Focus

Il computo delle azioni proprie nella determinazione dei quorum assembleari delle s.p.a. chiuse

08 Novembre 2018 | Assemblea di s.p.a.: quorum costitutivo e deliberativo

Sommario

Premessa | L’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum secondo il previgente art. 2357-ter c.c. | Le modifiche apportate dal d.lgs. n. 224/2010 ed i residui contrasti interpretativi | L’interpretazione avallata dalla più recente giurisprudenza di legittimità | In conclusione |

Premessa

Una recente pronuncia della Cassazione (sentenza 2 ottobre 2018, n. 23950) offre lo spunto per esaminare un tema giunto più volte negli ultimi anni all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza, oltre che dello stesso legislatore, cioè quello dell’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum assembleari deliberativi nelle società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Prima di ripercorrere l’evoluzione della disciplina relativa a detta questione ed i termini del dibattito che l’hanno interessata, sembra interessante notare come gran parte dei contributi dottrinali e giurisprudenziali maturati sull’argomento (ivi compresa la più recente sentenza di legittimità, come anche le precedenti pronunce di cui si darà conto nel prosieguo) sia scaturita dal contrasto insorto in seno ad una importante società ed alimentato dalla particolare composizione della compagine azionaria della stessa, nell’ambito della quale ad un gruppo di soci di maggioranza relativa con una partecipazione azionaria del 47% del capitale si contrappone un gruppo “di minoranza” con il 43% delle azioni, mentre il residuo 10% è rappresentato da azioni proprie detenute dalla medesima società emittente.

Data la situazione appena descritta, si è più volte posto il problema di stabilire se il voto favorevole del 47% del capitale sociale, a fronte del voto contrario del 43% e della presenza di azioni proprie con voto “sospeso” pari al 10% del capitale, potesse o meno considerarsi sufficiente al raggiungimento dei quorum deliberativi applicabili alle assemblee ordinarie ed a quelle straordinarie in seconda convocazione, ossia la maggioranza assoluta del capitale rappresentato in assemblea; in altre parole, si è posto il problema di stabilire se le azioni proprie della società debbano essere considerate alla stregua di azioni non intervenute in assemblea (come ritenevano i soci di maggioranza), oppure come azioni intervenute in assemblea ed astenutesi dalla votazione (come ritenevano i soci di minoranza). Aderendo alla prima alternativa, infatti, il capitale intervenuto in assemblea avrebbe dovuto essere quantificato nel 90% del totale (47 + 43) ed il voto favorevole del 47% del capitale sarebbe stato sufficiente al raggiungimento della maggioranza richiesta per l’approvazione delle delibere; nella seconda impostazione, invece, il capitale intervenuto in assemblea avrebbe dovuto essere quantificato nel 100%, ed il voto favorevole del solo 47% del capitale non sarebbe stato sufficiente all’approvazione delle delibere.

Quanto appena notato consente di apprezzare la rilevanza concreta di un tema apparentemente secondario quale può sembrare quello dell’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum assembleari; rilevanza, peraltro, tanto maggiore nelle società per azioni “chiuse”, atteso il venir meno per dette società del limite massimo all’acquisto di azioni proprie che era precedentemente previsto e, quindi, la possibilità che nelle stesse le azioni proprie possano assumere un considerevole peso organizzativo nella determinazione degli equilibri assembleari.

 

L’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum secondo il previgente art. 2357-ter c.c.

Pur ammettendo in linea di principio la possibilità che le società per azioni possano acquistare proprie azioni (a differenza delle s.r.l., per le quali l’acquisto di proprie quote è sempre vietato, salva la particolare ipotesi attualmente prevista dall’art. 26, comma 6, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, come modificato dall'art. 57, d.l. 24 aprile 2017, n. 50, conv. in l. 21 giugno 2017, n. 96), il legislatore ha previsto al riguardo un’articolata serie di cautele, volte ad evitare che simili operazioni da un lato si traducano in una indiretta restituzione dei conferimenti ai soci, con lesione del principio di integrità del capitale sociale in danno dei creditori e, dall’altro, consentano di incidere in modo rilevante sugli equilibri interni tra i soci nell’ottica della formazione delle maggioranze assembleari.

