Focus

Poteri e doveri dei soci non amministratori di s.r.l. nella crisi pre-concorsuale

Sommario

Introduzione | Il contenuto dei doveri degli amministratori di s.r.l. nella crisi pre-concorsuale | Il problema della titolarità dei doveri gestori | (Segue) Le competenze dei soci con riguardo al “piano di risanamento” | L’informazione ai soci sulla crisi pre-concorsuale | Doveri e responsabilità dei soci nella crisi pre-concorsuale | La co-determinazione del pregiudizio quale condizione per la responsabilità solidale degli amministratori | I limiti ai poteri gestori dei soci non amministratori |

Introduzione

È noto come l’ordinamento ponga rimedio alle disfunzioni della garanzia patrimoniale generate dalla crisi d’impresa per mezzo delle procedure formali di composizione del fenomeno regolate dalla legge fallimentare. Tali procedure, tuttavia, si applicano unicamente in presenza dei presupposti oggettivi di cui agli artt. 5 e 160 l. fall. e, pertanto, non possono spiegare i loro effetti laddove, pur essendovi uno stato di “crisi” in senso economico, non siano integrate le suddette condizioni. Il riferimento è, in particolare, agli stati che la letteratura aziendalistica riconduce alla nozione di “declino” o “crisi latente”, ovvero alla c.d. “twilight zone, la quale, per le ragioni appena indicate, è sottoposta all’esclusiva regolamentazione del diritto societario e, di conseguenza, può essere indicata come “crisi pre-concorsuale” (su questi temi sia consentito rinviare a Luciano, La gestione della s.p.a. nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, 14 ss., ove riferimenti).

Considerato, tuttavia, che l’ordinamento delle società non annovera disposizioni espresse concernenti le predette situazioni “patologiche”, la disciplina delle medesime emerge dall’applicazione al caso concreto delle ordinarie clausole generali che regolano diritti, doveri, prerogative e responsabilità dei soci e degli amministratori (la ricostruzione dei rapporti tra la dimensione del diritto societario, che sostanzialmente “ignora” il fenomeno della crisi, e quella del diritto della crisi – il quale, regolato genericamente intorno alla fattispecie “impresa”, non considera le specifiche esigenze di disciplina poste dalle società – è alla base del recente dibattito in materia di “diritto societario della crisi”, sul quale v., tra i tanti, Portale, Verso un “diritto societario della crisi”?, in Diritto societario e crisi d’impresa, a cura di Tombari, Torino, 2014, 1 ss.; Ferri jr., Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi, ivi, 95 ss.;  Montalenti, I doveri degli amministratori, degli organi di controllo e della società di revisione nella fase di emersione della crisi, ivi, 35 ss.; Tombari, Principi e problemi di “diritto societario della crisi”, in Riv. soc., 2013, 1138 ss.; Miola, Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l’art. 182 sexies l. fall. - Parte prima: La sospensione delle regole sulla riduzione del capitale sociale, in Riv. dir. civ., 2014, 171 ss.; Id., Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l’art. 182 sexies l. fall. - Parte seconda: Profili applicativi e sistematici, ivi, 409 ss.; Guerrera, Compiti e responsabilità degli amministratori nella gestione dell’impresa in crisi, in La governance nelle società di capitali, diretto da Vietti, Milano, 2013, 247 ss.; Id., Le competenze degli organi sociali nelle procedure negoziali di regolazione della crisi, in Riv. soc., 2013, 114 ss.).

Tanto premesso, la presente indagine intende formulare alcune prime considerazioni in merito al regime normativo che si applica alle s.r.l. laddove l’impresa versi in crisi pre-concorsuale, con particolare riguardo a poteri e doveri che gravano sui soci che non risultano formalmente titolari di incarichi amministrativi, considerato che le situazioni giuridiche soggettive delle quali sono titolari questi ultimi contraddistinguono la disciplina di tale tipo in rapporto alle altre società e, in particolare, alle s.p.a. (v. infra).

Il contenuto dei doveri degli amministratori di s.r.l. nella crisi pre-concorsuale

Nel tentativo di individuare i principi sui quali fondare il regime normativo concernente la gestione delle s.r.l. che versano in crisi pre-concorsuale, è opportuno, in primo luogo, soffermarsi sulle regole attinenti al rapporto tra amministratori e creditori sociali, poiché le posizioni che verrebbero principalmente pregiudicate laddove il “declino” evolvesse in uno stato di “insolvenza” sarebbero quelle riconducibili a questi ultimi (cfr., in luogo di molti, Stanghellini, La crisi di impresa fra diritto e economia - Le procedure di insolvenza, Bologna, 2007, passim).

In argomento occorre, anzitutto, ricordare che la disciplina in tema di s.r.l. non contempla espressamente un’ipotesi di responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali. Diversamente è disposto con riferimento alle s.p.a., ove in presenza dell’incapienza del patrimonio sociale e della violazione da parte degli amministratori del dovere di conservarne l’integrità (art. 2394, comma 1 e 2, c.c.), i creditori possono agire nei confronti dei responsabili della funzione amministrativa. A prescindere dall’assenza di una fattispecie assimilabile a quella di cui all’art. 2394 c.c., tuttavia, è dato pacificamente condiviso che il dovere di conservare l’integrità patrimoniale gravi anche sugli amministratori di tali società (in questo senso v., nella giurisprudenza più recente, Trib. Milano, 28 ottobre 2015, in giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Verona, 3 agosto 2012 e Trib. Santa Maria Capua Vetere, 2 agosto 2012, in Fall., 2013, 344 ss.; Trib. Milano, 27 settembre 2011, in Società, 2011, 1472; Trib. Napoli, 11 gennaio 2011, in Società, 2011, 510 ss.; Trib. Novara, 21 gennaio 2010, in Società, 2010, 645. In dottrina cfr., tra i tanti, Brizzi, Doveri degli amministratori e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, 175 ss.; G. Scognamiglio, La responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e Marasà, V, Padova, 2012, 397 ss., ove riferimenti).

