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La crisi preconcorsuale delle società

05 Settembre 2016 | Società di capitali
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Cosa si intende per crisi pre-concorsuale?

L’inquadramento della nozione di crisi preconcorsuale presuppone alcune brevi osservazioni in merito ai rapporti sussistenti tra il diritto delle società e il diritto della crisi d’impresa.

Il diritto delle società regola questi enti ignorando totalmente il fenomeno della crisi, soprattutto il diritto societario post riforma del 2003. Infatti, in quel periodo storico, il assetto societario veniva osservato nella prospettiva della crescita e non della crisi.

Il diritto della crisi d’impresa, invece, disciplina vari stadi di difficoltà della stessa, il più grave dei quali è lo stato d’insolvenza, che porta a privare il debitore del proprio patrimonio al fine di liquidarlo per soddisfare i creditori. Tuttavia, anche nelle altre procedure, che possono essere applicate negli stadi meno gravi rispetto a quello dell’insolvenza, si parte dal presupposto che vi sia una situazione di difficoltà tale da comportare, quantomeno, un minimo di esdebitazione del debitore. In altre parole, si è comunque davanti ad un’alterazione delle ordinarie regole del rapporto tra creditore e debitore.

Da ciò si può percepire come siano in contrapposizione tra loro il diritto societario, che ignora il panorama della crisi, e il diritto della crisi d’impresa, pensato per delle situazione particolarmente gravi. Esistono però delle cd. “zone grigie”, definite in modo suggestivo dalla dottrina statunitense con il termine di “Twilight zone”, che si collocano a metà strada tra lo stato pienamente fisiologico – in cui l’impresa è sana- e quello totalmente patologico – in cui la società è in difficoltà -. È in queste zone grigie che va ricondotta la crisi preconcorsuale.

Queste vie di mezzo si caratterizzano in quanto, da una parte, non ci si trova ancora nelle condizioni tali da determinare l’adozione delle procedure concorsuali, che rappresentano una deroga rispetto agli ordinari rapporti tra creditore e debitore, e, dall’altra, non si è nemmeno in una situazione di piena fisiologia della società. Sono quegli stadi che gli aziendalisti descrivono come “di declino”: è presente una difficoltà che ancora non è arrivata a dover essere risolta attraverso il ricorso alla disciplina della crisi d’impresa.

La crisi preconcorsuale è data da questi stadi definiti di declino, che integrano una nozione di crisi che non si presenta così grave da far sì che ci possa essere l’intervento del diritto della crisi d’impresa e degli istituti che disciplinano tale diritto.

 

Qual è la disciplina applicabile alle ipotesi di crisi preconcorsuale societaria?

In primis è necessario rilevare che non esistono delle regole specificatamente previste per la crisi preconcorsuale. Un tentativo in questo senso è stato fatto ultimamente dal legislatore, come è possibile constatare dai lavori della cd. Commissione Rordorf, in cui, in tema di riforma del diritto delle procedure concorsuali, sono state fatte delle proposte che riguardano le cd. misure di prevenzione e di allerta. Questi potrebbero essere effettivamente interpretati come dei primi segnali di attenzione del legislatore verso tale zona grigia, che si trova, come detto, a cavallo tra la patologia e la fisiologia, ma si tratta comunque di proposte non ancora ufficializzate.

Nel sistema normativo attualmente vigente non ci sono delle norme specifiche che riguardano la crisi preconcorsuale. Ciò, però, non significa che non esistono in assoluto delle regole utilizzabili per disciplinare tale momento. D’altronde, accanto a doveri specifici, volti a regolare delle situazioni particolari e specificamente individuate, troviamo anche doveri generici, le cd. clausole generali o standard, pensate nella forma più generale possibile al fine di poter essere adattate a differenti circostanze ed esigenze presenti nel caso specifico. Nell’obiettivo d’individuare la disciplina della crisi preconcorsuale è utile capire come queste clausole si vadano concretamente ad applicare.

Uno dei primi doveri generali è quello disposto dall’art. 2392 c.c., che prescrive per gli amministratori l’obbligo di adottare un comportamento diligente. Come deve essere intesa questa diligenza nello specifico ambito della procedura preconcorsuale? Le condotte che devono essere poste in essere dall’amministratore diligente nel momento definito fisiologico, ossia di crescita dell’impresa., saranno evidentemente diverse rispetto a quelle da adottare in una situazione di declino.

Altri principi da richiamare sono sicuramente quelli della corretta amministrazione, clausola generale per eccellenza del diritto societario e nello specifico di regolazione dei compiti degli amministratori. Anche da questo punto di vista ci dovremmo chiedere quali sono i principi di corretta amministrazione da porre in essere nel momento del declino.