Sotto tale secondo aspetto, è chiaro infatti che la sopravvivenza dei diritti di natura amministrativa di pertinenza delle azioni proprie (in primis, del diritto di voto) consentirebbe agli amministratori della società (espressione dei soci di maggioranza) di alterare gli equilibri assembleari dando loro la possibilità di avvantaggiare di volta in volta uno o l’altro gruppo di azionisti mediante l’esercizio o il non esercizio degli stessi. Per tale motivo sin dall’emanazione del codice civile (si veda l’originaria formulazione dell’art. 2357, comma 2, c.c.) il legislatore ha previsto che il diritto di voto inerente alle azioni proprie detenute dalla società emittente sia sospeso finché permane detta situazione.

Ancorché la legge non chiarisse inizialmente quale incidenza dovesse essere riconosciuta alle azioni proprie con voto sospeso ai fini del calcolo dei quorum assembleari costitutivi e deliberativi, l’opinione prevalente era nel senso di ritenere che le stesse non si dovessero mai computare nella formazione dei quorum e delle maggioranze [in tal senso, tra gli altri, V. Salandra, Manuale di diritto commerciale, vol. I, L’impresa commerciale. Le società commerciali, Bologna, 1949, 282; A. Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1959, 295, nota n. 3].

In attuazione della c.d. seconda direttiva comunitaria in materia societaria (direttiva del Consiglio C.E.E. n. 77/91/CEE del 13 dicembre 1976), l’art. 10 del d.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30 ha introdotto nel corpus codicistico l’art. 2357-ter c.c., il cui secondo comma, dopo aver ribadito la regola della sospensione del diritto di voto inerente alle azioni proprie acquistate dalla società emittente, precisava “ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea”.

Dal tenore letterale della disposizione appena riportata (che non subiva alcuna modifica in occasione della riforma del 2003) si ricavava agevolmente che delle azioni proprie doveva tenersi conto al fine di accertare il raggiungimento dei quorum costitutivi (ove previsti) e di quelli deliberativi rapportati al capitale sociale complessivo. Non altrettanto agevole era invece stabilire, sulla base della disposizione in oggetto, se delle azioni proprie si dovesse tenere conto anche nell’accertare il raggiungimento dei quorum deliberativi rapportati non già al capitale sociale tout court, ma al capitale sociale rappresentato in assemblea (come quelli previsti all’epoca e tutt’ora per le assemblee ordinarie e per le assemblee straordinarie in seconda convocazione).

Proprio su quest’ultimo aspetto è sorto in dottrina ed in giurisprudenza un vivace contrasto tra quanti ritenevano che le azioni proprie non dovessero essere computate ai fini del calcolo dei quorum deliberativi parametrati al capitale rappresentato in assemblea [in tal senso, V. Salafia, Computo di azioni proprie ai fini del quorum deliberativo di assemblea di s.p.a., in Società, 2004, 1414; L. Ardizzone, Incidenza delle azioni proprie sul quorum dell’assemblea ordinaria in seconda convocazione, in Riv. dott. comm., 2006, 131; F. Carbonetti, commento all’art. 2357-ter c.c., AA.VV., Commentario romano al diritto delle società, a cura di F. D’Alessandro, Padova, 2010, vol. II, t. 1,. 357] e quanti, all’opposto, sostenevano la necessità di computare le azioni proprie anche ai fini del calcolo dei quorum rapportati al capitale rappresentato in assemblea [così, tra gli altri, M. Bione, commento all’art. 2357-ter c.c., in AA.VV., Società di capitali, Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 374; per i diversi orientamenti giurisprudenziali maturati nel vigore della previgente disposizione, cfr., N. De Luca, Autopartecipazione ed equilibri organizzativi. Il computo delle azioni proprie nei quorum assembleari, in AA.VV., Società, banche e crisi d’impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa, Torino, 2014, vol. 1, 727, nota n. 11].