Ugualmente applicabili alle s.r.l. sono gli ulteriori principi normativi espressi agli artt. 2392, comma 1, e 2381, commi 3, 4 e 6, c.c. Così, anzitutto, relativamente al criterio di valutazione della diligenza degli amministratori, che per ambedue i tipi si basa su un canone professionale da parametrare, tra l’altro, alla natura dell’incarico (nella giurisprudenza più recente cfr. Trib. Prato, 16 gennaio 2016, n. 25, inedita; Trib. Roma, 28 settembre 2015, n. 19198, in questo portale, con nota di Franchi, Amministratori e limiti all'insindacabilità delle scelte di gestione; Trib. Roma, 8 giugno 2015, visionabile in giurisprudenzadelleimprese.it. In dottrina basti rinviare a M. Rescigno, La responsabilità per la gestione: profili generali, in Trattato delle società a responsabilità limitata, cit., 189 ss.). Analogamente per quanto attiene al dovere di agire in modo informato e a quello di valutare l’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili che, pertanto, vincolano anche gli amministratori di s.r.l. (nel senso dell’applicazione del dovere ex art. 2381, ultimo comma, c.c. agli amministratori di s.r.l. cfr., tra i tanti, Mondini, La responsabilità degli amministratori nei confronti della società: profili sostanziali, in S.r.l. - Commentario dedicato a Portale, a cura di Dolmetta e Presti, Milano, 2011, 633; Angelillis-Sandrelli,Art. 2467, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, 683 ss.; Ambrosini, Art. 2476, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 1591, 633; M. Rescigno, op. cit., 193, che nei medesimi termini si esprime con riguardo al dovere di garantire l’adeguatezza degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili. Contrariamente – anche se solo con riguardo al dovere da ultimo menzionato – v. Zanarone, Art. 2475, in Commentario Schlesinger, Milano, 2010, 957 ss. A parere di Angelici, Note sulla responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2007, 1229 s., la previsione in questione si applica alle s.r.l. allorché il modello organizzativo concretamente adottato sia assimilabile a quello delle s.p.a.).

Agli amministratori di s.r.l. si applica altresì la clausola generale dei “principi di corretta amministrazione”: il richiamo ai medesimi nell’ambito della disciplina in materia di direzione e coordinamento e di compiti del collegio sindacale (cfr. artt. 2497, comma 1 e 2403, comma 1, c.c.) non è volto a limitarne la vincolatività ma, all’opposto, ne attesta l’ “immanenza” nell’ambito dell’intero sistema del diritto societario (Mazzoni, La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell'impresa priva della prospettiva di continuità aziendale, in Aa. Vv., Amministrazione  e controllo nel diritto delle società - Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 829).

Gli standards menzionati in precedenza, se applicati allo specifico contesto della crisi pre-concorsuale, consentono di concludere che lo statuto normativo che si applica alle s.r.l. in presenza di siffatta condizione si compone, con specifico riguardo agli amministratori, di una serie di compiti riassumibili, a fini descrittivi, nelle seguenti categorie di doveri: conoscitivo-preliminare, di (ri-)pianificazione e di risanamento dell’impresa.

Più in particolare, il dovere conoscitivo-preliminare impone ai responsabili della funzione gestoria, in una prospettiva ex ante, di strutturare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in modo da consentire l’immediata emersione dei sintomi di tale condizione e, in una prospettiva ex post, di venire prontamente a conoscenza dei medesimi, così come dello stato che ne è alla base. Sugli amministratori grava, dunque, un dovere di auto-controllo della situazione economica, finanziaria, patrimoniale e organizzativa della società finalizzato ad una pronta emersione di eventuali segnali di crisi [nella letteratura tedesca si ritiene pacificamente che gli amministratori di s.r.l. (GmbH) debbano prevedere un sistema di controllo (Überwachungsystem) tale da consentire di venire precocemente a conoscenza di eventuali profili di rischio relativi alla continuazione dell’attività sociale In questo senso cfr., tra i tanti, Bork, Pflichten den Geschäftsführung in Krise und Sanierung, in ZIP, 2011, 103 ss.; Giering, Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH - Vorschläge zur Vermögensbindung und Gesellschafterhaftung de lege ferenda, Berlin, 2009, 104 ss.; Veil, Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs und materieller Unterkapitalisierung, in NJW, 2008, 378; Drenckhan, Gläubigerschutz in der Krise der GmbH, Heidelberg, 2006, 45 ss.; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz - Unternehmerische Verhaltenspflichten des GmbH-Geschäftführers zum Schutz Dritten, München, 1997, 128 ss. Secondo Fleischer, § 91, in Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Spindler und Stilz, München, 2015, 1294, l’applicazione di questi doveri alle  s.r.l. è fortemente variabile in ragione delle caratteristiche concrete delle medesime, ovvero della dimensione e della complessità dell’attività svolta).

Una volta che gli amministratori hanno assunto consapevolezza dello stato (di crisi pre-concorsuale) che grava sull’impresa societaria, i medesimi sono tenuti a pianificare (nuovamente) l’attività sociale tenendo conto del subentro di siffatta condizione. Nell’ambito di tale “piano di gestione della crisi” costoro devono affrontare, anzitutto, la difficile questione concernente l’alternativa tra cessazione e continuazione dell’attività (c.d. questione pregiudiziale). Qualora si privilegi l’opzione da ultimo indicata, è formulabile un dovere dell’organo amministrativo di tentare il risanamento ovvero, più specificamente, di elaborare (e, successivamente, attuare) un piano a ciò funzionale [per una più approfondita trattazione dei tre doveri in esame sia consentito rimandare a Luciano, op. cit., 135 ss., ove riferimenti. Con riguardo al contenuto di suddetti doveri nell’ambito del regime normativo della s.r.l., d’altronde, non è dato riscontrare significative differenze rispetto alle previsioni che si applicano alle s.p.a.].

