Multimedia

La scissione negativa

09 Giugno 2016 | Scissione: disciplina generale
Facebook LinkedIn Twitter

Che cosa si intende per scissione negativa?

Nella scissione, come è noto, la società scissa assegna una parte del suo patrimonio ad una beneficiaria. Questa parte di patrimonio è composta da elementi attivi e da elementi passivi, quindi vi sono beni, crediti e altri elementi attivi, ma possono esservi anche debiti. La scissione si dice negativa quando questo insieme di elementi attivi e passivi ha un saldo, un valore netto negativo. Questo può verificarsi in due casi.

1)Un primo caso si verifica quando la negatività è esclusivamente contabile, vale a dire che nella contabilità della scissa gli elementi attivi hanno un valore complessivo inferiore o pari al valore degli elementi passivi.

2)Viceversa può esserci una scissione effettivamente negativa quando il valore degli elementi attivi e passivi è calcolato sulla base dei valori effettivi del momento in cui si realizza la scissione e non in base ai valori contabili a cui sono quegli elementi iscritti nella contabilità della scissa.

Ora, per fare degli esempi di scissione contabilmente negativa possiamo ricordare il caso classico della scissa che stacca un ramo d’azienda dal proprio patrimonio e lo trasferisce, lo assegna alla beneficiaria. Tutte le volte in cui il ramo d’azienda è formato dalla stessa scissa, un elemento importante sul piano economico e giuridico, e cioè l’avviamento, non ha un corrispondente valore nella contabilità della scissa e quindi è possibile che considerando esclusivamente come elementi attivi i beni e come elementi passivi i debiti, e non considerando l’avviamento, il valore netto del ramo d’azienda in questione sia una valore negativo ma se si considerasse anche l’avviamento sarebbe positivo. Questo può essere anche una conseguenza del fatto che nella contabilità della scissa gli elementi attivi sono normalmente iscritti al costo storico e quindi il valore effettivo al momento della scissione potrebbe essere decisamente più elevato. Per converso può darsi che ci siano dei casi in cui il patrimonio o la parte di patrimonio assegnata dalla scissa alla beneficiaria abbia effettivamente un valore netto negativo e questo può accompagnarsi ad una uguale utilità della scissione per la scissa e la beneficiaria, soprattutto nei casi di ristrutturazione e riorganizzazione di imprese in crisi è ben possibile che venga “staccato” un insieme di elementi patrimoniali che abbia un valore effettivo negativo perché la rassegnazione di questi elementi alla beneficiaria può fa conseguire effetti utili, sia alla scissa che alla beneficiaria, nell’ambito della gestione di questo momento di crisi dell’impresa.

 

È ammissibile la scissione che è negativa solo sul piano contabile?

Non vi sono limiti espressi previsti dalla legge all’assegnazione patrimoniale in base al suo valore netto. I limiti che possono desumersi dalle norme in tema di scissione sono collegati esclusivamente al rapporto di cambio. Nel senso che la legge stabilisce che, allorquando una parte di patrimonio venga staccata dal patrimonio della scissa e assegnata alla beneficiaria, quest’ultima in cambio deve dare ai soci della scissa azioni o quote della stessa beneficiaria. Questa necessità di soddisfare il rapporto di cambio porta a ritenere che ci debba essere un valore positivo degli elementi patrimoniali assegnati alla beneficiaria, poiché altrimenti questa non potrebbe assegnare azioni o quote di se stessa ai soci della scissa. Però bisogna subito dire che il rapporto di cambio si calcola sulla base degli effettivi valori economici in gioco, non sulla base dei valori contabili. Può darsi, quindi, che nonostante gli elementi patrimoniali assegnati alla beneficiaria abbiano complessivamente un valore netto contabile negativo, essi abbiano un valore effettivo positivo, sul quale viene determinato il rapporto di cambio. E proprio in relazione a questo stesso valore positivo si deve determinare la congruità del rapporto di cambio.

Perciò si conclude sul punto ormai pacificamente che il valore netto negativo esclusivamente contabile non osta alla scissione se il valore netto effettivo è positivo.

 

Il valore effettivo degli elementi attivi, se non risulta dalla contabilità della scissa, può essere utilizzato per creare capitale nella beneficiaria?

Questo problema, in effetti, si pone nel caso in cui la beneficiaria, per poter soddisfare il rapporto di cambio e quindi per poter assegnare azioni o quote ai soci della scissa, deve aumentare il capitale sociale. E ovviamente dovrebbe aumentarlo sulla base dei valori economici entrati nel suo patrimonio. È vero che nella fusione e nella scissione esiste il c.d. principio di continuità, in base al quale nel patrimonio (e nel bilancio che ricostruisce il patrimonio) della beneficiaria post-scissione gli elementi patrimoniali che pervengono dalla scissa devono essere rilevati con perfetta continuità di valore. Ma in un caso del genere si riconosce, sulla base di quanto dispone l’art. 2504-bis, comma 4, c.c., che vi è la possibilità di considerare i valori effettivi che entrano nel patrimonio della beneficiaria proprio al fine di poter soddisfare il rapporto di cambio.