Il contrasto ermeneutico riguardante la precedente formulazione dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c. veniva risolto dalla Cassazione soltanto dopo che la disposizione medesima era già stata modificata. Con le sentenze n. 23540 e n. 23541 del 16 ottobre 2013, entrambe scaturite dal medesimo contrasto societario sopra accennato ed aventi sul punto contenuto identico [in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, 383, con commento di M.G. D’Aiello, Osservazioni a Cass., 16 ottobre 2013, nn. 23540 e 23541, in materia di computo delle azioni proprie nei quorum assembleari], la Cassazione si pronunciava in favore della tesi più restrittiva, affermando che “il dato testuale [dell’allora vigente art. 2357-ter, comma 2, c.c.; n.d.a.] depone nel senso che le azioni proprie della società vanno incluse nella base su cui calcolare i quorum costitutivi o deliberativi esclusivamente allorché questi si configurino quali quote del capitale sociale”, posto che “che per “capitale” si intende propriamente appunto il capitale sociale; il che sicuramente non si verifica per l’assemblea ordinaria in seconda convocazione, per la quale non è previsto un particolare quorum costitutivo, deliberando essa “qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci intervenuti” (art. 2369 c.c., comma 3), mentre il quorum deliberativo non è espresso in termini di quota del capitale sociale”; ed ancora, all’obiezione secondo cui il riferimento al “capitale” allora contenuto nel secondo comma dell’art. 2357-ter c.c. avrebbe dovuto ritenersi rivolto tanto al “capitale sociale” quanto al “capitale rappresentato in assemblea”, la Corte replicava che “il significato proprio del termine “capitale” è quello di capitale sociale ed è una evidente forzatura comprendere in esso anche il riferimento a parte soltanto di esso, quale quella rappresentata in assemblea; né è comunque possibile qualificare le azioni proprie della società come azioni rappresentate o presenti in assemblea […] per la fondamentale ragione (pur’essa evidenziata in dottrina) che non già le azioni, bensì i soci che le detengono compongono l’assemblea (ancorché con diritto di voto proporzionale alle azioni possedute), mentre la società, nonostante detenga proprie azioni, non può, per definizione, essere socia di se stessa, né parte di un proprio organo interno”.

Secondo la Cassazione insomma, alla luce del dato normativo applicabile ratione temporis alle fattispecie decise con le richiamate sentenze (cioè dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c., nella formulazione anteriore alle modifiche apportatevi nel 2010 e di cui si darà conto nel prosieguo), le azioni proprie avrebbero dovuto essere computate nel calcolo dei quorum costitutivi e di quelli deliberativi rapportati al capitale sociale della società emittente, ma non anche nel calcolo dei quorum deliberativi rapportati al “capitale rappresentato” in assemblea. In concreto, nella situazione societaria descritta in precedenza, ciò si traduceva nella valida approvazione delle delibere di assemblea ordinaria (o straordinaria in seconda convocazione) che avevano ricevuto il voto favorevole del 47% del capitale sociale, a fronte del voto contrario dei soci di minoranza titolari della quota azionaria del 43% e dell’irrilevanza del pacchetto del 10% di azioni proprie detenute dalla società emittente.

 

Le modifiche apportate dal d.lgs. n. 224/2010 ed i residui contrasti interpretativi

Anteriormente alle sentenze di legittimità del 2013, il legislatore interveniva con l’obiettivo di dirimere il contrasto ermeneutico sopra riferito e, con l’art. 1, comma 3, del d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, modificava l’art. 2357-ter, c.c. introducendo un regime differenziato a seconda che la società emittente detentrice delle azioni proprie facesse o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.

In particolare, il secondo comma dell’articolo in esame veniva modificato eliminando il riferimento al “capitale” ed aggiungendo invece il riferimento al calcolo “delle maggioranze” oltre che delle quote richieste; all’esito di tali modifiche, dunque, il secondo periodo del comma in esame prevede attualmente che “le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea”. Veniva inoltre aggiunto un terzo periodo, in forza del quale “Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il computo delle azioni proprie è disciplinato dall’articolo 2368, terzo comma”.

Quanto alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (le c.d. “società aperte”), il senso della novella è parso subito chiaro: l’art. 2368, comma 3, c.c., prevede che le azioni “per le quali non può essere esercitato il diritto di voto” siano computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea, ma non ai fini “del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione”; in virtù del richiamo ad esso effettuato dal nuovo terzo periodo dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c., quindi, lo stesso regime si rende applicabile anche alle azioni proprie delle società aperte. In sostanza, per queste ultime le azioni proprie devono sempre essere prese in considerazione ai fini della determinazione dei quorum costitutivi (necessariamente parametrati al capitale sociale) ma mai ai fini della determinazione dei quorum deliberativi (tanto per quelli parametrati al capitale sociale quanto per quelli rapportati al capitale rappresentato in assemblea).

