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Le delibere assembleari

10 Luglio 2015 | Impugnazione di delibere assembleari
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Come si svolge il procedimento di formazione della volontà degli organi collegiali nelle società di capitali?

Nel nuovo panorama normativo (post riforma 2003) il Legislatore ha seguito una linea di pensiero chiara, che possiamo sostanziare nella netta differenziazione tra il regime della società per azioni e il regime della società a responsabilità limitata, ed ha optato per confermare quella che era la struttura normativa del codice civile del ’42, con riguardo alla s.p.a., introducendo invece significative innovazioni per quanto riguarda il sistema delle s.r.l. Per cui nel quadro attuale possiamo dire che la formazione della volontà degli organi collegiali all’interno della s.p.a. avviene ancora oggi con il sistema tradizionale della deliberazione, e quindi con un percorso a formazione progressiva che parte dall’avviso di convocazione e che termina con la deliberazione; laddove nella s.r.l., la nuova norma di cui all’art. 2479, che introduce un netto distacco rispetto al sistema delle s.p.a., prevede che lo statuto – l’atto costitutivo, secondo il disposto dell’art. 2479, comma 4 – possa contemplare l’eventualità che le determinazioni dei soci vengano assunte non più in forma assembleare ma nella forma della c.d. decisione: è questo il nuovo termine che registra la normativa, e già la sezione IV è così intestata, e la rubrica del citato art. 2479 parla di decisione dei soci – volendosi intendere con questa espressione, sotto certi profili atecnica, un meccanismo di assunzione delle determinazioni dell’organo assembleare tale per cui non è più necessaria la riunione contestuale e la formazione della determinazione con il meccanismo deliberativo, ma è anche possibile, per le materie meno rilevanti per la vita della società, che la determinazione venga assunta con una decisione avvenuta in forma non contestuale.

Il Legislatore è stato molto criticato per aver usato espressioni difficili da interpretare, laddove ha previsto che al di là del metodo deliberativo tradizionale, le decisioni possono essere adottate anche con consultazione scritta o sulla base del consenso espresso in forma scritta. In realtà, credo si sia voluta utilizzare espressamente in tanto un’alternativa, e in secondo luogo una formulazione non propriamente tecnica, per lasciare campo libero anche alle determinazioni degli organi e prevedere che, nella sostanza, qualunque sia la forma attraverso cui si arrivi alla strutturazione del consenso da parte della maggioranza, essa (alternativamente rispetto al sistema formale e formalistico della deliber) è ben accetta, a condizione che la volontà dei soci risulti da documenti scritti e sottoscritti dai quali emerga con chiarezza l’argomento oggetto di discussione e il consenso

Identici discorsi valgono con riferimenti agli organi gestori. Nella s.r.l. è contemplata l’eventualità che le determinazioni del c.d.a. vengano assunte in forma non collegiale, non deliberativa, laddove invece la s.p.a. conserva il suo sistema tradizionale, ovvero il meccanismo obbligatorio della riunione del collegio, della adozione in forma collegiale e della adozione nella forma della deliberazione.

Negli ultimi anni ha assunto un significato nuovo, soprattutto per effetto della “attualità” della normativa concorsuale, la formalizzazione delle decisioni degli organi gestori che siano composti da un unico membro: era un tema di non grandissima rilevanza, il fatto che la decisione di accedere a una procedura concorsuale o anche a forme di ristrutturazione debba essere formalizzata anche nei casi in cui tale decisione sia assunta dall’organo amministrativo – e nella stragrande maggioranza noi sappiamo che le nostre s.r.l. tale organo è composto da un unico membro - si è affermata questa nuova formula di decisione, chiamata determina dell’organo amministrativo composto da una sola persona, che viene ormai sistematicamente verbalizzata mentre in epoca anteriore assistevamo, nell’ambito delle s.r.l. rappresentate da un unico amministratore, a comportamenti che attuavano decisioni non formalizzate.

Dal punto di vista pratico, a dispetto di questa forma nuova di decisione consentita per le s.r.l., che vuole esaltare una maggior deformalizzazione della vita societaria, persiste il sistema tradizionale delle deliberazioni, perché i rischi di incorrere in vizi formali, soprattutto nella formazione del consenso, in un contesto in cui la presenza dei soci o degli amministratori non è simultanea, credo abbia fatto registrare una certa resistenza nell’affermazione di questa metodologia che comunque gli statuti prevedono sistematicamente, anche se poi nella sostanza continuiamo ad assistere alla formazione del consenso dei soci e degli amministratori nella forma tradizionale della delibera adottata dal collegio.

