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Le azioni di responsabilità del curatore nel fallimento

In generale, quali sono gli strumenti processuali a disposizione del curatore fallimentare per realizzare attivo funzionale al soddisfacimento dei creditori concorsuali?

Il curatore fallimentare ha un ampio spettro di azioni giurisdizionali a sua disposizione per tentare di recuperare risorse che possano agevolare il soddisfacimento dei creditori concorsuali. Questo novero di azioni giurisdizionali può essere distinto in tre grosse categorie, nella prima delle quali farei rientrare le azioni che il curatore può esperire in luogo del soggetto fallito, subentrando allo stesso, sulla base di principi generali che troviamo estrinsecati agli artt. 42 e 43 della legge fallimentare. L’art. 42 prevede che con la sentenza dichiarativa di fallimento il soggetto dichiarato fallito venga spossessato e l’art. 43 è un corollario del principio dello spossessamento e quindi prevede la possibilità per il curatore di subentrare al fallito nelle azioni a contenuto patrimoniale. Pensiamo, ad esempio, ad un’azione di recupero crediti già iniziata dal soggetto prima di essere dichiarato fallito: questa azione può tranquillamente essere proseguita dal curatore in luogo del fallito, ma il curatore potrà esperire ex novo un’azione di tal fatta, sempre in applicazione del principio generale dello spossessamento. La seconda categoria di azioni giurisdizionali è integrata dalle azioni che il curatore può esperire solo e soltanto a causa dell’intervenuto fallimento. Si tratta delle c.d. azioni derivate dal fallimento che non esistono se non in quanto sussista una sentenza dichiarativa di fallimento. Sono le azioni che troviamo agli artt. 64, 65, 67, 68 e 69 della legge fallimentare. Vi è infine un’ultima categoria di azioni giurisdizionali che il curatore può esperire in rappresentanza non del soggetto fallito, ma della massa dei creditori concorsuali. In quest’ultima categoria rientrano determinate azioni che sono un numero chiuso e che sono riconosciute al curatore soltanto in quanto vi sia un’espressa previsione di legge che riconosca tale legittimazione attiva, in mancanza della quale va affermata la permanenza della legittimazione attiva del singolo creditore.

 

Limitando il discorso alle azioni di responsabilità, quali sono quelle che il curatore può in concreto esperire?