Nelle intenzioni del redattore della novella del 2010, invece, le modifiche apportate al secondo periodo del comma 2 dell’art. 2357-ter c.c. avrebbero dovuto rendere definitivamente palese che, per le società “chiuse”, le azioni devono essere prese in considerazione ai fini della determinazione di tutti i quorum deliberativi (oltre che di quelli costitutivi), tanto se rapportati al capitale sociale quanto se rapportati al capitale intervenuto in assemblea.

Che questo fosse l’intento del legislatore storico è confermato dalla relazione ministeriale di accompagnamento al d.lgs. n. 224/2010, nella quale non soltanto si ribadiva che con tali modifiche si intendeva chiarire che “le azioni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e le deliberazioni dell’assemblea, e, in quest’ultimo caso, anche quando la legge non assume il capitale sociale a denominatore per il calcolo dei quorum assembleari”, ma si illustrava anche la ratio di tale disciplina, cioè quella di evitare “che l’acquisto di azioni proprie (effettuato con risorse comune) diventi strumentale alla modifica del peso organizzativo delle partecipazioni all’interno dell’assemblea (a ingiustificato vantaggio di alcuni e a danno di altri)”.

La nuova norma è stata interpretata nello stesso senso indicato nella relazione ministeriale dalla maggior parte della dottrina [tra gli altri, G. Strampelli, Disposizioni integrative e correttive in tema di conferimenti in natura e acquisto di azioni proprie, in Riv. soc., 2011, 187; M. Zappalà, La nuova disciplina dell’acquisto di azioni proprie per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, in Società, 2011, 1307; E. Ginevra, Azioni proprie, quorum assembleari e tipologia societaria, in Banca, borsa, e tit. cred., 2013, II, 316; id., Le azioni proprie e le partecipazioni sociali delle s.p.a., in AA.VV., Diritto commerciale, a cura di M. Cian, Torino, 2013, vol. II, 325, nota n. 14; P. Dal Soglio, Azioni proprie e quorum assembleari prima e dopo il d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, in Giur. comm., 2013, II, 329; C. Ungari Trasatti, Il computo delle azioni proprie nei quorum costitutivi e deliberativi, in Riv. not., 2013, II, 173-174; N. De Luca, Autopartecipazione ed equilibri organizzativi. Il computo delle azioni proprie nei quorum assembleari, in AA.VV., Società, banche e crisi d’impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa, Torino, 2014, vol. 1, 717 e ss.; G.F. Campobasso, Diritto commerciale 2, Diritto delle società, Torino, 2015, 245; N. De Luca, P. Lucarelli, commento all’art. 2357-ter c.c., in, AA.VV., Le società per azioni, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, Milano, 2016, t. I, 731] e dalla giurisprudenza di merito pronunciatasi successivamente alla novella [cfr., Trib. Milano, ord. 9 luglio 2012, in Giur. It, 2013, 81, con nota di A. Bertolotti, Azioni proprie, quorum assembleari alla luce del (nuovo) comma 2 dell’art. 2357 ter c.c., che confermava, Trib. Milano, ord. 28 aprile 2012, in Giur. comm., 2013, II, 316, con commento di P. Dal Soglio, Azioni proprie e quorum assembleari prima e dopo il d.lgs. 29 novembre 2010, n. 224, nonché in Società, 2013, 1278, con commento di E.E. Bonavera, Computo delle azioni proprie ai fini del calcolo delle maggioranze in assemblea; Trib. Milano, sent. 31 agosto 2016; App. Roma, sent. 5 ottobre 2016, quest’ultima confermata dalla Cassazione con la sentenza n. 23950 del 2018; le ultime due sono pubblicate in Riv. dir. soc., 2017, II, 208, con commento di N. De Luca, A. Napolitano, Azioni proprie: computo nei quorum e illegittima disposizione. Questione chiusa?].

