Focus

L’esecuzione in forma specifica delle delibere di fusione e scissione

22 Gennaio 2019 | Fusione: deliberazione, effetti ed invalidità

Sommario

Premessa | Il caso pratico | La natura della delibera di fusione e scissione | I termini di esecuzione della delibera di fusione e scissione | L’esperibilità dell’azione in forma specifica ex art. 2932 c.c. alle delibere non adempiute | In conclusione |

Premessa

In sede di analisi di un caso pratico (sent. Tribunale di Fermo, 27 luglio 2018, n. 553), si affrontano tematiche specifiche ed attuali concernenti la natura della delibera di fusione/scissione, la problematica della c.d. “durata massima” della procedura di fusione/scissione (con esclusivo riferimento al termine dall’iscrizione delle delibere/decisioni di approvazione del progetto alla stipula e iscrizione dell'atto di fusione) e la conseguente esperibilità o meno dell’azione esecutiva ex art. 2932 c.c. in caso di mancata esecuzione dell’operazione straordinaria.

Il caso pratico

Beta s.r.l. ha un capitale sociale di Euro 100.000 ed è partecipata al 50% dai soci Tizio e Caio. Stante la necessità di proseguire separatamente le attività sociali, l’assemblea di Beta s.r.l. approvava all’unanimità il progetto di scissione asimmetrica redatto dall’Amministratore Unico Mevio, a mente del quale la scindenda avrebbe mantenuto un ramo aziendale e trasferito il restante asset aziendale alla Alfa s.r.l. (società già esistente, interamente partecipata dal socio Tizio).

Tuttavia Mevio, nonostante le delibere, si rifiutava di stipulare l’atto di scissione a causa di sopraggiunte variazioni di bilancio della scindenda, proponendo ai soci di apportare taluni correttivi.

Il socio Tizio e la beneficiaria Beta s.r.l. si opponevano a tale decisione, minacciando azioni giudiziarie avverso la scindenda e lo stesso amministratore. In particolare gli attori ritenevano che i convenuti fossero inadempienti rispetto alle delibere assunte, ponendo le stesse alla stregua di un contratto ad effetti obbligatori.  

Tre anni dopo la Alfa s.r.l. citava in giudizio la Beta s.r.l. e il suo legale rappresentante p.t. Mevio al fine di ottenere la pronuncia di condanna all’esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 c.c., della scissione asimmetrica deliberata da Beta ma non eseguita a fronte del rifiuto opposto dal legale rappresentante, altresì domandando la condanna dei convenuti, in solido, al risarcimento del danno subito dalla mancata esecuzione del progetto di scissione e l’amministratore alla refusione dei danni cagionati per la mala gestio della società.

I convenuti si costituivano eccependo l’inammissibilità della domanda di esecuzione in forma specifica del progetto di scissione, stanti la natura della delibera (non sussumibile nell’alveo dei contratti ad effetti obbligatori) e stante il decorso di un termine eccessivamente dilatato nel tempo rispetto all’iscrizione della delibera (essendo trascorsi già tre esercizi) e infine l’infondatezza dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, ritenendo legittimo il rifiuto da parte dell’amministratore, giuste le intervenute variazioni di bilancio.

Il caso proposto appare di particolare interesse scientifico e pratico, consentendo di approfondire tematiche come la natura della delibera, il termine massimo delle operazioni straordinarie e l’esperibilità dell’azione esecutiva in forma specifica avverso tali delibere/decisioni. 

 

La natura della delibera di fusione e scissione

Ai sensi dell’art. 2502 c.c. “la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto”. Come noto il progetto viene redatto dall’organo amministrativo e successivamente approvato dall’assemblea dei soci (nelle società di capitali). Rimandando al paragrafo che segue in ordine ai termini per portare a conclusione il procedimento di fusione, basti ricordare come l’art. 2501-quater c.c. gravi l’organo amministrativo dell’onere di redigere “con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società”.

Interpretando in guisa sistematica tale ultima norma si può fin da subito ritenere che difficilmente risulterebbe stipulabile un atto di fusione allorquando il progetto si fondi su una situazione patrimoniale risalente od allorquando si siano verificate sostanziali modifiche a detta situazione patrimoniale.