Parlando delle azioni di responsabilità, viene in considerazione il principio normativo che troviamo cristallizzato all’art. 146 l. fall., che prevede la possibilità per il curatore di esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo delle società, dei liquidatori e dei direttori generali. Si tratta di un’azione che comprende in sé sia quella dell’art. 2393 sia quella del 2394 c.c., cioè azioni che prima della dichiarazione di fallimento vedono come soggetti legittimati attivamente, rispettivamente, la società e i creditori. Ma i soggetti rispetto ai quali è concepibile un’azione di responsabilità da parte del curatore fallimentare sono altri e, soprattutto, direi in questi ultimi anni, a seguito di recenti riforme della legge fallimentare, si sono estesi. Tradizionalmente si poteva pensare ad un’azione di responsabilità nei confronti di intermediari finanziari o banche per l’ipotesi di una concessione abusiva del credito, cioè di un credito che fosse stato erogato ad un soggetto che non aveva più alcuna possibilità di risanarsi e quindi di restare sul mercato. Sono state esperite, seppur occasionalmente, delle azioni di responsabilità nei confronti di organi di revisione, società di revisione e ultimamente, riprendendo il discorso poc’anzi iniziato, si è aperta la possibilità, e a volte la necessità per il curatore, di esperire azioni di responsabilità civile nei confronti dei professionisti attestatori, cioè di quei professionisti che nelle procedure di composizione negoziale della crisi, quindi accordi di ristrutturazione e concordati preventivi, hanno reso una attestazione sulla fattibilità della proposta sottostante alla proposta concordataria o all’accordo di ristrutturazione non conformemente ai principi, quindi parliamo di attestazioni false o effettuate con grave negligenza. Rispetto a queste azioni c’è tuttavia un problema di possibile mancanza di legittimazione attiva perché fin dal 2006 e segnatamente a partire da una nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione il curatore fallimentare non ha legittimazione attiva ad esperire un’azione di responsabilità in luogo della massa dei creditori se non quando vi sia una espressa previsione normativa che preveda tale legittimazione attiva. La sentenza del 2006 delle Sezioni Unite della Cassazione ineriva all’ipotesi dell’abusiva concessione del credito e stigmatizzava come in mancanza di tale espressa previsione normativa il curatore non possa rappresentare la massa dei creditori. Sono soltanto tre le ipotesi in cui il curatore può agire in rappresentanza della massa. La prima, e la più importante, è quella prevista dall’art. 146 della legge fallimentare, poi abbiamo quella prevista dall’art. 66 l. fall. che riguarda l’azione revocatoria ordinaria, quindi l’azione intesa ad ottenere la dichiarazione di inefficacia di un atto dispositivo secondo quanto previsto dagli art. 2901 e ss. c.c.; l’ultima azione di massa riconosciuta dal nostro ordinamento è quella che il curatore di una società facente parte di un gruppo ma eterodiretta che sia stata dichiarata fallita può esperire nei confronti della holding, quindi della capogruppo, o anche degli organi di gestione amministrativa o di controllo della capogruppo. Questa norma la troviamo all’ultimo comma dell’art. 2497 c.c. Come ha chiarito la stessa Corte di Cassazione in una sentenza successiva a quella resa a Sezioni Unite nel 2006, una sentenza che risale al giugno del 2010 e che è stata pronunciata dalla Sezione I civile, nell’ipotesi in cui il curatore volesse esperire un’azione di responsabilità nei confronti di un soggetto diverso da quelli rispetto ai quali vi è una espressa previsione della sua legittimazione attiva, è possibile effettuare un’operazione che consiste nella sostanza nel configurare - ovviamente se è possibile - un concorso del soggetto con il managment nella commissione di determinato atto che possa essere configurato come un atto di cattiva gestione. È il caso, ad esempio, della contrazione di un finanziamento: la banca erogando un finanziamento evidentemente concorre con l’amministratore che il finanziamento lo riceve, nel porre in essere questo atto che può essere concepito come un atto di cattiva gestione amministrativa. La stessa cosa si può dire per un’eventuale condotta di un ente o di una società di revisione o anche per la condotta di un attestatore laddove sia possibile costruire un’ipotesi di concorso di tali soggetti con l’amministratore. In tal modo si riconduce la fattispecie concreta alla sfera di applicazione dell’art. 146 e quindi a questo punto si consente al curatore di avere quella legittimazione attiva che non vi sarebbe se non ci fosse questa riconduzione della fattispecie concreta alla sfera applicativa del 146. Quindi soltanto con un’operazione di questo tipo il curatore può avere legittimazione attiva rispetto a soggetti diversi da quelli espressamente previsti dalle varie norme che si possono rinvenire nell’ordinamento giuridico. La Corte, nella sentenza del giugno del 2010, ci ha chiarito anche un altro punto importante e cioè che in queste fattispecie non c’è litisconsorzio necessario, ciò significa che il curatore potrebbe limitarsi a citare in giudizio soltanto il soggetto che più gli interessa in quanto solvibile o titolare di un patrimonio capiente. È evidente che spesso l’amministratore non ha un patrimonio aggredibile nel caso in cui venga emessa una sentenza favorevole alla curatela, ma la banca che concorre con l’amministratore, il professionista attestatore o la società di revisione che eventualmente concorre con l’attestatore evidentemente sono soggetti che operando sul mercato si presume che abbiano una possibilità di essere escussi nell’ipotesi in cui si dovesse ottenere una sentenza favorevole e quindi eseguibile nei loro confronti.

 

Quali sono i profili che caratterizzano la disciplina dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei componenti degli organi di controllo?