Non sono, tuttavia, mancate voci dissonanti che, anche dopo la modifica del 2010, hanno continuato a ritenere che le azioni proprie acquistate dalle società “chiuse” debbano essere computate ai soli fini della determinazione dei quorum (costitutivi e deliberativi) rapportati al capitale sociale, e non anche di quelli parametrati sul capitale rappresentato in assemblea, in tal modo sostanzialmente disconoscendo una reale portata innovativa alla modifica del testo normativo intervenuta sul punto nel 2010 [in tal senso, V. Salafia, Storia dell’art. 2357 ter, comma 2, in Società, 2013, 166; F. Carbonetti, Azioni proprie e quorum assembleari, in Società, 2013, 168 e ss.; M. Notari, Il computo delle azioni proprie ai fini del calcolo dei quorum assembleari, in Riv. dir. soc., 2015, 520 e ss.; anche se ciò non sminuisce l’autorevolezza delle rispettive posizioni espresse, è opportuno precisare che tutti gli Autori appena indicati risultano aver reso il proprio parere “pro veritate” in favore di una delle parti della ormai nota contesa societaria, ed in particolare dal gruppo di soci di maggioranza, interessato a propugnare proprio la tesi prospettata dai medesimi Autori; nello stesso senso, peraltro, anche, C. Bolognesi, commento all’art. 2357-ter c.c., in A. Maffei Alberti, Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2017, 480].

Secondo tale orientamento dottrinale, in particolare, anche dopo le modifiche subite ad opera del d.lgs. n. 224/2010 il secondo comma dell’art. 2357-ter c.c. sarebbe rimasto astrattamente compatibile con entrambe le interpretazioni di cui si sta discutendo, lasciando in tal modo impregiudicata la questione del regime applicabile nei casi in cui la base di calcolo dei quorum deliberativi è individuata nel capitale rappresentato in assemblea; detta questione, d’altro canto, andrebbe risolta nel senso della non computabilità delle azioni proprie ai fini della determinazione dei quorum deliberativi parametrati al capitale rappresentato in assemblea, e ciò almeno per un triplice ordine di ragioni: in primis, poiché per computare le azioni proprie nel “capitale rappresentato” le stesse dovrebbero considerarsi come intervenute in assemblea, ancorché ciò sia in contrasto con la prevista sospensione del diritto di voto inerente le stesse; inoltre, perché seguendo la contraria impostazione le azioni proprie dovrebbero considerarsi non solo come sempre intervenute, ma anche come sempre contrarie rispetto all’oggetto della deliberazione, e tale conclusione sarebbe contraria all’obiettivo di garantire la neutralità delle azioni proprie ai fini organizzativi, provocando una distorsione negli equilibri assembleari in senso favorevole alle minoranze assembleari tutte le volte in cui i quorum deliberativi siano fissati in proporzione al capitale rappresentato; infine, perché darebbe luogo allo stallo assembleare (integrando una causa di scioglimento della società) tutte le volte in cui l’emittente acquistasse azioni proprie per un ammontare pari o superiore al 50% del proprio capitale (circostanza possibile proprio nelle società chiuse, in seguito al venir meno di un limite massimo all’acquisto di azioni proprie), determinando l’impossibilità di approvare qualunque delibera.

 

L’interpretazione avallata dalla più recente giurisprudenza di legittimità

I contrasti sull’interpretazione dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c. si sono protratti nei termini illustrati nel paragrafo precedente anche dopo la novella del 2010. D’altro canto, pur risalendo al 2013 i precedenti arresti della Cassazione sul tema riguardavano una disposizione che già al momento delle pronunce non era più in vigore, in quanto modificata nel 2010; la stessa Corte aveva peraltro chiaramente evidenziato la “ben diversa formulazione” delle due disposizioni, al fine di dimostrare che la modifica del 2010 non poteva incidere sull’interpretazione dell’enunciato normativo previgente, “quale che sia la corretta interpretazione della nuova formulazione della norma” [così nelle sentenze n. 23540 e n. 23541 del 16 ottobre 2013].