Lo stesso principio deve essere necessariamente rispettato al fine di consentire la scissione quando la stessa porta alla costituzione di una nuova società. La beneficiaria potrebbe essere una nuova società e in questo caso potrebbe avere la necessità di creare capitale e crearlo con il valore economico effettivo della parte di patrimonio della scissa che è stata a lei assegnata.

In entrambi questi casi, come ritiene ormai la prevalenza delle opinioni, ciò può avvenire esclusivamente se questi valori sono effettivamente esistenti quindi non basta che nelle valutazioni compiute dalle società che partecipano all’operazione di scissione si attribuisca un valore effettivo più alto del valore contabile. Nel momento in cui questo valore effettivo serve per creare capitale nella società beneficiaria si ritiene necessario che a tutela del principio di effettività del capitale e quindi a tutela di tutti gli interessi in gioco, inclusi quelli dei terzi, i valori in questione devono essere accertati mediante una relazione di stima che potrà essere contenuta all’interno della stessa relazione degli esperti che valutano la congruità del rapporto di cambio secondo i principi attuati in tema di fusione e scissione.

 

È ammissibile una scissione con cui si attribuisca una parte di patrimonio effettivamente negativa?

Questa è decisamente la fattispecie più problematica. La tesi negativa, e cioè la tesi dell’inammissibilità di una scissione effettuata assegnando una parte di patrimonio effettivamente negativa, è stata affermata dalla Corte di Cassazione in un precedente del 20 novembre 2013 (sent. n. 26043, in questo portale, con nota di Galletti, Scissione negativa e valutazione dell’insolvenza della società scissa e di quella beneficiaria).

In realtà questa posizione negativa si riferisce ad un caso specifico, quello per l’appunto in cui si deve dar luogo ad una scissione con rapporto di cambio e quindi bisogna emettere nuove azioni o quote della beneficiaria in favore dei soci della scissa. La Cassazione ha reputato, conformemente a quanto afferma la dottrina prevalente, che non si possa capovolgere il rapporto di cambio, e in casi del genere, ovvero nei casi in cui la parte del patrimonio che confluisce nel patrimonio della beneficiaria sia negativa, soddisfare questo rapporto dando azioni della scissa ai soci della beneficiaria. Questa ipotesi di rapporto di cambio rovesciato non è assolutamente prevista dalla legge e quindi o si adotta un’interpretazione molto lata delle norme in tema di scissione tale da consentire una serie di casi atipici non previsti dal legislatore, o altrimenti se si deve realizzare una scissione con rapporto di cambio bisogna tenere conto di quanto la norma richiede e cioè della necessità di soddisfare il rapporti di cambio attraverso l’assegnazione di partecipazioni nella beneficiaria a favore dei soci della scissa.

Questo però non significa che la scissione effettivamente negativa sia sempre inammissibile: ci sono casi in cui il problema di come soddisfare il rapporto di cambio nel rispetto delle norme di legge non si pone.

Non si pone, in particolare, quando la scissione è senza il rapporto di cambio. Come noto, vi sono casi nei quali il rapporto di cambio non esiste, sono i casi c.d. di scissione semplificata, in cui la società beneficiaria ha il 100% della società scissa o viceversa, e vi sono anche altri casi in cui per estensione analogica si può arrivare ad affermare l’ammissibilità di una scissione senza rapporto di cambio. È chiaro che quando manca un rapporto di cambio e quindi le posizioni dei soci rimangono invariate, il fatto che quella parte di patrimonio negativa si trovi nella scissa o si trovi nella beneficiaria non cambia assolutamente nulla. Supponiamo che una scissa che abbia come soci A e B scinda una parte del suo patrimonio e la assegni ad una beneficiaria che ha come soci sempre A e B nelle stesse proporzioni: per loro non cambia nulla perché la parte di patrimonio che prima era nella società scissa adesso è nella società beneficiaria, in ogni caso la scissione si fa senza rapporto di cambio.

Vi è un altro caso nel quale la negatività effettiva della parte di patrimonio assegnata dalla scissa alla beneficiaria non è di ostacolo alla realizzazione della scissione, pur essendoci un rapporto di cambio. Si tratta dei casi in cui il rapporto di cambio può essere soddisfatto attraverso una redistribuzione delle partecipazioni della beneficiaria all’interno della compagine sociale della beneficiaria stessa. Questa ipotesi presuppone peraltro che i soci della beneficiaria siano gli stessi della scissa e non vi siano quindi nella scissa altri soci oltre a quelli che sono già soci della beneficiaria. Potrebbe darsi che questi soci abbiano partecipazioni diverse nella scissa e nella beneficiaria sicché a seguito dell’assegnazione effettuata tramite la scissione bisogna andare a riequilibrare la situazione riducendo o aumentando la partecipazione dei singoli soci in modo da assicurare il risultato di una neutralità della scissione sul piano dei valori delle partecipazioni che ciascun socio si troverà ad avere. Ma nel momento in cui non è necessario emettere nuove azioni o nuove quote a favore dei soci della scissa, ma semplicemente ridurre o aumentare le partecipazioni dei singoli soci della scissa nella beneficiaria non avremo più alcun ostacolo di diritto alla realizzazione della scissione.

Leggi dopo