In via incidentale val la pena rammentare che la situazione patrimoniale potrebbe lecitamente essere omessa sia per rinunzia unanime da parte di tutti i soci (art. 2501-quater, comma 3) sia per espressa dispensa di legge (fusioni/scissioni semplificate: art. 2505-bis, espressamente; art. 2505, implicitamente: v. Rescio, La fusione e la scissione, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e Marasà, Padova, 2015, 219 s.). L’argomento merita particolare attenzione soprattutto alla luce delle modifiche apportate all'art. 2501-quinquies dal d.lgs. n. 123/2012; in particolare, ai fini del presente contributo, assume particolare rilievo il comma 3 dell’art. 2501-quinquies c.c. il quale testualmente prevede che “l'organo amministrativo segnala ai soci in assemblea e all'organo amministrativo delle altre società partecipanti alla fusione le modifiche rilevanti degli elementi dell'attivo e del passivo eventualmente intervenute tra la data in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede della società ovvero pubblicato nel sito Internet di questa e la data della decisione sulla fusione”. Sul punto si segnala anche la Massima n. 137 redatta dalla Commissione Società presso il Consiglio Notarile di Milano, rubricata “Rinuncia alla situazione patrimoniale nelle fusioni di società neo-costituite, nelle fusioni con indebitamento e nelle fusioni transfrontaliere (artt. 2501-quater, comma 3, 2501-quinquies, comma 3 e 2501-bis c.c.; art. 4, comma 1, d.lgs. n. 108/2008): ”Si reputa legittima la rinuncia alla situazione patrimoniale ai sensi dell'art. 2501-quater, comma 3, c.c., quindi con il consenso di tutti i soci e di tutti i possessori di strumenti finanziari aventi diritto di voto nelle società coinvolte, anche quando alla fusione partecipano una o più società per le quali non sia stato ancora approvato il primo bilancio di esercizio: con riferimento a tali società la segnalazione degli amministratori di cui all'art. 2501-quinquies, comma 3, c.c. va riferita al periodo intercorrente tra la costituzione della società e la data della decisione di fusione.

Tale rinuncia unanime è legittima anche in caso di fusione con indebitamento ai sensi dell'art. 2501-bis c.c. e, almeno per quanto alla società italiana, in ipotesi di fusione transfrontaliera.”

Ai fini del caso in analisi, tutto ciò conduce a ritenere che sia l’organo amministrativo il soggetto deputato a tali adempimenti e soprattutto alla verifica di talune condizioni patrimoniali tali da rendere il progetto non più attuale e quindi l’atto non stipulabile. Nello Studio 154-2007/I – Il “termine massimo” per la conclusione del procedimento di fusioneapprovato dalla Commissione Studi d’Impresa il 23 gennaio 2008, il Notariato precisa che “rispetto ai dati contabili e alle valutazioni di congruità ed opportunità ogni valutazione non può che essere rimessa, in primis, agli amministratori, poiché l’opportunità di aggiornare la situazione patrimoniale già depositata, ma anche le valutazioni contenute nella relazione illustrativa, s’inquadra nel loro obbligo di informazione circa eventuali intervenute variazioni, tali da incidere sulla legittimità e convenienza del progetto di fusione”.

Riteniamo allora che qualora l’amministratore intraveda delle cause ostative alla stipulazione dell’atto di fusione, sia sua esclusiva prerogativa interrompere la procedura e (i) compulsare l’assemblea affinché deliberi la revoca della precedente deliberazione di fusione, (ii) o semplicemente astenersi dal partecipare alla stipulazione conclusiva, ritenendola evidentemente non più confacente alle esigenze sociali o per intervenute variazioni alla situazione patrimoniale.

Vale anche la pena ricordare come in calce alle delibere sociali di approvazione del progetto, sia prassi notarile costante quella di conferire apposito mandato ai legali rappresentanti affinchè abbiano a compiere tutto quanto utile o necessario per l’attuazione della deliberazione (es. volture, trascrizioni, cancellazioni, operazioni bancarie ecc.), di tal ché sembra coerente ritenere che nel potere di adempiere alla delibera rientri anche il diritto di “non” adempiervi nelle ipotesi in cui le condizioni patrimoniali eventualmente mutate sconsiglino di procedere nella conclusione dell’iter fusorio.

Ora, se si ritiene lecita la revoca della delibera (ante riforma: Tribunale di Verona 19 febbraio 1991, in Le Società, 1991, 825) da parte dell’assemblea anteriormente alla iscrizione dell’atto di fusione nel competente Registro delle Imprese, resta da comprendere se sia altrettanto lecita l’astensione da parte dell’amministratore.