Attesa l’impossibilità di interpretare la nuova disposizione nel senso indicato dalla Cassazione con riferimento alla previgente dato normativo, la questione è stata quindi riportata all’attenzione dei giudici di legittimità i quali, con la sentenza n. 23950 del 2 ottobre 2018, si sono pronunciati per la prima volta sul significato da attribuire al testo attualmente in vigore dell’art. 2357-ter, comma 2, secondo periodo, c.c..

Dopo aver ribadito le esigenze di tutela che vengono in rilievo ove si consenta alla società di acquistare le proprie azioni ed aver dato atto dell’orientamento maturato sotto la vigenza della precedente disposizione, la pronuncia richiamata procede ad una puntuale esegesi letterale del novellato enunciato normativo. In primo luogo, la Corte precisa che nel contesto dell’art. 2357-ter, comma 2, c.c., per “computo” deve intendersi l’“operazione volta ad individuare il denominatore delle partecipazioni sociali rilevanti” al fine di determinare il raggiungimento del quorum di volta in volta fissato dalla legge, mentre per “calcolo”, si intende il “conteggio del numero dei presenti (nel quorum costitutivo) o dei voti favorevoli all’approvazione della deliberazione (nel quorum deliberativo), allorché raggiungano la quantità di azioni necessaria a ritenere l’assemblea regolarmente costituita o la proposta approvata”; continua, poi, rilevando che ai “fini deliberativi” con il termine  “maggioranze” deve intendersi la “prevalenza dei voti favorevoli, derivante dal rapporto, o frazione matematica, il cui numeratore è dato dai voti di approvazione della proposta (nel loro valore nominale rappresentativo) e il denominatore dalle azioni presenti (escluse quelle che la legge sottrae dal medesimo ed incluse quelle che la legge impone siano considerate)”, mentre il riferimento alle “quote richieste” è funzionale all’“evenienza che la legge pretenda, altresì, una percentuale data”.

Poste tali (invero incontestabili) premesse lessicali, la Corte giunge alla condivisibile conclusione secondo cui “La piana interpretazione della norma conduce quindi al computo, in ogni caso, al denominatore delle azioni proprie”.

In effetti, la disposizione in oggetto afferma chiaramente che nelle società chiuse le azioni proprie sono “computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote”, senza operare alcuna ulteriore specificazione; alla luce dei chiarimenti terminologici forniti dalla Cassazione, ciò vuol dire che nelle società chiuse le azioni proprie sono sempre incluse nel numero di azioni destinato a costituire il denominatore della frazione indicata dalla legge come quorum assembleare, senza distinguere a seconda che tale denominatore debba essere individuato nel capitale sociale complessivamente inteso o nel solo capitale rappresentato in assemblea. Sempre secondo quanto si legge nella più recente sentenza di legittimità, dunque, “Il dettato normativo vigente è nel senso che, nelle società per azioni che non ricorrono al mercato del capitale di rischio, le azioni proprie debbano essere sempre conteggiate nel calcolo non dei soli quorum assembleari costitutivi, ma anche di quelli deliberativi: la nuova disposizione, invero, non lega affatto il calcolo alla diversa circostanza se la base per il medesimo sia il capitale sociale oppure quello rappresentato in assemblea, imponendo di calcolare in ogni caso le azioni proprie”.

Posto tale principio, la Cassazione respinge l’obiezione fondata sul pericolo di uno stallo decisionale laddove la società acquisti più del 50% delle proprie azioni, e nega anche che l’interpretazione accolta possa ritenersi irragionevole o in contrasto con la disciplina europea.

Sul primo aspetto la Corte ribalta la prospettiva, rilevando che “dato il senso letterale non confutabile del nuovo art. 2357-ter c.c., e pure in assenza di limiti attuali all’acquisto di azioni proprie ex art. 2357 c.c., potrebbe semmai domandarsi se sia da reputare non consentito l’acquisto da parte della società delle proprie azioni, che, in una situazione concreta data, impedisca stabilmente la formazione di una maggioranza nell’assemblea ordinaria”. Quanto al paventato contrasto tra la norma interna, così come interpretata nella sentenza, e la disciplina europea, la Corte rileva che la regola interna osserva il principio della sospensione del voto e che “nulla la direttiva prescrive in tema di computo delle azioni proprie”; infine, con riguardo alla censura di irragionevolezza della lettura proposta, nella sentenza citata in precedenza si ribadisce che “la ratio della regola sancita dal legislatore è nel senso di compiere un’opzione quanto più neutrale possibile con riguardo al peso delle azioni proprie a voto sospeso, evitando che la cessione delle medesime alla società, per scelta dell’organo amministrativo espressione del socio di comando (sia pure previa autorizzazione dell’assemblea, dunque ancora di chi sia in grado di esprimere la maggioranza), possa essere decisa per avvantaggiare solo questi” e che, in tale ottica, la scelta del legislatore non appare affatto irragionevole, rappresentando anzi la “regola di migliore approssimazione ad un principio di neutralità astratta”.