Il problema della titolarità dei doveri gestori

Evitando di soffermarsi ulteriormente sul contenuto dei doveri che vincolano l’esercizio della funzione gestoria di s.r.l., giova piuttosto approfondire la questione concernente la titolarità dei medesimi, aspetto sul quale sussistono rilevanti eterogeneità tra lo statuto normativo di tali società e quello delle s.p.a.

In termini generali, è noto come il tipo sociale da ultimo menzionato si caratterizzi per una rigida struttura corporativa ed un modello spiccatamente manageriale, che trova la sua massima espressione nel disposto ex art. 2380-bis c.c. (cfr., ex multis, Guizzi, Art. 2380-bis, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, a cura di Santosuosso, Torino, 2015, 72 ss.; Id., Riflessioni intorno all’art. 2380-bis c.c., in Società, banche e crisi di impresa. Liber amicorum P. Abbadessa, 2, Torino, 2014, 1043 ss.; Sacchi, La gestione: amministrazione e controlli, in Il diritto societario riformato: bilancio di un decennio e prospettive in un quadro europeo, Milano, 2014, 49 ss.; Cottino, Dal “vecchio” al “nuovo” diritto azionario: con qualche avviso ai nuovi naviganti, in Giur. comm., 2013, I, 19 ss.; Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 398 ss.; Calandra Buonaura, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 536 ss.).

La disciplina delle s.r.l., invece, perlomeno in astratto, si basa su un modello personalistico «esattamente opposto a quello» appena descritto (Libonati, Diritto commerciale. Impresa e società, Milano, 2005, 473), che si contraddistingue per la «generale competenza dei soci su tutti gli aspetti della vita sociale» (Trib. Milano, sez. VIII, 1 settembre 2010), compresa l’ “eterogestione”, intesa quale egemonia sul governo dell’impresa. Nell’ambito di tale tipo societario, quindi, la “sovranità” spetta ai soci e, in rapporto a questi, può ritenersi che l’organo amministrativo versi in posizione sottordinata [su questi temi v. Abriani, Amministrazione e rappresentanza, in La società a responsabilità limitata in Italia e Spagna, Due ordinamenti a confronto, a cura di Abriani e Irujo, Milano, 2008, 409, secondo il quale la previsione di cui all’art. 2380-bis c.c. rappresenta lo «spartiacque tipologico tra le due forme societarie». Cfr. anche, in luogo di molti, Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, 496 ss.; M. Cian, Le competenze decisorie dei soci, in Trattato delle società a responsabilità limitata, cit., 3 ss.; Nuzzo, Art. 2476, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, cit., 1622 ss.; Guerrera, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino, 2004, 68 ss.; Perrino, La “rilevanza del socio” nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione, in La nuova disciplina delle società a responsabilità limitata, a cura di Santoro, Milano, 2003, 105 ss. Nella giurisprudenza più recente: Cass., 25 maggio 2016, n. 10821, in questo portale, con nota di Romano, Convocazione dei soci e s.r.l.: due paletti della Cassazione]. 

Per quanto attiene all’identificazione del soggetto titolare del dovere conoscitivo-preliminare, può facilmente chiarirsi come il medesimo gravi unicamente su coloro che sono formalmente investiti della funzione amministrativa. A diverse conclusioni non consente di pervenire la disciplina ex art. 2476 c.c., in ragione della quale i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di ottenere notizie sugli affari dagli amministratori e di consultare i libri sociali e i documenti inerenti all’amministrazione. Il riconoscimento di tali poteri di controllo legittima i soci ad assumere informazioni in merito all’esercizio della predetta funzione, ma non certo li obbliga in questo senso (Zanardo, L’estensione della responsabilità degli amministratori di s.r.l. per mala gestio ai soci «cogestori»: luci e ombre della disposizione dell’art. 2476, comma 7, c.c., in Riv. soc., 2009, 512; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, Padova, 2007, 254; Montagnani, Il controllo del socio sulla gestione nella società a responsabilità limitata, in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna, cit., 485). In modo ugualmente legittimo, dunque, i soci possono disinteressarsi dell’amministrazione (salvo quanto si chiarirà nel prosieguo con riguardo alle vicende successive all’adempimento da parte degli amministratori al dovere informativo in merito alla sussistenza della crisi pre-concorsuale).

Qualora determinati compiti spettanti all’organo amministrativo siano oggetto di delega, il dovere monitoraggio della condizione sociale all’assolvimento del quale sono tenuti i consiglieri delegati risulta, senza dubbio, più stringente in rapporto agli amministratori non esecutivi. Ciononostante, non può escludersi che anche su questi ultimi gravi il diritto-dovere di apprendere gli elementi che consentono di valutare la condizione sociale e, sulla base dei medesimi, siano tenuti a stimare lo stato in cui versa l’impresa societaria, assumendo, se del caso, le necessarie iniziative (con riferimento agli amministratori di s.r.l. tedesca v. Drenckhan, op. cit., 45, 80 ss., il quale, in caso di violazione degli obblighi gravanti sui medesimi, configura una responsabilità complessiva degli amministratori, a prescindere dalle eventuali deleghe o dagli incarichi individuali. In senso favorevole alla concedibilità di deleghe gestorie anche nella s.r.l., pur nel silenzio della legge, si esprime la dottrina maggioritaria; cfr., ad esempio, Abu Awwad, La delega di funzioni nel consiglio di amministrazione, in Sr.l. - Commentario dedicato a Portale, cit., 568 ss.; Mosco, Funzione amministrativa e sistemi di amministrazione, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e Marasà, cit., 48 ss.; Libonati, op. cit., 469; Cagnasso, op. cit., 227 ss.; Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto societario - Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, 527.In questo senso si è attestata anche la prassi notarile: Consiglio notarile di Firenze-Prato-Pistoia, Massima n. 57/2015; Comitato del Triveneto, Orientamento I.C.15, 2004. Contra: Salanitro, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 90).