Sul punto si era già pronunciato il Notariato con lo studio “In tema di adozione di modificazioni statutarie durante il procedimento di fusione” (a cura di Giuseppe Ferri jr), CNN - Studio n. 2591, pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano, 2001, 6.2., 729 ss.; in detto studio il Notariato si era pronunciato circa i poteri/doveri dell’organo amministrativo deputato alla sottoscrizione dell’atto di fusione nelle ipotesi di variazioni statutarie operate dalla incorporante nelle more del procedimento. A prescindere dalla vicenda particolare, lo studio si era interrogato circa la possibilità per l’amministratore di astenersi dall’assumere la decisione: “La modificazione della struttura della società incorporante potrebbe, invece, legittimare gli amministratori delle altre società partecipanti a non addivenire alla stipulazione dell'atto di fusione: il problema, si noti, riguarda soltanto i rapporti tra gli amministratori di tali società ed i rispettivi soci, dal momento che nemmeno a seguito della deliberazione di fusione le società possono ritenersi in qualche modo reciprocamente vincolate a perfezionare il procedimento di fusione”. Dunque già prima della Riforma il Notariato era stato tranciante nel precisare come la delibera, lungi dal potersi sussumere nell’alveo dei contratti ad effetti obbligatori, non fosse vincolante per gli amministratori, proseguendo: “saranno gli amministratori a dover decidere se sia ancora opportuno stipulare l'atto di fusione con, e segnatamente incorporarsi in, una società avente sede e denominazioni diversi da quelli che essa presentava al momento in cui la deliberazione era stata deliberata dalle rispettive collettività di soci: laddove, può tuttavia notarsi, non sembra che sede e denominazione siano, almeno nella normalità di casi, profili a tal punto rilevanti nella economia della operazione di fusione che una loro modificazione possa far venir meno la stessa opportunità di addivenirvi. A ciò, del resto, si giunge sulla base di un duplice presupposto: I) che la mancata stipulazione dell'atto di fusione non sia in grado di far sorgere alcuna responsabilità, nemmeno precontrattuale, nei confronti delle altre società partecipanti; II) e, soprattutto, che la stipulazione dell'atto di fusione rappresenti un atto gestorio degli amministratori, governato dal principio di discrezionalità, e non una semplice esecuzione, allora doverosa, della deliberazione di fusione”. Il punto è dirimente: l’interpretazione del Notariato si pone in netta contrapposizione con l’asserita natura di contratto preliminare della delibera, proprio perché la stessa non potrebbe giammai dirsi vincolante e l’atto finale dirsi obbligato.

Tale interpretazione è stata anche menzionata da autorevole dottrina notarile (Magliulo, La fusione delle società, II, Roma, 2009, 335) secondo la quale: “se è vero che il contenuto dell’atto di fusione è tendenzialmente predeterminato dalle clausole del progetto approvato e che dunque nessuna discrezionalità hanno gli amministratori delle società partecipanti al riguardo, è anche vero che questi ultimi conservano poteri discrezionali in ordine all’an dell’attuazione della fusione. Essi infatti devono rifiutarsi di addivenire alla stipulazione dell’atto di fusione se nelle more siano sopraggiunte circostanze tali da non rendere più conveniente per la società dagli stessi amministrata l’attuazione dell’operazione”.

Aderendo all’interpretazione sovra riportata, si giunge a concludere che l’organo amministrativo sia l’ultimo baluardo a difesa della coerenza del progetto, della correttezza dei dati contabili in seno alla procedura e della opportunità di concludere l’iter, dovendosi, in caso di astensione, indagare - se del caso - le motivazioni che hanno condotto a tale determinazione e semmai indagare la sussistenza di profili patologici nell’esecuzione del mandato conferitogli dall’assemblea.

Anticipando l’argomento del paragrafo che segue, possiamo sin d’ora concludere che qualora l’assemblea non convenisse con le conclusioni dell’organo amministrativo, la stessa potrebbe revocarlo per giusta causa, nominare un nuovo organo amministrativo che possa valutare nel merito la prosecuzione dell’iter fusorio o scissorio e, se del caso, attivarsi nei confronti dell’amministratore infedele, qualora ne sussistessero le condizioni. Tuttavia, qualora fosse decorso un termine tale da rendere non più attuali i valori di bilancio fatti oggetto di procedura, si ritiene che risulterebbe inibita la facoltà di compulsare una pronuncia di condanna ex art. 2932 c.c. avverso la società o l’organo amministrativo, perché, così opinando, si andrebbe a ledere il diritto dei creditori di opporsi ad una operazione astrattamente inveritiera in quanto fondata su “numeri” non più attuali.

Sulla scorta di quanto detto, dobbiamo tentare di comprendere la natura della delibera di fusione/scissione, tanto più se posta in correlazione con l’atto conclusivo del procedimento. Riteniamo che, a fronte di una tesi risalente (SANTAGATA, Tr. Colombo Portale, VII/1, Torino, 2004, 535) che sussumeva l’atto di fusione nell’alveo degli atti meramente esecutivi, sia preferibile la soluzione propugnata da Autorevole dottrina notarile (MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2005, 99), secondo cui l’atto di fusione avrebbe una natura negoziale, il che ben si sposa con le facoltà residuate in capo all’organo amministrativo circa l’obbligo/diritto di aggiornamento della situazione patrimoniale e in particolare del rapporto di cambio.