Sulla base di dette motivazioni, nel caso di specie la Corte ha ribadito che in presenza del voto contrario del 43% del capitale sociale e di azioni proprie pari al 10% dello stesso, il solo voto favorevole del 47% del capitale sociale non è sufficiente al raggiungimento del quorum deliberativo applicabile (cioè la maggioranza assoluta delle azioni intervenute in assemblea), poiché che tra le azioni “intervenute” in assemblea devono essere computate anche le azioni proprie della società emittente.

 

In conclusione

Con il più recente arresto nomofilattico la Cassazione fornisce una (si spera) definitiva soluzione al problema dell’incidenza delle azioni proprie ai fini della determinazione dei quorum deliberativi rapportati al capitale rappresentato in assemblea: mentre nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le azioni proprie non sono mai computate ai fini del calcolo dei quorum deliberativi, nelle società chiuse le stesse devono sempre essere prese in considerazione; in altri termini, ai fini della determinazione dei quorum assembleari, nelle società chiuse le azioni proprie si considerano sempre come intervenute in assemblea.

Interpretando in tal modo la norma, è chiaro che dall’acquisto di azioni proprie da parte di una società “chiusa” potrebbe derivare un rafforzamento della posizione dei soci di minoranza negli equilibri interni alla compagine sociale; coloro che si opponessero all’adozione di una data deliberazione assembleare, infatti, troverebbero un alleato nelle azioni proprie detenute dalla società emittente le quali, come detto, si considererebbero sempre intervenute in assemblea, con ciò aumentando il numero di voti favorevoli necessari all’approvazione della delibera osteggiata. Alla luce di tale constatazione, non appare propriamente corretta l’affermazione secondo cui il regime attualmente previsto dall’art. 2357-ter, comma 2, secondo periodo, c.c., sarebbe idoneo ad impedire che l’acquisto di azioni proprie “diventi strumentale alla modifica del peso organizzativo delle partecipazioni all’interno dell’assemblea”, come si affermava ottimisticamente nella relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 224/2010. Di ciò, peraltro, la Cassazione sembra pienamente consapevole laddove, nella sentenza del 2018, non afferma che la regola in esame garantisce la neutralità assoluta ai fini organizzativi dell’acquisto di azioni proprie, ma piuttosto che detta regola rappresenta l’opzione “quanto più neutrale possibile con riguardo al peso delle azioni proprie”, ed ancora, la “regola di migliore approssimazione ad un principio di neutralità astratta”.

Posta tale precisazione, sembra che l’interpretazione già accolta dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza di merito, ed oggi avallata anche dalla Cassazione, sia in effetti quella più aderente al dato letterale del vigente art. 2357-ter, comma 2, secondo periodo, c.c., risultando al contrario prive di reale consistenza le tesi volte a sostenere la compatibilità della disposizione novellata con entrambe le opposte ricostruzioni interpretative. D’altro canto, il carattere innovativo nella novella del 2010 era già stato giustamente evidenziato dalla Cassazione nelle sentenze del 2013.

Alla luce della corretta esegesi letterale della disposizione, perdono inoltre di consistenza anche gli argomenti di carattere sistematico proposti in dottrina avverso l’orientamento oggi condiviso dalla Suprema Corte.

Quanto alla difficoltà di configurare un ipotetico intervento in assemblea della società “socia di sé stessa”, ed al preteso contrasto tra una simile eventualità ed il principio secondo cui l’intervento in assemblea è consentito solo a coloro ai quali spetta il diritto di voto (ex art. 2370, comma 1, c.c.), pare evidente che l’art. 2537-ter, comma 2, secondo periodo, c.c., non legittimi affatto simili ricostruzioni; la norma si limita a fissare un criterio di determinazione dei quorum assembleari nei casi in cui la società abbia acquistato azioni proprie, senza riconoscere alcun diritto di intervento né tantomeno di voto alle medesime azioni.