L’azione di responsabilità prevista dall’art. 146 l. fall. è un’azione che da sempre la dottrina e la giurisprudenza definiscono come unitaria e inscindibile, per significare come essa sia in realtà il risultato di due diverse discipline giuridiche: quella dell’azione ex art. 2393 e quella dell’azione ex art. 2394 c.c. Questo dà un indubbio vantaggio al curatore e cioè quello di poter utilizzare quella parte delle due diverse discipline che gli è più favorevole. Ad esempio, il termine di prescrizione per l’azione sociale di responsabilità è di 5 anni, con decorrenza dalla cessazione dell’amministratore dalla sua carica, l’azione che invece i creditori possono promuovere nei confronti degli amministratori e dei componenti del collegio sindacale si prescrive sempre in 5 anni ma il termine inizia a decorre dal momento in cui i creditori hanno contezza del dissesto, o meglio, dell’insufficienza della loro garanzia patrimoniale. È allora evidente che il curatore che dovesse esperire un’azione di responsabilità rispetto alla quale dovesse intendersi già spirato il termine di prescrizione tenendo conto del momento della cessazione dell’amministratore dalla carica, avrebbe la possibilità di far decorrere il termine prescrizionale da un momento successivo che coincide solitamente con la dichiarazione di fallimento, perché è con quest’ultima che i creditori - solitamente e salvo prova contraria - hanno la consapevolezza dell’insufficienza della propria garanzia patrimoniale. Questa natura unitaria e inscindibile ha un’altra ricaduta assai favorevole che è quella di consentire l’applicazione dei principi dell’azione di natura contrattuale. Non c’è dubbio che l’azione sociale di responsabilità è un’azione di natura contrattuale, qualche dubbio può esservi invece per quanto riguarda l’azione dei creditori poiché secondo qualcuno potrebbe rientrare nella disciplina dell’art. 2043 e quindi potrebbe essere configurata come un’azione di natura extracontrattuale. Direi che il curatore può sempre qualificare la sua azione, proprio perché come unitaria e inscindibile, come un’azione di natura contrattuale, il che evidentemente porta con sé oneri probatori più comodi perché la disciplina del 1218 è molto più favorevole: il curatore potrà limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte, sulla quale graverà l’onere di provare che l’inadempimento non è dipeso da causa a sé imputabile. Ovviamente il curatore avrà sempre l’onere di provare il nesso causale tra la condotta ed il danno e poi di quantificare il danno.

 

Come si risolve il problema della quantificazione del danno da responsabilità civile?