Il punto, lungi dal limitarsi ad offrire spunti strettamente scientifici e teorici, appare di particolare interesse nel caso di specie, nel quale l’attrice riteneva che la natura della delibera sociale di fusione/scissione fosse da ricondurre tra i contratti ad effetti obbligatori e segnatamente fosse applicabile la disciplina dettata in tema di contratti preliminari di vendita (inadempiuti).

Ora, qualora fosse perseguibile tale tesi, dovremmo giocoforza concludere che il successivo (eventuale) atto di fusione altro non sarebbe se non un mero adempimento di un dovere previamente assunto, non solo disconoscendo autonomia all’organo amministrativo, bensì gravandolo di un mero dovere di adempiere ad un’obbligazione contratta da terzi (l’assemblea).

Ora, prima di comprendere la reale natura della delibera, val la pena rammentare le varie fasi di cui si compone la procedura di fusione/scissione:

  • Fase preliminare: possiamo ritenere che ogni procedura inizi con una due diligence societaria, con lo scambio dei documenti contabili tra società partecipanti alla procedura e/o con l’analisi dei rispettivi patrimoni. Allo stesso modo riteniamo che nelle procedure scissorie, si debba partire dall’analisi dei patrimoni da separar, tanto più nelle asimmetriche (come nel caso in analisi) in cui ogni socio “esce” dalla società con un asset di valore pari alla propria quota di partecipazione sociale.
  • Fase pubblicitaria: esaurita la fase della discovery documentale e della conseguente redazione del progetto da parte degli amministratori, si depositano presso la sede sociale i documenti necessari all’avvio del procedimento (art. 2501-septies c.c.) e si procede al deposito presso i competenti Registri delle Imprese ex art. 2501-ter c.c.
  • Fase deliberativa: ai sensi dell’art. 2502 c.c. l’Assemblea decide di approvare l’operazione di fusione sulla base della documentazione depositata.
  • Fase delle opposizioni: nei termini di cui all’art. 2503 c.c. viene concessa ai creditori la facoltà di esercitare il diritto di opposizione per l’ipotesi in cui dovessero ritenere l’operazione lesiva dei loro interessi creditori.
  • Fase attuativa: decorsi i termini suddetti, si stipula per atto pubblico (art. 2504 c.c.) l’atto di fusione e si attua definitivamente il programma di fusione.

Ai nostri fini è opportuno precisare che all’esito della delibera non si verificherà alcuna variazione statutaria, rimandando tale adempimento all’esito della stipulazione dell’atto conclusivo del programma fusorio/scissorio, tanto è vero che con la Riforma del Diritto delle Società è stata prevista, all’ultimo comma dell’art. 2502 c.c., la regola della generale modificabilità del progetto da parte dei soci in sede di delibera, con l’unica limitazione relativa ai diritti dei soci e dei terzi. Appare verosimile ritenere che tali variazioni possano essere assunte anche in sede di fase c.d. “delle opposizioni”, ma a condizione che le variazioni non vadano a minare diritti dei creditori, tanto più una volta spirato il termine loro concesso dall’art. 2503 c.c.; in un caso simile l’organo amministrativo si troverebbe innanzi ad un bivio: riattivare dall’inizio la procedura, al fine di evitare qualsiasi tipo di contestazione postuma da parte dei creditori, oppure (anche in omaggio a principi di economicità ed al favor fusionis) ponderare l’insussistenza di eventi lesivi in capo ai terzi e procedere con le variazioni e stipulare l’atto di fusione.

Ora, non v’è chi non veda come l’iter sovra rappresentato rappresenti un’ipotesi di variazione “evolutiva/modificativa” del contratto sociale a formazione progressiva. Sul punto sarà sufficiente ricordare come la Cassazione a S.U., con ordinanza 8 febbraio 2006 n. 2637, dispone che, ai sensi del novellato art. 2504-bis c.c. (che prevede che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione) dalla fusione non consegue l'estinzione della società incorporata nell’ipotesi di fusione per incorporazione, e non si crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione propria. Non si verifica, dunque, alcuna successione, non essendovi alcuna estinzione, trattandosi di vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo. Il medesimo art. 2504-bis, comma 1, c.c. - nella versione anteriore alla Riforma del D.Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003 - stabiliva che "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte ". La riforma ha inoltre cassato l’unico riferimento ai negozi traslativi, di cui al vecchio art. 2504-septies c.c., il quale, definendo la scissione, affermava che la stessa “si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio”.