In merito poi all’eventualità che l’acquisto di azioni proprie determini uno stallo assembleare, non sono chiare le ragioni in base alle quali detta circostanza dovrebbe essere imputata alla regola sul calcolo dei quorum e non anche all’assenza di limiti quantitativi all’acquisto di azioni proprie nelle società chiuse; detto in altri termini, lo stallo assembleare potrebbe (e forse dovrebbe, quanto meno secondo quanto lascia intendere la Cassazione) essere imputato più alla scelta contingente (autorizzata dall’assemblea) di acquistare azioni proprie per un ammontare pari o superiore al capitale sociale della società emittente, che non alla regola chiaramente dettata dal legislatore in merito al calcolo dei quorum assembleari in presenza di azioni proprie. Se così fosse, il pericolo di incorrere in uno stallo assembleare potrebbe essere evitato, forse, intervenendo sulla singola delibera di autorizzazione all’acquisto delle azioni proprie, anziché interpretando in maniera eccessivamente “libera” la disposizione che regola l’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum deliberativi.

Concludendo, sono opportune alcune brevi precisazioni in merito a due questioni strettamente collegate con il tema dell’incidenza delle azioni proprie sul calcolo dei quorum assembleari.

La prima riguarda il regime delle azioni (o quote) della società controllante acquistate dalla società controllata, ed in particolare l’incidenza di dette azioni (o quote) ai fini del calcolo dei quorum assembleari della controllante. Come noto, l’art. 2359-bis, c.c. subordina l’acquisto di azioni o quote della società controllante da parte della controllata alle stesse cautele cui è sottoposto l’acquisto di azioni proprie. Con riguardo all’esercizio del diritto di voto, tuttavia, il quinto comma dell’art. 2359-bis, c.c. si limita a prevedere che “la società controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa”, senza alcuna ulteriore previsione riguardante l’incidenza delle partecipazioni detenute dalla controllata sulla determinazione dei quorum nell’assemblea della controllante.

Tale vuoto normativo sembra facilmente colmabile ricorrendo alle regole espressamente dettate dall’art. 2357-ter, comma 2, c.c. con riferimento alle azioni proprie, atteso che l’acquisto di partecipazioni nella controllante da parte della controllata pone le stesse esigenze di tutela degli equilibri societari che si presentano nel caso dell’acquisto di azioni proprie; anche le azioni (e le quote) detenute dalla controllata, quindi, dovranno essere computate ai fini del calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi nell’assemblea della controllante secondo il diverso regime previsto dall’art. 2357-ter, comma 2, c.c., a seconda che la società controllante faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Il secondo tema riguarda l’incidenza delle azioni proprie laddove l’esercizio di una prerogativa sociale sia subordinata al possesso di una determinata aliquota minima di capitale (si pensi alla convocazione dell’assemblea, ex art. 2367, prmo comma 1, c.c.; all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte dei soci, ex art. 2393-bis, c.c.; alla denunzia al collegio sindacale ex art. 2408, comma 2, c.c. ed alla denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.). Al riguardo sembra ancora condivisibile quanto già da tempo affermato in dottrina, e cioè che la prescrizione di un’aliquota minima di capitale indica la volontà di condizionare l’esercizio del diritto al possesso di una partecipazione azionaria di una certa consistenza, e non alla qualità di socio in quanto tale; ne consegue che le azioni proprie devono essere computate nel capitale sociale al quale vengono rapportate le aliquote di capitale necessarie all’esercizio del diritto, in modo che l’acquisto di azioni proprie resti anche a questi fini quanto più possibile neutrale e che da tale particolare situazione non traggano vantaggi indebiti nemmeno le minoranze assembleari [in tal senso, G. Partesotti, Le operazioni sulle azioni, in, AA.VV., Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo, G.B. Portale, Torino, 1991, 441; più recentemente, F. Ferrara jr., F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2011, 427].

 

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