 

Quali categorie di invalidità delle deliberazioni/decisioni assunte dai soci e dall’organo amministrativo prevede il nostro ordinamento?

Anche in questo caso la nostra disciplina differenzia nettamente tra s.p.a. e s.r.l. La prima linea di orientamento della riforma del 2003 può essere sintetizzata in questi termini: volontà ferma di eliminare la categoria dell’inesistenza, categoria non prevista dal codice civile ma che aveva trovato una forte affermazione prima in dottrina poi in giurisprudenza, per coprire significative aree di ritenuta invalidità delle deliberazioni che restavano scoperte, in termini di tutela, soprattutto perché i tempi per la proposizione dell’impugnazione erano eccessivamente ristretti e non riuscivano a garantire tutela nei casi di più eclatante invalidità.

Una seconda linea di intervento: differenziazione tra s.p.a. e s.r.l., con previsione, per la prima, delle medesime categorie di invalidità previste dal codice civile (annullabilità. Nullità). A questa conferma della netta separazione si affianca un sistema di limitazione della possibilità di far valere, in determinate ipotesi, le cause di invalidità, cioè un orientamento normativo che tende, per quanto possibile, alla stabilizzazione delle decisioni assunte dalla maggioranza, e quindi un sistema che tende a premiare la maggioranza del capitale.

Nel sistema del Codice del 1942 l’annullabilità era contemplata con riguardo, genericamente, alla contrarietà alla legge o all’atto costitutivo. Allo specifico scopo di eliminare la categoria dell’inesistenza, il legislatore del 2003 ha introdotto, nell’art. 2377, comma 5, specifiche cause di annullabilità, e lo ha fatto in una maniera singolare, perché ha contemplato ipotesi che in epoca precedente venivano classificate come cause di inesistenza (partecipazione all’assemblea di soggetti che non sarebbero stati legittimati a farlo; invalidità di singoli voti o errato conteggio nei voti; incompletezza o inesistenza del verbale della riunione assembleare), ma lo ha fatto con un meccanismo al contrario: non ha detto “questi vizi indicano cause di invalidità”, ma ha sancito che queste cause di invalidità sono automaticamente sanate laddove non siano risultate determinanti ai fini della formazione della maggioranza.

Affianco all’annullabilità vi è la categoria della nullità, nella quale, oltre alle due categorie tradizionali (la delibera che abbia oggetto impossibile o illecito) il legislatore del 2003 ha aggiunto altre due nuove cause, che nel sistema precedente venivano classificate come cause di inesistenza: la mancata convocazione dell’assemblea e la mancata verbalizzazione della riunione assembleare. Anche in questo caso si registra una palese tendenza alla stabilizzazione delle decisioni, nella misura in cui lo stesso art. 2379, comma 3, prevede delle cause specifiche e automatiche di sanatoria dell’eventuale nullità, ancora una volta riconducibili genericamente agli effetti della mancata convocazione o della mancata verbalizzazione, laddove si possa ritenere che tali vizi non abbiano inciso sulla formazione della volontà: come accennavo in premessa, si tratta dell’affermazione ulteriore del riconoscimento di un  potere alla maggioranza di adottare decisioni anche in contesti di minore chiarezza garantendone la stabilità.

Per quanto riguarda le s.r.l., il sistema sembrerebbe andare incontro a una innovazione radicale, di cui però non si registra percezione, né a livello dottrinale né a livello giurisprudenziale, nel senso che scompaiono i termini “annullabilità” e “nullità”: nel sistema delle s.r.l. (art. 2479-ter) viene utilizzata un’unica espressione, “invalidità”. Il legislatore sancisce diverse forme con cui questa invalidità può essere dedotta innanzi all’autorità giudiziaria, cioè diverse ipotesi di limitazione soggettiva od oggettiva a seconda della gravità del vizio. Abbiamo così ipotesi di invalidità che evocano palesemente l’annullabilità regolamentata nella s.p.a., che sono la contrarietà alla legge o all’atto costitutivo e sono assoggettate a limitazioni soggettive, nel senso che non tutti possono proporre l’impugnazione della delibera, ed oggettive, nel senso che possono essere dedotte soltanto nel termine di 90 giorni, non dall’adozione ma dalla trascrizione della delibera nel libro delle assemblee.