In conclusione si può affermare che:

a)    la delibera non può rientrare nel novero dei contratti ad effetti obbligatori, configurandosi piuttosto la fattispecie come a formazione progressiva;

b)    dalla delibera non derivino doveri in capo all’organo amministrativo, residuando, invece, un’autonomia tale da consentirgli di astenersi dal concludere l’operazione.

c)   Allorquando gli amministratori si rifiutassero di stipulare l’atto di fusione/scissione senza giusta causa, gli stessi potrebbero essere convenuti per gli eventuali danni causati alla società e ai singoli soci e terzi che risultassero lesi dal loro comportamento inerte e parimenti potrebbero essere revocati per giusta causa. Sul punto, ai fini dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c., si precisa che il relativo onere graverà eminentemente sulla parte attrice, la quale, dunque, dovrà dettagliatamente allegare il danno patito all’esito dell’inerzia dell’organo amministrativo. Dunque bisognerà, in primis, valutare chi sia l’attore, perché mentre per la società (o i soci) l’eventuale inadempimento dell’organo amministrativo troverebbe la propria fonte giuridica nella delibera sociale inadempiuta, diversamente, qualora attore fosse l’eventuale beneficiario dell’operazione straordinaria, bisognerebbe comprendere (i) se il rifiuto dell’amministratore abbia realmente arrecato un danno; ma soprattutto (ii) se tale eventuale responsabilità debba rientrare nell’alveo delle responsabilità contrattuali o extra-contrattuali, stante la natura non vincolante della delibera sociale nei confronti della beneficiaria.

A diverse conclusioni, invece, si potrebbe giungere nell’ipotesi in cui vi fossero accordi a latere tra le società coinvolte, perché in tal caso la fonte dell’obbligazione sarebbe non già la delibera inadempiuta bensì l’eventuale patto stipulato in guisa collaterale tra le parti coinvolte. In tali casi sarà determinante comprendere la vincolatività del patto, le condizioni reciproche e l’eventuale applicabilità dell’art. 1460 c.c. (che astrattamente potrebbe anche legittimare il rifiuto dell’organo amministrativo, a fronte dell’altrui inadempimento).

 

I termini di esecuzione della delibera di fusione e scissione

Come anticipato, il procedimento di fusione si articola nelle diverse fasi (i) della predisposizione (ed iscrizione) del progetto (ii) delle delibere/decisioni di approvazione del progetto (e loro iscrizione) (iii) della stipula dell'atto di fusione (e sua iscrizione).

Non si prevede alcun termine massimo per la conclusione dell’iter, né un termine massimo decorrente dalla delibera, risultando invece indicati espressamente i termini “minimi” intercorrenti tra progetto e decisione e tra decisione e atto.

 

  1. Tra la data di iscrizione del progetto e la data fissata per la delibera devono intercorrere almeno trenta giorni a mente dell’art. 2501-ter u.c. c.c., salva la facoltà per i soci di rinunziare a detto termine.
  2. Tra la delibera di scissione e l’atto devono decorrere almeno 60 giorni (30, qualora non siano coinvolte società per azioni o in accomandita per azioni), a garanzia dei diritti dei creditori, i quali potrebbero formulare opposizione in tale lasso temporale.

La facoltà di opposizione ex art. 2503 c.c. concessa ai creditori si fonda sulla veridicità e la attualità dei dati contabili forniti in sede di progetto. Dunque appare logico ritenere che se la delibera è stata assunta ad es. nel 2014 sarebbe illogico ritenere esperibile un’azione esecutiva tre anni dopo, al fine di ottenere una pronuncia costitutiva che tenga luogo dell’atto definitivo, quando nel frattempo sono inevitabilmente mutate condizioni, dati contabili ecc.

Difatti, la necessità di dover salvaguardare i diritti dei terzi e di modificare i dati di progetto individua come unica possibile soluzione quella di ricominciare ex novo l’iter scissorio. Altre soluzioni non sarebbero garantiste per i creditori e non risulterebbero realizzabili in quanto peccherebbero i principi di veridicità ed attualità dei dati contabili.

Si è già ricordato il dispositivo dell’art. 2501-quater c.c., tuttavia, a prescindere dai dati contabili "fotografati" in una situazione patrimoniale che, come da norma citata,non deve essere anteriore ad oltre 120 giorni dalla data di redazione del progetto, esistono anche altre possibili variazioni sociali che possano indurre un amministratore, cui è rimessa la relativa valutazione, a non stipulare l'atto se, a suo giudizio, si sono verificati mutamenti degli assetti patrimoniali tali da alterare il contenuto economico della decisione dei soci. Questa tesi ha trovato l'avallo del Consiglio Nazionale del Notariato che si è pronunciato sul punto con lo Studio n. 154-2007/I - Il «termine massimo» per la conclusione del procedimento di fusione, approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 23 gennaio 2008. In detto studio il Notariato conclude: “In definitiva, quando fra le varie fasi del procedimento intercorra un lasso di tempo considerevole, il problema dell'aggiornamento del progetto sottoposto alla approvazione assembleare e della stessa stipula dell'atto di fusione può in concreto riguardare non solo le indicazioni relative ai dati contabili ma anche le indicazioni concernenti altri dati. Il che obbligherebbe gli amministratori, su cui incombe la relativa responsabilità, a procedere, a seconda dei casi, all'aggiornamento dei dati ovvero ad interrompere ed eventualmente ricominciare la procedura".