Una volta che gli amministratori hanno assolto al dovere conoscitivo-preliminare – assumendo, così, consapevolezza della condizione di crisi pre-concorsuale – occorre verificare se i soci godano di un diritto di informazione con riguardo a siffatto stato. Tale questione può essere risolta soltanto dopo aver affrontato quella concernente l’identità del soggetto su cui grava il dovere di (ri-)pianificare l’attività dell’impresa societaria e al quale, quindi, spetta l’assunzione della c.d. “decisione pregiudiziale”. La stretta connessione tra queste due problematiche trae origine dalla possibilità di formulare un dovere informativo degli amministratori nei confronti dei soci soltanto nei limiti in cui siffatta comunicazione sia funzionale a far valere i poteri loro spettanti, ovvero a consentirne un esercizio consapevole. Nel contesto in considerazione, in altri termini, gli amministratori sono tenuti ad informare i soci della presenza di una crisi pre-concorsuale unicamente laddove si riconosca che questi ultimi possano essere determinanti con riguardo alla scelta relativa alla continuazione dell’attività sociale.

 Sul punto merita osservare come l’assunzione della decisione pregiudiziale – e, più specificamente, la necessità che la stessa si basi su un’attività istruttoria completa e adeguata (v. quanto osservato successivamente, con riguardo ai presupposti per l’applicazione della business judgment rule) – presupponga un’attenta valutazione delle risultanze di alcune verifiche che, a scopo descrittivo, possono essere indicate come “test di risanabilità” [per più approfondite considerazioni in merito a caratteristiche e struttura dei test di risanabilità, ovvero alle conseguenze che gli esiti dei medesimi determinano sul piano giuridico, si consenta il rinvio a Luciano, op. cit., 158 ss., ove riferimenti. Con specifico riguardo ai doveri degli amministratori della s.r.l. tedesca in crisi di verificare l’eventuale solvibilità della medesima v. K. Schmidt, in K. Schmidt-W. Uhlenbruck (Hrsg. von), Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5a ed., Köln, 2016, Rn. 1.35, 11 s.].

Gli esiti del test di risanabilità influenzano in modo diretto e decisivo la decisione pregiudiziale: laddove dal medesimo emergesse la sostanziale impossibilità di risanare l’impresa, una tale condizione si tradurrebbe, nell’ambito della disciplina societaria, nell’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, con conseguente obbligo degli amministratori di procedere all’iscrizione ex art. 2484, comma 3, c.c. (sulla discussa possibilità che la crisi dell’impresa societaria determini la causa di scioglimento appena indicata v., ex multis, in senso positivo, Brizzi, op. cit., 275 ss.; Miola, Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l’art. 182 sexies l. fall. - Parte seconda, cit., 433 s.; Rosapepe, La responsabilità degli organi di controllo nella crisi di impresa, in Giur. comm., 2013, I, 915 ss.; Strampelli, Capitale sociale e struttura finanziaria nelle società in crisi, in Riv. soc., 2012, 627 ss.; Fortunato, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi, in Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, a cura di Jorio, Milano, 2012, 178 s.; Racugno Venir meno della continuità aziendale e adempimenti pubblicitari, in Giur. comm., 2010, I, 208 ss.; in senso negativo: Ferri Jr.-Silva, In tema di impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale e scioglimento delle società di capitali, studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 237-2014/I, 2 ss.; Montagnani, Disciplina della riduzione del capitale: impresa o legislatore in crisi?, in Giur. comm., 2013, I, 765 ss.; Id., Disfunzioni dell’organo deliberativo e impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale, in Riv. dir. civ., 1989, 717 ss.; Guerrera, Compiti e responsabilità, cit., 252).

Qualora, invece, come è più plausibile, gli esiti negativi del test di risanabilità non dimostrassero l’assoluta impossibilità di un risanamento dell’impresa, ma l’inopportunità – valutata sulla base di un rapporto costi/benefici – di procedere in questo senso, la decisione concernente lo scioglimento (volontario) della società spetterebbe unicamente ai soci, potendo gli amministratori soltanto proporre di adottare siffatta deliberazione. 

(Segue) Le competenze dei soci con riguardo al “piano di risanamento”

Laddove la questione pregiudiziale venisse risolta nel senso della continuazione dell’attività, invece, sorgerebbe in capo agli amministratori il dovere di formulare – e, successivamente, di attuare – un piano di risanamento dell’impresa. L’aspetto più complesso della disciplina concernente tale pianificazione riguarda la determinazione del grado di rischiosità dell’attività imprenditoriale: la necessità che quanto programmato sia conforme al criterio di “ragionevolezza” (v. infra) impone di evitare attività eccessivamente aleatorie; ugualmente, però, questa esigenza vincola a non adottare un’impostazione meramente conservativa.

La struttura tendenzialmente personalistica delle s.r.l. – e, di conseguenza, lo specifico ruolo (e le conseguenti responsabilità) dei soci – impone, su questi temi, una riflessione approfondita. Premesso che la funzione pianificatoria inerisce a quella gestoria e, pertanto, il suo esercizio rientra, in via originaria, tra le prerogative spettanti ai soggetti formalmente titolari dell’ufficio amministrativo, occorre altresì considerare che i soci sono comunque legittimati ad assumere un ruolo determinante in merito all’approvazione – se non, addirittura, alla formulazione – del piano di risanamento. Una tale circostanza può realizzarsi in quattro ipotesi.