Dopodiché, a queste ipotesi di invalidità che potremmo definire relativa, e che per questo ancora oggi classificate come ipotesi di annullabilità, si aggiungono le ipotesi dei vizi più gravi, rappresentate dalla tradizionale categoria dell’oggetto impossibile o illecito, alle quali nella s.r.l. si accompagna una fattispecie che non trova ingresso nella disciplina della s.p.a. (se non indirettamente; qui invece è regolamentata esplicitamente) cioè il caso in cui l’assemblea, o i soci col meccanismo delle decisioni, abbiano assunto la determinazione in un contesto di assoluta assenza di informazioni. Questa è una categoria specifica della s.r.l. che trova la sua ragion d’essere nel fatto che il socio, per scelta specifica del legislatore ed anche in relazione a quelle che si presumono essere le dimensioni dell’ente societario, abbia un ruolo decisamente più centrale di quanto non lo abbia nella s.p.a., dove invece è l’organo amministrativo, dopo la riforma del 2003, ad avere un ruolo centrale nella gestione della vita della società.

A questa seconda categoria, che non trova limitazioni soggettive perché l’invalidità può essere denunciata da chiunque vi abbia interesse, si accompagna un’estensione del tempo previsto  per l’impugnativa fino a tre anni dalla trascrizione della delibera.

Si aggiunge, poi, un’ultima categoria che potremmo definire quella della nullità assoluta, che nella s.r.l. è prevista nel caso in cui sia stata adottata una deliberazione di modificazione dell’atto costitutivo che preveda l’introduzione di un oggetto sociale impossibile o illecito. In questi casi non vi sono limitazioni soggettive né oggettive all’impugnazione della delibera.

Dobbiamo, infine, ritenere esistente un rimedio generale, sicuramente con riguardo alla s.r.l. e con riferimento a entrambi gli organi, e cioè la fattispecie del conflitto di interessi, che trova una significativa differenziazione regolamentare nelle due società e che nel sistema delle s.r.l. può essere considerato un vizio generale di annullabilità.

Appare opportuno puntualizzare, in chiusura, che permane valida, negli orientamenti della giurisprudenza e nelle convinzioni della dottrina, quella categoria generale di invalidità rappresentata dal c.d. abuso della maggioranza, che potremmo definire “violazione della buona fede in senso oggettivo” ricorrendo a categorie contrattuali; una categoria che, secondo alcuni, dovrebbe trovare una tutela minore, allo stato attuale della legislazione, in cui si è voluto sancire da parte del legislatore del 2003 un evidente maggior potere delle maggioranze, ma che credo comunque resti come limite insuperabile rispetto a una violazione dei diritti delle minoranze che non si accompagni alla tutela di un interesse sociale. Va segnalato il fatto che, al di là dell’applicazione delle categorie generali, con riguardo alla delibera di approvazione del bilancio la riforma del 2003 ha previsto la possibilità di una sanatoria particolare perché quale che sia il vizio che infici il bilancio approvato dall’assemblea dei soci, quel che è certo è che non è più possibile impugnare un bilancio se è stato approvato quello successivo.

 

Come si spiega, specie prima della riforma del 2003, l’esigenza degli interpreti di impiegare la categoria dell’inesistenza delle delibere assembleari affette da vizi di particolare gravità? Vi è ancora spazio, allo stato attuale della legislazione, per ritenere individuabile tale profilo di invalidità?

L’inesistenza è uno degli argomenti che più appassionano la dottrina e la giurisprudenza. Accennavo prima al fatto che si tratta di una categoria di invalidità di creazione dottrinale ma di enorme applicazione giurisprudenziale; la giurisprudenza ha fatto largo uso dell’invalidità, almeno fino al 2003, per tutelare soprattutto minoranze azionarie, o di soci nelle s.r.l.

Lo scopo espresso del legislatore del 2003, e dichiarato nella relazione della riforma, è stato l’eliminazione di questa categoria, anche con una formula singolare nella relazione di accompagnamento del d.lgs. (si diceva appunto che la decisione – insieme a quella di limitare la legittimazione all’impugnativa delle delibere assembleari nelle s.p.a. – era ispirata all’idea di evitare il proliferare di contenziosi “abusivi”).