Ora, dando ormai per conclamata la possibilità per gli amministratori di astenersi dalla stipulazione, va indagata la possibilità per l’organo amministrativo di rifiutare la stipulazione a cagione di un eccessivo decorso di tempo intercorso rispetto alla delibera.

In tali casi il problema dell'aggiornamento del progetto sottoposto alla approvazione assembleare può in concreto riguardare le indicazioni relative ai dati contabili (evidentemente mutati rispetto al semestre precedente od all’esercizio precedente), il che obbligherebbe gli amministratori, su cui incombe la relativa responsabilità, a procedere, a seconda dei casi, all'aggiornamento dei dati ovvero ad interrompere ed eventualmente ricominciare la procedura. Come anticipato, riteniamo che l’aggiornamento dei dati (salve ipotesi di variazioni del tutto marginali e ininfluenti) non sia possibile allorquando sia già spirato il termine per l’eventuale opposizione da parte dei creditori, perché così opinando si andrebbe a legittimare una distorsione del sistema tale per cui ogni società in bonis potrebbe procedere a deliberare operazioni straordinarie per poi darvi esecuzione in tempi successivi, allorquando le condizioni economiche e finanziarie della società fossero eventualmente mutate in peius.

Immaginiamo che una società “in attivo” deliberi una fusione e, decorso il termine di cui all’art. 2503 c.c., non addivenga alla stipulazione dell’atto di fusione; immaginiamo, ora, che – tre anni dopo – la stessa società addivenisse alla conclusione del procedimento, pur essendo drasticamente mutate le condizioni economiche, così evitando di coinvolgere ex novo il ceto creditorio, al quale così non veniva concessa la possibilità di valutare se esercitare l’opposizione a seguito delle intervenute variazioni contabili. Tale patologia può essere evitata solo riconoscendo all’organo amministrativo il diritto/dovere di rifiutare la stipulazione dell’atto di fusione, anche alla luce del fatto che l’efficacia sanante dell’atto ex art. 2504-quater c.c. sminuirebbe a tal punto i poteri del ceto creditorio, al punto tale da residuare in capo a quest’ultimo il diritto esclusivamente all’eventuale risarcimento del danno.

Al di là di ipotesi patologiche, riteniamo che sia interesse sì dei creditori ma soprattutto dei soci quello di ricevere quote nella società post fusione in proporzione ad un patrimonio riferito ad una data non risalente nel tempo e con un rapporto di cambio che tenga conto della situazione patrimoniale non oltre i centoventi giorni; in tali casi sarebbe verosimilmente preferibile tornare in assemblea per procedere alla revoca della delibera di fusione (SANTAGATA, Tr. Colombo Portale, VII/1, 439) e riattivare il procedimento ex novo con valori aggiornati, rapporto di cambio incluso, al fine di ottenere l’eventuale nuova approvazione da parte dei soci.

Lo stesso studio del Notariato sovra citato concludeva: ”tali rilievi potrebbero, invero, giustificare la scelta del legislatore (comunitario prima e nazionale poi) di non volere prevedere espressamente tale termine massimo e di far ricadere, invece, sulla discrezionalità e responsabilità degli amministratori il compito di valutare il se ed il quando il procedimento di fusione necessita di esser aggiornato ovvero riavviato”.  

Riteniamo allora che, pur non esistendo un termine massimo per la definizione della procedura, non sia consentito all’organo amministrativo di posticipare sine die la stipulazione dell’atto, dovendosi, invece, astenere in tutti i casi in cui siano mutate le condizioni economiche della società al punto tale da incidere sui diritti dei soci (es. rapporti di cambio) o dei terzi (es. in tutte le ipotesi in cui, in caso di rinnovazione della procedura, i creditori potrebbero formulare opposizione per le mutate condizioni economiche della società).

