello stesso nei confronti dei soci cessati che succedono alla società estinta a titolo particolare in ragione del limite sancito dall’art. 2495, comma secondo, c. c., cioè solo se e nei limiti in cui questi abbiano riscosso somme di denaro in base al bilancio finale di liquidazione.
Le varie opzioni teoriche, all’evidenza, negano la legittimazione della società cancellata a proseguire il giudizio o imputano la legittimazione a proseguire e/o a riassumere il processo ai soci, quali successori a titolo universale o particolare, rispettivamente ai sensi degli artt. 110 e 111 c. p. c. In una, sono ben lungi dal riconoscere la legittimazione della società e, per essa, del suo liquidatore, poiché tengono fermo l’assunto per il quale la cancellazione porta sic et simpliciter alla inesistenza giuridica della società.
Ciò che, per vero, è tutto da dimostrare. Se, infatti, si tiene ferma la delimitazione della gittata della cancellazione quanto agli effetti estintivi e si distingue, come si è distinto, fra gli effetti che attengono alla società come rappresentanza legale o alla società come organizzazione di impresa, si potrebbe e si dovrebbe assumere che, quante volte si tratti di rapporti attinenti all’organizzazione dell’impresa,  la cancellazione pendente lite non intacca la legittimazione della società e, per essa, del suo liquidatore che ben può restare nel processo.
Del pari, l’assunto che la cancellazione dal Registro delle imprese lascia sopravvivere i rapporti quanto all’organizzazione di impresa e, per questa, quelli ad essa relativi, autorizza a ritenere che il soggetto fallibile sia la società, come vuole l’art. 10 l. fall., e che la legittimazione conseguente spetti ai suoi organi, così al suo liquidatore. Il quale sarà legittimato a dire e a contraddire nella procedura concorsuale, meglio, a stare in giudizio tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento e nelle eventuali successive fasi impugnatorie, quanto nella eventuale conseguente procedura concorsuale.

Conclusioni

La decisione portata dalla sentenza commentata è senz’altro da omologare nella parte in cui statuisce che la società cancellata dal registro delle imprese non comporta, in punto di procedura concorsuale, l’estinzione e dispone dunque che la società, ancorché cancellata, può essere dichiarata fallita nei limiti e nei termini voluti dall’art. 10 l. fall. 
Essa è altresì condivisibile nella parte in cui predica la legittimazione in capo al liquidatore cui  riconosce la capacità di stare in giudizio tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento e nelle eventuali successive fasi impugnatorie, quanto nella eventuale conseguente procedura concorsuale.
Non pare però approvabile per lo meno in alcuni snodi argomentativi della motivazione, cioè nella parte in cui è portata a rinvenire e a ipotizzare nel testo dell’art. 10  l. fall. una vera e propria fictio iuris che farebbe supporre come tuttora esistente un soggetto estinto, cioè un soggetto ormai inesistente.
In effetti, la ricostruzione sopra proposta riuscirebbe a supportare la portata e i termini della decisione de qua anche e soprattutto a prescindere al ricorso della suddetta fictio iuris. Gli è che la società, pur cancellata dal registro delle imprese, conserva, quanto ai rapporti relativi all’organizzazione dell’impresa, la capacità propria e può così essere dichiarata fallita entro l’anno dalla data di cancellazione, per insolvenza manifestatasi anteriormente o entro l’anno successivo.
La ritenuta conservazione della capacità in proprio induce e giustifica la legittimazione del proprio organo, cioè del suo liquidatore a stare tanto nel processo per la dichiarazione di fallimento, quanto nelle eventuali successive fasi impugnatorie e nella eventuale conseguente procedura concorsuale.

Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.

Leggi dopo