Il Legislatore nel 2003 ha adottato una decisione di imperio: l’inesistenza non esiste più; le cause di invalidità sono solo nullità e annullabilità nelle s.p.a., e nelle s.r.l. le diverse forme di invalidità, più o meno gravi, che abbiamo visto prima.

Sono di un’idea: il legislatore può anche decidere che l’inesistenza sia bandita dall’ordinamento, ma c’è un dato di fatto insuperabile, ed è la circostanza che siamo in presenza di atti che hanno una struttura negoziale (sia che siano assunti nelle forme delle deliberazioni che in quelle delle decisioni), per i quali la legge prevede forme scritte molto particolari: credo che di fronte ad atti formali si debba prendere atto della circostanza che vi siano dei requisiti minimi che ne giustificano l’esistenza sotto il profilo giuridico. Se così è, la categoria dell’inesistenza è ineliminabile in termini di invalidità, perché anche nella s.r.l. che registri il massimo livello possibile di potere della maggioranza, ad esempio un socio che gode di una maggioranza estrema, se anche il socio si determini ad imporre all’organo gestorio le proprie decisioni, ma se lo fa con meccanismi che non rispettano sotto nessun profilo le minime garanzie formali di esistenza di quelle decisioni, si dovrà parlare di una decisione adottata dalla maggioranza che nella sostanza esiste ma che formalmente, dal punto di vista giuridico, non esiste: a me pare che siamo in presenza, al di là di come la si voglia chiamare, di una tipica decisione inesistente.

Della correttezza di tale impostazione si può trovare conferma nel fatto che, seppure la dottrina ampiamente maggioritaria pare orientata ad escludere la persistente sussistenza di questa categoria, si registra, nello scarsissimo panorama di pronunce che hanno ad oggetto l’impugnazione delle delibere, un’evidente tendenza dei tribunali a prescrivere la ricorrenza di requisiti minimi e, quindi, a riaffermare, sia pur in forma molto timida, la sopravvivenza della categoria dell’inesistenza.

 

Il conflitto di interessi, rispetto all’oggetto della delibera da assumere, costituisce un limite per il socio o amministratore chiamato a concorrere con il proprio voto alla volontà dell’organo di cui fa parte?

Il tema del conflitto d’interessi è significativamente vivo, soprattutto in un sistema in cui si è voluto esaltare il ruolo della maggioranza, attribuendole un potere di incidere sulla vita della società, secondo alcuni addirittura eliminando la categoria dell’interesse sociale. Peraltro, da questo punto di vista il legislatore non è stato particolarmente generoso nel fornirci indicazioni normative, per cui è una disciplina che va costruita dal punto di vista generale.

Per quanto riguarda le delibere assembleari, si può ritenere che allo stato, il tema del conflitto di interessi vi rientri, soprattutto sotto la forma dell’abuso della maggioranza, quindi si torna al tema accennato prima, invalidità per abuso della maggioranza in una situazione in cui la maggioranza ha assunto o ha condizionato l’adozione della deliberazione o della decisione esclusivamente perseguendo il proprio interesse ed ignorando invece l’interesse sociale. In questo contesto si può parlare di una categoria generale di invalidità ricollegabile al conflitto di interessi, il che evidentemente va sperimentato sul campo con la c.d. prova di resistenza: nella misura in cui l’interesse confliggente è stato determinante ai fini dell’approvazione della delibera o dell’adozione della decisione, vi sarà un’incidenza ai fini della invalidazione della delibera stessa.

Per quanto riguarda invece gli organi gestori, abbiamo norme particolari: con riguardo alla s.p.a. c’è l’art. 2391 c.c. che non parla più di conflitto di interessi ma tende a disciplinare l’interesse individuale degli amministratori, laddove invece l’art. 2475-ter, con riguardo all’organo gestorio della s.r.l. continua a parlare di conflitto di interessi, e direi che per questa seconda disposizione di legge vigono tuttora le regole tradizionali, cioè nella misura in cui un amministratore abbia espresso la propria determinazione, in ambito di delibere o decisioni, perseguendo un interesse in conflitto con la società e laddove la sua volontà sia stata determinante, la deliberazione è annullabile.