In primo luogo, ai sensi dell’art. 2479, comma 1, c.c., ai soci deve riconoscersi il potere di approvazione/respinta del piano di risanamento (o anche di singoli aspetti o specifiche misure previste nel medesimo), laddove vi sia una richiesta “qualificata” in questo senso.

Tanto osservato in una prospettiva ex post, la medesima disposizione permette di conseguire lo stesso effetto in ragione di quanto previsto dall’atto costitutivo, che potrebbe affidare ai soci i predetti poteri di approvazione/respinta della proposta, se non, addirittura, la competenza alla formulazione del piano di risanamento tout court. In tale ultima ipotesi si realizzerebbe, dunque – stavolta in una prospettiva ex ante – un completo “trasferimento” ai soci di una competenza propriamente gestionale (M. Cian, op. cit., 34 ss.; Vigo, Decisioni dei soci: competenze, in Il nuovo diritto delle società - Liberamicorum G.F. Campobasso, cit., 470 ss.).. Nulla esclude, peraltro, che la disposizione dello statuto in questione preveda competenze ulteriori e differenti per i soci quali, ad esempio, l’emanazione di istruzioni vincolanti finalizzate a determinare il contenuto del piano (riconosce il potere dei soci di s.r.l. di emanare direttive vincolanti nei confronti degli amministratori, tra gli altri, M. Cian, op. cit., 24).

L’autonomia statutaria che contraddistingue il tipo s.r.l. permette di affidare anche a singoli soci i poteri appena indicati: i «particolari diritti riguardanti l’amministrazione» di cui all’art. 2468, comma 3, c.c. possono consistere in prerogative concernenti specificamente la gestione dell’impresa societaria in crisi pre-concorsuale (nel senso della possibilità che i “particolari diritti” di cui all’art. 2468, comma 3, c.c., consistano «nell’attribuzione di determinati e specifici poteri gestori» v. Tombari, La responsabilità dei soci, in S.r.l. – Commentario dedicato a Portale, cit., 717. Cfr. anche, in luogo di molti, Daccò, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., Milano, 59 ss., ove si veda altresì con riguardo ai limiti all’attribuzione di questi diritti, che andrebbero rintracciati principalmente nell’impossibilità di affidare ai singoli soci i poteri che il legislatore conferisce, direttamente o indirettamente, a determinati organi sociali. Esprime dubbi sulla possibilità di affidare siffatte prerogative a singoli soci, invece, Rivolta, op. cit., 539).

Nell’ambito della «completa libertà dei soci su come organizzarsi» (Libonati, op. cit., 485) che è tipica della s.r.l., potrebbe altresì integrarsi un’ipotesi opposta rispetto a quella appena descritta. In particolare, all’atto costitutivo è consentito di affidare in via esclusiva agli amministratori il potere di formulare il piano di risanamento (impedendo, così, di investire la collettività dei soci delle relative competenze), ovvero di rendere più difficile l’investitura di cui all’art. 2479, comma 1, c.c., elevando la quota di partecipazione al capitale o il numero di amministratori che si rende necessario a tal fine [in favore della derogabilità ad opera dell’autonomia statutaria della previsione di cui all’art. 2476, comma 1, c.c., si veda, in luogo di molti, Abriani-Maltoni, Elasticità organizzativa e riparto di competenza nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in RDS n. 2/2007, 27 ss.; Zanarone, Art. 2479, in Commentario Schlesinger, cit., 1261. Nel senso della legittimità di deroghe, sia in diminuzione che in aumento, al quorum di 1/3 del capitale di cui all’art. 2479, comma 1, c.c., si è attestata anche la prassi notarile: cfr. Consiglio Notarile di Milano, massima n. 79 del 22 novembre 2005. Contra v., ad esempio, Guizzi, L’assemblea: ovvero, delle competenze dei soci e del modo di esercitarle nella società a responsabilità limitata riformata (due esperienze a confronto), in La società a responsabilità limitata in Italia e Spagna, cit., 355 ss.].

Infine, le decisioni in merito al piano di risanamento spettano (inderogabilmente) ai soci anche in difetto di una qualsiasi richiesta o pattuizione in una ulteriore circostanza, che risulta integrata laddove l’attuazione di quanto programmato comporti una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o una rilevante variazione dei diritti dei medesimi (art. 2479, comma 2, n. 5, c.c.). Così avverrebbe, ad esempio, per quanto attiene alla prima ipotesi (modificazione sostanziale dell’oggetto sociale), qualora il predetto piano prevedesse l’acquisto di un’azienda relativa a un settore industriale differente rispetto a quello dichiarato, ovvero si realizzassero operazioni finanziare di ammontare rilevante non riferibili all’oggetto sociale (Vigo, op. cit.,458 s.); relativamente alla seconda ipotesi (modificazioni dei diritti dei soci), allorché si realizzasse un’operazione tale da comportare la dipendenza economica da altra impresa (M. Cian, op. cit., 13 ss.), oppure in caso di assoggettamento all’altrui attività di direzione e coordinamento (Zanarone, op. ult. cit., 1268).

L’informazione ai soci sulla crisi pre-concorsuale

Quanto esposto in precedenza consente di ritenere che l’insorgenza di una crisi pre-concorsuale imponga agli amministratori, per un verso, di venire a conoscenza della presenza di tale condizione, per altro verso, di darne senza indugio notizia ai soci. Qualora gli amministratori agissero diversamente, la loro condotta si porrebbe in rapporto di difformità rispetto al canone di diligenza al quale i medesimi sono tenuti. Se è vero, del resto, che tale canone dev’essere parametrato (anche) alla natura dell’incarico (v. supra) e che questo criterio impone di considerare qualsiasi fattore “oggettivo” che assume una qualche rilevanza rispetto all’esercizio delle funzioni amministrative (Piscitello, La responsabilità degli amministratori di società di capitali tra discrezionalità del giudice e business judgment rule, in Riv. soc., 2012, 1170; Toffoletto, Amministrazione e controlli, in Diritto delle società - Manuale breve, Milano, 2012, 235 ss.; Bork, op. cit., 2011, 101 s.; Montalenti, L’amministrazione sociale dal testo unico alla riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 437), la necessità di valutare lo specifico regime normativo che regola la s.r.l. (e, quindi, i poteri dei soci dei quali si è detto in precedenza) impone di informare la collettività dello stato nel quale versa l’impresa, garantendo l’esercizio consapevole delle prerogative che le spettano.