Dal punto di vista processuale, nel caso che ci occupa, la tesi attorea consisteva nel ritenere che il Giudice potesse sopperire alle mancanze dell’organo amministrativo, sostituendosi al Notaio che avrebbe dovuto rogare l’atto di fusione per atto pubblico (trattandosi di società di capitali) e ritenendo che si potesse ovviare al mancato aggiornamento dei dati contabili, disponendo una Consulenza tecnica d’Ufficio in luogo dell’attività di revisione da parte dell’organo amministrativo. Non solo riteniamo che una Consulenza di tal fatta sarebbe eminentemente esplorativa in quanto volta a sopperire alle lacune di una parte processuale, ma quand’anche la si ritenesse esperibile, sarebbe onere della parte istante versare in atti tutta la documentazione contabile della società, il più aggiornata possibile. Ma la contabilità aziendale non può certo essere prerogativa di un socio o, peggio ancora, della beneficiaria della fusione, quindi sarebbe una probatio diabolica tale, per cui riteniamo che la beneficiaria non avrebbe altra strada se non quella di richiedere al Giudice di ordinarne l’esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c., previa dimostrazione di aver fatto tutto quanto in suo potere per ottenerne copia senza l’intervento giudiziale.

L’esperibilità dell’azione in forma specifica ex art. 2932 c.c. alle delibere non adempiute

Ai sensi dell’art. 2932 c.c. rubricato “Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto”: ”Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.

Deve senz’altro ritenersi esperibile l'azione ex art. 2932 c.c. in qualsiasi ipotesi in cui sorga l'obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento di un diritto, ad esempio in caso di contratti preliminari non adempiuti da una delle parti così come in seno a tutti i contratti ad effetti obbligatori. Come noto, nei contratti ad effetti reali è sufficiente la manifestazione del semplice consenso ai fini della produzione degli effetti giuridici (es. la vendita) mentre i contratti ad effetti obbligatori danno luogo alla nascita di un rapporto meramente obbligatorio, in cui l’effetto (ad es. traslativo) resta sospeso fino al verificarsi di determinate circostanze (nel caso di cose altrui, l’acquisto della proprietà della cosa da parte dell’alienante; nel caso di cosa futura il venire resistenza della cosa promessa, ecc. …).

Ma siamo sicuri che la delibera di fusione/scissione dia luogo ad un effetto obbligatorio o vincoli gli amministratori (e le società) al punto da poter divenire oggetto di esecuzione in forma specifica?

Ora, per quanto la norma (art. 2932 c.c.) possa avere un ambito di applicazione in qualunque fattispecie dalla quale sorga l'obbligo di prestare il consenso al fine del trasferimento o della costituzione di un diritto, riteniamo che non risulti verosimilmente applicabile al caso di specie: a ben vedere, infatti, l’atto di fusione/scissione che la società avrebbe dovuto adottare all’esito del procedimento di scissione avviato con il deposito del progetto di scissione e la sua approvazione ai sensi dell’art. 2502 c.c. (applicabile alla scissione in virtù del richiamo contenuto nell’art. 2506-ter c.c.) non rappresenta affatto un atto dovuto né la deliberazione della società relativamente all’approvazione del progetto di fusione può essere interpretata alla stregua di un atto con il quale la società stessa si obbliga a concludere un contratto, ovvero ad adottare il successivo atto di scissione, non essendo esclusa in linea teorica la possibilità per gli amministratori di non procedere alla formalizzazione dell’atto ad esempio in presenza di variazioni rispetto alla situazione originaria e, soprattutto, non essendo individuabile neppure astrattamente il soggetto nei confronti del quale sarebbe stato assunto detto obbligo.

In tempi recenti la Cassazione si è pronunciata su un caso analogo, ancorché afferente un'ipotesi di trasformazione, giungendo ad analoghe conclusioni: infatti, con la pronuncia Cass. civ., n. 13904/2012, si è statuito che: "Il contratto preliminare di trasformazione di una società in accomandita semplice in società a responsabilità limitata, stipulato tra i soci, non è suscettibile di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., in quanto esso prelude non ad un contratto definitivo, ma ad un atto unilaterale interno all’organismo societario, e, pertanto, il giudice sarebbe chiamato non già a decidere sul contrasto tra le parti, ma a sostituirsi alla stessa decisione interna societaria e all’indefettibile procedimento di cui agli artt. 2500 e 2500 ter c.c.".