Per quanto riguarda le s.p.a. si è seguita, invece, una linea normativa che tende a garantire, anche in questo caso, una stabilizzazione delle deliberazioni, perché si parla di interessi individuali dell’amministratore, il quale è tenuto a denunciare l’esistenza di un interesse, proprio o a lui collegato, che possa porsi in conflitto con l’interesse della società. La norma prevede che di fronte all’enunciazione, l’amministratore portatore di questo interesse è tenuto ad astenersi, o comunque la delibera regge nella misura in cui, pur non essendosi egli astenuto, il suo voto non sia in conflitto.

Ma è essenziale sottolineare che l’orientamento del Legislatore è indirizzato a garantire una ulteriore stabilizzazione all’interno del sistema delle s.p.a. della deliberazione che sia inficiata da un conflitto dell’amministratore qualora tale conflitto sia enunciato e reso palese agli altri partecipanti all’organo amministrativo. Il Legislatore, peraltro, ha sentito la necessità di accelerare il meccanismo di autonomia degli interessi degli amministratori rispetto a quelli della società, introducendo anche per le s.p.a. una disciplina delle operazioni con parti correlate che, tradizionalmente, è destinata a regolamentare la vita delle società quotate e che con il d.lgs. n. 310/2004 ha registrato una introduzione anche nel codice civile, sia pure destinata alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il che copre un’area più ampia delle società quotate, ma certo nell’introdurre una norma specifica nel codice civile si è voluto dare un segnale chiaro in ordine all’importanza dell’autonomia degli interessi degli amministratori rispetto a quelli della società.

 

Quali sono i principali rimedi previsti dall’ordinamento a fronte di una delibera collegiale affetta da invalidità?

I rimedi oggi sono gli stessi di un tempo, di fatto è così. In concreto il Legislatore del ’42 era un Legislatore sotto certi aspetti più corretto di quello del 2003, anche se forse si può ritenere che quest’ultimo, sotto certi profili, abbia voluto affermare qualcosa di diverso: il Legislatore del 1942 aveva creato, per le s.p.a., un sistema normativo in cui vi era una norma (art. 2377 c.c.) che sanciva l’annullabilità, una norma (art. 2378) che regolamentava l’impugnazione finalizzata a far dichiarare la nullità, e una norma (art. 2379) che disciplinava la nullità. Rispetto alla nullità delle delibere non c’era una previsione regolamentare di atti c.d. di impugnazione, perché il legislatore del 1942 si riallacciava al sistema generale del negozio giuridico per cui la delibera nulla non era impugnabile, in quanto destinata a non spiegare effetti e quindi si doveva solo farne accertare la nullità: in quel caso era corretto parlare di azione di accertamento e non di impugnazione.

Il Legislatore del 2003 non cambia l’organizzazione strutturale, anche se introduce gli artt. 2379-bis e 2379-ter, ma di fatto all’interno dell’art. 2378 lancia chiari segnali finalizzati a far ritenere che nel nuovo sistema le delibere si impugnano tutte.

Questo si accompagna, da un punto di vista sostanziale, alla novità rappresentata dal fatto che, oggi, la nullità è sanabile: anche le nullità oggi sono soggette a sanatoria, che può essere automatica o per effetto del decorso del tempo.

Nel sistema delle s.r.l., in cui la norma che regola le impugnazioni delle delibere è unica, unica è anche la disciplina, sia pure con le diverse limitazioni cui si accennava, e quindi oggi si può affermare il principio per cui al fine di fare accertare l’invalidità delle delibere va proposta impugnazione dinnanzi all’autorità giudiziaria.

Per una chiusura del quadro di sistema, si può aggiungere che, mentre nella s.r.l. i soci non trovano limitazioni al proprio potere di impugnare le delibere assembleari, nelle s.p.a. l’art. 2377 sancisce una limitazione della legittimazione soggettiva nel senso che possono impugnare le delibere soltanto soci che rappresentano, anche congiuntamente, azioni aventi diritto di voto che rappresentino almeno il 5% nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e almeno l’1 per mille per le società che vi fanno ricorso.

È importante segnalare, infine, la previsione espressa nel sistema delle s.p.a. di un potere di impugnazione con finalità non ricollegabili alla invalidazione della delibera, bensì esclusivamente per ottenere una pronuncia di tipo risarcitorio. Potremmo definirla una forma di tutela residuale: poiché si è limitato il potere di conseguire l’annullamento della delibera in capo a minoranze qualificate, si è fatto salvo il diritto per le minoranze non qualificate a ottenere un risarcimento, in conseguenza dell’adozione di una delibera illegittima della società.

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