Le conclusioni appena formulate trovano conferma nella disciplina dei flussi informativi tra soci e amministratori: ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c., i primi hanno diritto di ottenere dai secondi notizie sugli «affari sociali». Questa previsione dev’essere intesa in senso ampio: da una parte, non si riferisce unicamente alle singole operazioni sociali, ma comprende anche le linee strategiche e il generale andamento della società (M. Cian, La s.r.l.: la struttura organizzativa, in Diritto commerciale, a cura di M. Cian, Torino, 2014, 629; Presti, Il diritto di controllo dei soci non amministratori, in S.r.l. - Commentario dedicato a Portale, cit., 654; Cagnasso, op. cit., 254; Libonati, op. cit., 477; Abriani, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I, 158); dall’altra, il diritto informativo dei soci (e il corrispondente dovere degli amministratori) risulta integrato a prescindere dalla presenza di una richiesta in tal senso. In particolare, laddove l’amministratore sia a conoscenza di notizie che potrebbero condizionare in modo rilevante l’esercizio delle prerogative dei soci – e, come visto, la presenza di una crisi pre-concorsuale è riconducibile a tale categoria – sembra formulabile un dovere di fornire loro l’apparato informativo necessario a garantire un esercizio consapevole dei relativi poteri.

Doveri e responsabilità dei soci nella crisi pre-concorsuale

La sussistenza del dovere dell’organo amministrativo di informare i soci della presenza di una crisi pre-concorsuale e del potere di questi ultimi di “eterogestire” l’impresa che versa in tale condizione ha dei riflessi anche sul piano delle responsabilità e, ancor prima, dei doveri che gravano sui medesimi. Al riguardo, merita evidenziare come ai sensi del disposto dell’art. 2476, comma 7, c.c., i soci rispondano dei pregiudizi arrecati alla società, agli altri soci e ai terzi non solo quando gli atti dannosi sono direttamente compiuti o autorizzati dagli stessi, ma in ogni caso in cui costoro forniscono un contributo in qualche modo causale alla realizzazione del fatto pregiudizievole. La responsabilità in esame, in altri termini, risulta certamente integrata per gli atti decisori o autorizzativi adottati nelle forme previste dagli artt. 2468, comma 3, e 2479 c.c. (ovvero, come si chiarirà nel prosieguo, per il voto espresso in sede assembleare), ma anche, più in generale, in qualsiasi caso in cui il socio si sia “intenzionalmente” ingerito nella gestione, indipendentemente dallo “strumento” per mezzo del quale tale immistione si è realizzata, che può ben essere atipico e meramente fattuale (v., ad esempio, Tombari, La responsabilità, cit., 717 ss. Cottino, op. cit., 661 s.; Zanardo, op. cit., 499 ss.; Meli, La responsabilità dei soci nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, cit., 668, 675 ss. Cfr. altresì Trib. Salerno, 9 marzo 2010, in Società, 2010, 1455 ss., con nota di Meli; C. Conti Calabria, 22 gennaio 2013, n. 9. Contra: Irace, La responsabilità per atti di eterogestione, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, cit., 188).

La fattispecie di cui all’art. 2476, comma 7, c.c., pertanto, è integrabile anche qualora i soci si siano limitati a dare impulso, ovvero ad orientare, supportare o anche solo avallare le condotte degli amministratori (Tombari, La responsabilità, cit., 720; Zanarone, Art. 2476, cit., 1128 ss.; Zanardo, op. cit., 508 ss.; Briolini, La responsabilità degli amministratori di s.r.l., in Riv. dir. comm., 2008, I 791; Meli, op. cit., 680 ss.; Capo, Il governo dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 787; Lener-Tucci, Decisioni dei soci e responsabilità degli amministratori, in AGE, 2003, 290; S. Rossi, Deformalizzazione delle funzioni gestorie e perimetro della responsabilità da gestione nella s.r.l., in Giur. comm., 2004, I, 1073).

Se tanto è vero, la responsabilità del socio può sussistere, per quanto maggiormente interessa, anche laddove questi – debitamente informato della condizione sociale e consapevole della mala gestio dell’organo amministrativo, nonché del contributo fornito dal proprio comportamento, benché meramente remissivo – resti, per l’appunto, inerte. Pare difficile, in altri termini, escludere che una tale condotta passiva (rectius, omissiva) non rappresenti un “avallo”, anche se indiretto, dell’operato degli amministratori, nel senso chiarito in precedenza.

Così argomentando – e partendo dal presupposto che ogni ipotesi di responsabilità, se letta a contrario, consente di ritenere che sia imposto un determinato comportamento (sulla possibilità di “leggere” le ipotesi di responsabilità degli amministratori come “comandi” – c.d. Steuerungsfunktion – basti rinviare a Lohse, Unternemerisches Ermessen – Zu den Aufgaben und Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, Tübingen, 2005, 37) – si arriva a formulare un dovere dei soci che si trovano nella condizione descritta di sollecitare l’assunzione da parte dell’organo amministrativo delle iniziative che il medesimo è tenuto ad intraprendere e, qualora le stesse non venissero assunte, di esercitare le proprie prerogative al fine di porre rimedio a tale situazione potenzialmente pregiudizievole per la società. A tal fine, i soci possono utilmente ricorrere ai poteri di cui all’art. 2479, comma 1, c.c., ovvero anche solo rimuovere gli amministratori dal loro incarico.