Questo è un tema classico della più ampia trattazione relativa all’azione di responsabilità. In generale, posto appunto che il curatore ha l’onere di provare il nesso causale tra condotta e danno e, quantomeno, di allegare una sua prospettazione rispetto alla quantificazione del danno, non ci sono grossi problemi quando il curatore è in grado di individuare specifiche condotte che abbiano cagionato un danno patrimoniale. L’ipotesi tipica è quella della distrazione: se il curatore accerta l’avvenuta distrazione di un bene evidentemente sarà semplice dimostrare il nesso causale tra la condotta ed il danno e sarà semplice quantificare il danno in modo corrispondente al valore del bene oggetto di distrazione (quando la distrazione addirittura riguarda il denaro, tali operazioni saranno ancora più semplici). Ma la stessa cosa possiamo dire per altre eventuali condotte lesive che siano state poste in essere dagli amministratori, quali le violazioni della normativa fiscale o previdenziale: in questo caso sarà facile provare il nesso di causa, ma sarà facile anche provare il danno con riferimento agli interessi e alle sanzioni conseguite a tali violazioni. Potremmo dire la stessa cosa anche per operazioni che siano state commesse al di fuori dell’oggetto sociale: qui il danno potrebbe essere quantificato abbastanza facilmente nella misura delle risorse dissipate ponendo in essere tali operazioni estranee all’oggetto sociale. Naturalmente i problemi aumentano quando il curatore non ha la possibilità di individuare tali specifiche condotte produttive di danno. Questo problema si pone segnatamente in due fattispecie: la prima ricorre quando il curatore non trova la contabilità, né i bilanci e quindi non è in condizione di ricostruire – usando un’espressione penalistica – la movimentazione degli affari della società nella fase che ha preceduto la dichiarazione di fallimento. Il secondo problema invece si pone quando il curatore è in grado di ricostruire la movimentazione degli affari perché trova i bilanci e una contabilità sufficientemente attendibile, ma proprio valutando ciò che ha trovato riesce a dimostrare che la società avrebbe dovuto cessare la sua attività di gestione caratteristica assai prima rispetto al momento in cui la stessa è stata dichiarata fallita, o, se questo momento non vi è stato, da quello in cui la società è stata sciolta e messa in liquidazione. Sul primo problema è intervenuta recentemente la Corte di Cassazione con una sentenza resa a Sezioni Unite in data 6 maggio 2015. La Corte ha messo alcuni punti fermi rispetto alla possibilità di utilizzare il criterio del c.d. deficit fallimentare quando il curatore non ha bilanci né contabilità. Secondo una parte della giurisprudenza, proprio in quest’ultima ipotesi, la quantificazione del danno poteva avvenire semplicemente facendo una differenza tra l’attivo fallimentare e il passivo fallimentare, criterio approssimativo - evidentemente - perché l’attivo a volte risente nella sua valorizzazione della dichiarazione di fallimento (il riferimento è all’avviamento o al valore di alcuni beni immateriali, come i marchi, o anche gli stessi beni materiali che se venduti nell’ambito di una procedura di liquidazione concorsuale hanno sicuramente un valore inferiore). Inoltre il passivo può non corrispondere a quello effettivo perché non tutti i creditori presentano domanda di ammissione al fallimento, quindi si tratta di un criterio approssimativo o, si potrebbe addirittura definire, “rozzo”. Le Sezioni Unite hanno affermato che questo criterio può essere utilizzato ma in modo cauto: la mancanza di contabilità, ci dice la Corte di Cassazione, non è sufficiente perché con essa si registrano gli accadimenti economici ma non li si determinano, in altre parole la contabilità è attività di registrazione e non di gestione amministrativa. Di conseguenza, il ricorso a questo criterio sarà possibile soltanto quale strumento per la liquidazione equitativa del danno, quando cioè non sia possibile l’individuazione di specifiche condotte produttive di danno e quindi questo sia l’unico criterio per quantificare il danno in una situazione, quella tipica della carenza di documentazione contabile e di bilanci, che comunque è di frequente applicazione. Veniamo alla seconda fattispecie, ovvero quella in cui il curatore ricostruisca le voci di bilancio, le riclassifichi e sia in grado di sostenere che la società avrebbe dovuto cessare la propria attività di gestione caratteristica e quindi essere sciolta e messa in liquidazione in un tempo di molto precedente a quello della dichiarazione di fallimento o dello scioglimento e della liquidazione - se a un certo punto e prima del fallimento si arrivò a queste vicende societarie -. Quindi, in questi casi, è possibile dedurre che ci sia stata una violazione da parte del management della norma che impone che dal momento in cui la società non possa più operare non possono essere posti in essere atti amministrativi che non siano conservativi del patrimonio e che quindi alla fine deprimono la garanzia patrimoniale dei creditori. Si aprono scenari molto complessi perché il criterio che secondo la giurisprudenza va utilizzato è quello del differenziale tra i netti patrimoniali , criterio che a sua volta è stato messo in crisi da numerose sentenze della Corte di Cassazione, alcune delle quali sono addirittura giunte ad escludere la possibilità di ricorrere a tale criterio configurando l’attività di gestione amministrativa come un’attività discrezionale, nella quale il giudice non può effettuare alcun sindacato, sentenze alle quali la giurisprudenza di merito - e segnatamente il tribunale di Milano - ha risposto introducendo dei correttivi al criterio summenzionato. Tale criterio richiede di individuare la differenza tra il patrimonio netto esistente nel momento in cui la società avrebbe dovuto cessare di operare e quello del momento in cui la società è stata dichiarata fallita o è stata sciolta e messa in liquidazione. La differenza tra le due situazioni patrimoniali, la prima definibile situazione A e riferita al momento in cui la società avrebbe dovuto sciolta e la seconda, la situazione B, riferita del momento in cui la società è stata dichiarata fallita o è stata sciolta e messa in liquidazione in un momento precedente. Questi correttivi - sui quali non è possibile approfondire in questa sede la trattazione che si addentrerebbe in tecnicismi che richiederebbe un lasso di tempo maggiore – sono sicuramente idonei a recepire alcune delle censure che sono state operate dalla Corte di Cassazione ma soltanto in parte e quindi il problema resta ancora aperto.

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