Riteniamo che non sia applicabile al caso in analisi nemmeno il comma 2 dell’art. 2932 c.c. a mente del quale l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di una res determinata, postula che l’attore esegua la sua prestazione o ne faccia offerta formale. Ebbene, riteniamo che alla luce dell’orientamento post Riforma del diritto societario, dall’operazione straordinaria di fusione/scissione non derivi alcun effetto traslativo, tanto da escludere qualsivoglia tipologia di corrispettivo. Sul punto si aderisce all’interpretazione fornita dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie: “A.15 - (Applicabilità delle norme dettate in materia di trasferimento di immobili alle fusioni o scissioni di società – 9/06): “La riforma del diritto societario ha definitivamente confermato la non riconducibilità ai negozi traslativi delle operazioni di fusione o scissione societaria. È stato infatti abrogato l’unico riferimento testuale ai negozi traslativi contenuto nella vecchia formulazione dell’art. 2504-septies c.c., il quale, definendo la scissione, affermava che la stessa “si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio…”. La nuova definizione della scissione, contenuta nell’art. 2506 c.c., afferma ora più correttamente che “con la scissione un società assegna l’intero suo patrimonio...”. Invero le fusioni o scissioni, totali o parziali, proprie o improprie, proporzionali o non proporzionali, sono sempre configurabili come negozi che hanno quale oggetto i soggetti società coinvolti, i cui assetti vengono ridefiniti, e non anche i loro patrimoni; risolvendosi in vicende meramente evolutive e modificative degli stessi soggetti, che conservano la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (confr. Cass. S.U., n. 2637/2006). Stante quanto sopra non è mai possibile individuare in dette fattispecie un soggetto alienante ed uno acquirente. Si può quindi affermare che per gli atti di fusione o scissione aventi ad oggetto società titolari di immobili: - non è dovuta alcuna garanzia per evizione; - non sono esercitabili le prelazioni legali: agraria, urbana, storico-artistica; - non vi è alcun obbligo di trascrizione nei registri immobiliari; - non trovano applicazione le norme urbanistiche circa la commerciabilità degli immobili: dichiarazioni o allegazioni ex lege 47/85 e successive modifiche e integrazioni”.

Ci potremmo ora domandare in capo a chi gravi la legittimazione passiva, visto che – come noto – la natura dell’azione diretta alla coattiva esecuzione di un contratto obbligatorio è personale e non già reale. Da tale qualificazione si potrebbe concludere che l’unico destinatario di una simile domanda debba essere la società, avendo essa (i.e. l’assemblea dei soci) assunto la delibera di fusione con le necessarie maggioranze. Ma abbiamo già sostenuto che la società scindenda o fondenda non possa giammai dirsi gravata da un dovere di addivenire alla stipulazione dell’atto finale, il che ci deve condurre ad analizzare se non più corretto convenire in giudizio l’organo amministrativo. In virtù di quanto già esposto, riteniamo che l’organo amministrativo rimanga dotato di un discrezionale potere di scelta in ordine alla stipulazione dell’atto conclusivo dell’iter fusorio/scissorio, il che già di per sé potrebbe dirsi sufficiente ad escludere l’attivazione di un procedimento coatto ex art. 2932 c.c.

Qualora, poi, l’organo gestorio risultasse infedele al mandato conferitogli ed avesse, dunque, rifiutato senza un giustificato motivo di concludere la procedura, permarrebbe in capo all’assemblea (ed astrattamente anche in capo ai terzi interessati) la facoltà di attivarsi in via risarcitoria per l’eventuale danno patito.   

A ben vedere, richiamando i principi generali del diritto vivente in ordine all'esecuzione in forma specifica, potrebbe ulteriormente considerarsi errata la domanda attorea ex art. 2932 c.c. quando semmai si potrebbe dibattere in ordine alla astratta ammissibilità di una domanda ex art. 2931 c.c. (“esecuzione forzata degli obblighi di fare”: “se non è adempiuto un obbligo di fare, l'avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell'obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile”) avente ad oggetto un "obbligo di fare", verosimilmente avverso l’organo amministrativo, asseritamente inadempiente.

In verità riteniamo inammissibile anche tal domanda alla luce della totale mancanza di un titolo esecutivo da parte dell'attore. Ad ogni modo si valuti come in un caso come quello in oggetto, trattandosi di prestazione di facere infungibile, il ricorso alla pronunzia costitutiva, succedaneo del contratto non definitivo (art. 2932 c.c.), non risulta invocabile: per i contratti che deducono un facere infungibile, infatti, è agevolmente intuibile che non abbia senso l'emissione di una sentenza sostitutiva della volontà di quel contraente che, successivamente, non può certo essere costretto ad eseguire la prestazione, anche alla luce del fatto che codesta eventuale pronuncia costitutiva andrebbe a spogliare gli amministratori di un potere ad essi spettante in via esclusiva.

 

In conclusione

Alla luce di quanto detto, riteniamo che il caso debba essere risolto con l’integrale rigetto delle domande attoree, non solo per la legittimità del rifiuto da parte dell’amministratore a stipulare l’atto di fusione alla luce delle intervenute modifiche di bilancio, ma soprattutto per il decorso di un termine tale da rendere non più attuale il progetto originario, così risultando necessario rifare la procedura ex novo.

 

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