Il requisito della “intenzionalità” della decisione/autorizzazione a realizzare le condotte dannose al fine di imputarne la responsabilità ai soci ex art. 2476, comma 7, c.c., peraltro, permette di ritenere che la relativa ipotesi di responsabilità risulti integrata altresì allorché le condotte che hanno contribuito alla realizzazione del pregiudizio si siano realizzate nell’ambito dell’assemblea, consentendo in questo modo di superare il tradizionale postulato della irresponsabilità per il voto espresso in tale sede (in favore dell’integrazione della fattispecie in esame in ipotesi di esercizio del voto in sede assembleare v., Lener-Tucci, op. cit., 293. In giurisprudenza: Trib. Salerno, 9 marzo 2010, cit., a parere del quale siffatta responsabilità presupporrebbe comunque che la «manifestazione di voto sia il risultato di un’effettiva e consapevole partecipazione al relativo processo decisionale». In argomento si veda anche Meli, La responsabilità dei soci nella s.r.l: ambito di applicazione e presupposti di azionabilità, in Società, 2010, 1465. Sul tema, più in generale, della responsabilità deliberativa del socio basti rimandare a Guerrera, La responsabilità deliberativa, cit., passim).

La co-determinazione del pregiudizio quale condizione per la responsabilità solidale degli amministratori

Il richiamo alla responsabilità solidale di soci ed amministratori – operato dalla previsione di cui all’art. 2476, comma 7, c.c. – attesta come il riconoscimento della responsabilità dei primi per gli atti di mala gestio non escluda, di per sé, quella dei secondi. Tale previsione, però, non sembra imporre che della condotta pregiudizievole dei soci debbano necessariamente rispondere anche gli amministratori. Se tanto è vero, ai componenti dell’organo amministrativo non sono imputabili le condotte contrarie allo statuto normativo che regola la gestione dell’impresa societaria in crisi pre-concorsuale, laddove queste siano state realizzate integralmente dai soci. In altri termini, affinché soci e amministratori rispondano solidalmente di un determinato pregiudizio, è necessario che il medesimo sia stato in qualche modo co-determinato dalla condotta sia dei primi che dei secondi. La solidarietà alla quale si riferisce espressamente l’art. 2476, comma 7, c.c., pertanto, rappresenterebbe una mera eventualità, che si realizzerebbe unicamente nella summenzionata ipotesi di “co-determinazione” di un atto gestorio dannoso [cfr. Guizzi, L’assemblea: ovvero, delle competenze dei soci e del modo di esercitarle nella società a responsabilità limitata,cit., 359 ss.; Patriarca, La responsabilità del socio «gestore» di s.r.l., in Società, 2007, 1194 ss. La dottrina maggioritaria ritiene, tuttavia, che la responsabilità dei soci ex art. 2476, comma 7, c.c., sia accessoria rispetto a quella degli amministratori. In questo senso v., tra i tanti, Tombari, La responsabilità, cit., 720; Zanarone, op. ult. cit., 1124; Mozzarelli, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, 178 s.; Zoppini, Intestazione fiduciaria e responsabilità per atti di «eterogestione» (art. 2476, comma 7°, c.c.), in BBTC, 2006, I, 583; Rivolta, op. cit., 538; M. Rescigno, Soci e responsabilità nella nuova s.r.l., in AGE, 2003, 306; Meli, La responsabilità dei soci nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, cit., 672; Irace, op. cit., 189 s.].

Occorre considerare, del resto, che esistono decisioni gestorie “self-executive”, che non necessitano di condotte attuative al fine di perfezionarsi e dispiegare pienamente portata pregiudizievole (in questo senso si pensi, ad esempio, al rifiuto da parte dei soci di una proposta contrattuale formulata nei confronti della società). Ciò potrebbe accadere, per l'appunto, in presenza di “decisioni” ex art. 2479, comma 1, c.c., delle quali, quindi, risponderebbero unicamente i soci che le hanno assunte. Diversamente, qualora sia stata concessa una “autorizzazione”: in tale caso la realizzazione di un danno presuppone necessariamente un contributo da parte degli amministratori, i quali, di conseguenza, risponderanno (insieme ai soci) del medesimo.

I limiti ai poteri gestori dei soci non amministratori

Tanto premesso sul piano dei poteri (e dei doveri) che gravano su un socio di s.r.l. laddove l’impresa versi in una condizione di crisi pre-concorsuale, è possibile interrogarsi sugli eventuali limiti all’esercizio di siffatte prerogative. Sul punto merita, in primo luogo, osservare come la disciplina ex art. 2476, comma 7, c.c., nell’operare un’equiparazione sul piano delle responsabilità tra la posizione degli amministratori e quella dei soci che hanno esercitato la funzione amministrativa, sembri presupporre che gli elementi costitutivi della fattispecie non cambino in ragione delle caratteristiche del soggetto attivo. I limiti all’esercizio della predetta funzione, in altri termini, si applicano a chiunque eserciti il corrispondente ufficio, indipendentemente dalla condizione formale dell’essere o meno questi il titolare del medesimo (v. M. Rescigno, Soci e responsabilità, cit., 304; Tombari, La responsabilità, cit., 718 ss.; Patriarca, op. cit., 1199. Contrariamente cfr., ad esempio, Rivolta, op. cit., 538).

Se tanto è vero, occorre anzitutto rilevare come laddove i soci non amministratori esercitino poteri gestori nell’ambito di un’impresa in crisi pre-concorsuale, i medesimi – ugualmente ai soggetti formalmente titolari del corrispondente ufficio – non possono agire in modo improvvisato e casuale ma, all’opposto, sono tenuti ad operare in un contesto attentamente programmato e, più precisamente, nel rispetto delle previsioni del “piano di gestione della crisi” (v. supra, sub 2).

Quanto osservato non implica che il socio-non amministratore sia tenuto a redigere il predetto piano in ogni circostanza in cui si renda autore di un qualche intervento sul piano gestionale (sulle ipotesi in cui sussiste un tale dovere cfr. supra, sub 6). Allorché realizzi siffatto intervento, tuttavia, questi deve, perlomeno, agire nel rispetto del programma elaborato dall’organo amministrativo; laddove il socio operasse diversamente, la sua condotta sarebbe qualificabile in termini di illiceità e, di conseguenza, potrebbe integrarsi un’ipotesi di responsabilità ex art. 2476, comma 7, c.c.

Ulteriori limiti all’esercizio dei poteri gestori da parte dei soci sono posti dalla necessità di adempiere al dovere di conservare l’integrità patrimoniale, che impedisce di perseguire gli interessi perversi dei soci traslando (eccessivamente) il rischio d’impresa sui creditori. La legittimazione dei soci ad ingerirsi nella gestione, in altre parole, non consente a costoro di agire in modo “egoistico”, ma impone di operare alla luce della graduazione dei singoli profili dei quali si compone l’interesse sociale e, dunque, per quanto più rileva, di tutelare le pretese dei creditori proporzionalmente all’aggravarsi della condizione in cui versa l’impresa (per una più approfondita ricostruzione di questi temi sia consentito rimandare a Luciano, op. cit., 63 ss., ove riferimenti).

Nell’esercizio della funzione gestoria, il socio è tenuto altresì ad agire nel rispetto dei limiti indirettamente posti dalla “business judgment rule (BJR), regola di elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria che si applica pacificamente anche alle s.r.l. (così, tra i tanti, Mondini, op. cit., 636; Ambrosini, Art. 2476, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, cit., 1592; M. Rescigno, La responsabilità per la gestione, cit., 197 ss. In una prospettiva comparatistica: Kindler, La responsabilità degli amministratori di s.r.l. in Germania e in Italia, in Riv. soc., 2016, 428 ss. Nella giurisprudenza più recente, cfr. Trib. Firenze, 7 luglio 2014, It.Co. S.r.l. c. An.Be., inedita).

Come noto, i principali corollari posti dalla BJR sono individuabili, in una prospettiva ex ante, nel riconoscimento della discrezionalità nello svolgimento della funzione amministrativa; in una prospettiva ex post, nell’impossibilità di far sì che i titolari della medesima rispondano degli eventuali risultati negativi che conseguono al suo esercizio.

Soffermandosi sul primo dei summenzionati corollari, i limiti ai margini di discrezionalità dei quali si è detto si determinano tenuto conto che gli amministratori – oltre a dover sempre agire in conformità alla legge e allo statuto – sono tenuti, in occasione della fase istruttoria che precede l’assunzione della decisione, a realizzare ogni più opportuna cautela e verifica di carattere preventivo (sul punto, oltre alla “storica” Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, v. anche, nella giurisprudenza più recente, Cass., 23 marzo 2004, n. 5718; Trib. Roma, 28 settembre 2015, cit.; Trib. Milano, 2 maggio 2007, in Corr. Merito, 2007, 116). Costoro, inoltre, devono operare in buona fede, ovvero in assenza di interessi personali e influenze esterne (Trib. Roma, 28 settembre 2015, cit.; Trib. Milano, 24 agosto 2011, in Società, 2011, 1343). La decisione così assunta, infine, non può comunque risultare “irragionevole” (Cass. 27 dicembre 2013, n. 28699; App. Milano, 15 luglio 1997, in Società, 2007, 1415; Trib. Roma, 28 settembre 2015, cit.; Trib. Torino, 4 giugno 2013 in giurisprudenzadelleimprese.it. Con particolare riguardo all’amministrazione delle società in crisi si legga anche la proposta di disciplina formulata dall’Uncitral, la quale prevede che l’amministratore di una società che “approccia” l’insolvenza non debba rispondere dei danni cagionati alla medesima se ha adottato tutti i “passi” ragionevoli per evitare l’insolvenza o ridurre i pregiudizi cagionati dalla medesima. Cfr. Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law - Part Four: Directors’ Obligation in the Period Approaching Insolvency, 2013, 25, Raccom. 261. Relativamente all’applicazione della BJR alla crisi pre-concorsuale sia concesso rinviare a Luciano, op. cit., 148 ss., ove ulteriori riferimenti).

Il requisito da ultimo indicato – lungi dall’implicare un giudizio nel merito della scelta gestoria, che renderebbe sostanzialmente inutile l’applicazione della BJR – impone di sottoporre la decisione imprenditoriale ad un “test di coerenza logica” volto a verificare che le condotte degli amministratori non si pongano in senso del tutto difforme rispetto alle risultanze dell’attività istruttoria e, quindi, che non siano palesemente inopportune in rapporto alla situazione concreta [con specifico riferimento al concetto di “ragionevolezza” nell’adozione delle decisioni gestorie in costanza di una crisi d impresa basti, in questa sede, rimandare a Bork, op. cit., 105; Spindler, Trading in the Vicinity of Insolvency, in Eidenmüller-Schön (edited by), The Law and Economics of Creditor Protecion - A Transatlantic Prospective, The Hague, 2008, 351 ss.; Veil, Krisenbewältigung durch Gesellschaftsrecht. Verlust des halben Kapitals, Pflicht zu ordnungsgemäßer, Liquidation und Unterkapitalisierung, in ZGR, 2006, 394; Armour-Mokal, Reforming the Governance of Corporate Rescue: The Enterprise Act 2002, in L.M.C.M.Q., 2005, 1, 4 ss.; Mokal, Administrative Receivership and Administration - An Analysis, in Curr. Leg. Probl., 2004, 375 ss.].

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