Inoltre, l’art. 2381 c.c. si fa portavoce di un’altra clausola generale, da richiamare nella disciplina preconcorsuale, che riguarda l’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili. Questi assetti devono essere “adeguati”, come afferma la norma. Questo termine, così ampio, ci fa capire che a seconda delle caratteristiche della società, e dello status di salute di questa, l’adeguatezza del sistema cambia.

Accanto a questa clausola si può ricordare il generico obbligo informativo degli amministratori ex art. 2381, ultimo comma, c.c. Sulla base di tale articolo gli amministratori sono tenuti ad agire in modo “informato”. I singoli compiti che sono da ricondurre a questo dovere generale, e che permettono di poter dire se l’amministratore abbia o meno adempiuto allo stesso, variano anch’essi a seconda del tipo di società e dello stato in cui questa si trova.

Esiste, infine, ai sensi dell’art. 2394 c.c., un generico obbligo di garantire la conservazione dell’integrità patrimoniale, inserito nella norma relativa alla responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori. Sarà importante, ai fini della ricostruzione della disciplina in questione, anche capire cosa significa conservare l’integrità patrimoniale nel particolare caso in cui vi sia una crisi preconcorsuale.

Riassumendo, interrogarsi sulla disciplina che si applica in generale al profilo gestionale dell’impresa societaria in crisi preconcorsuale significa domandarsi quali siano i principi di corretta amministrazione che si applicano all’amministratore in questa particolare condizione, e quali siano le condotte che egli deve porre in essere al fine di poter qualificare il suo comportamento come diligente.

 

Cosa deve fare un amministratore per non incorrere in ipotesi di responsabilità?

La prima cosa che deve fare un amministratore di una società che si trova in uno stato di crisi preconcorsuale è, banalmente, quella di accorgersi che la sua impresa si trova in questo stato. Tale compito può essere definito come dovere conoscitivo preliminare.

Questo concetto, che sembra banale, calato nella prassi si complica molto perché è necessario andare ad individuare quali sono i singoli compiti l’amministratore deve porre in essere per poter dire di aver rispettato tale dovere. Da una parte, è necessario, in una prospettiva ex ante / anticipata, che gli assetti interni e l’organizzazione della società siano in grado di far emergere lo stato di crisi preconcorsuale. La struttura dell’impresa deve essere idonea a far si che vengano conosciuti dall’amministratore tutti quei dati, informazioni e comunicazioni che possono essere utili per indicare lo stato di salute in cui si trova la società. Dall’altra, in un’ottica ex post, l’amministratore deve essere in grado di elaborare queste informazioni e dati, di studiarli e di arrivare alla conclusione che stanti questi presupposti fattuali evidentemente la società si trova in uno stato di crisi preconcorsuale. Quindi, il primo compito che grava sull’amministratore di una società in crisi preconcorsuale è quello di sapere qual è lo stato della sua società e, quindi, di conoscere la particolare condizione nella quale versa.

 

Una volta venuto a conoscenza di una situazione di declino cosa deve fare un amministratore diligente?

È del tutto intuitivo che l’amministratore di una società che si trova in una crisi preconcorsuale, consapevole dello stato della sua società, non può mantenere un atteggiamento inerte. Egli dovrà attivarsi adottando condotte che non dovranno essere poste in essere in un regime di causalità, ma che è necessario pianificare attentamente. Il dovere di attuazione e pianificazione dell’attività d’impresa è un dovere che vale sempre, in qualsiasi circostanza, a prescindere dalla presenza di una crisi preconcorsuale. Tuttavia, qualora ci si trovi in questo stato di declino è chiaro che qualcosa nella pianificazione antecedente non andava bene, quindi l’esigenza che matura in questo contesto è quella di elaborare una sorta di contropiano, una misura di programmazione che possa cambiare lo stato della società, che possa realizzare quello che la dottrina statunitense definisce turn around, ossia un cambiamento che riporti sul sentiero fisiologico la società. L’amministratore deve innanzitutto adempiere adeguatamente a questo dovere di ripianificazione e verificare se ci sono i presupposti per uscire dalla situazione di declino. A questo punto, una domanda importante da porsi riguarda l’individuazione del soggetto responsabile di questa pianificazione: chi deve pianificare? Sicuramente sono gli amministratori, i gestori, e coloro che si occupano quotidianamente dell’amministrazione della società a dover essere consapevoli dello stato in cui la stessa verte; e sono sempre loro che devono pianificare il futuro della società.

Si sarebbe potuto anche pensare che un ruolo, per quanto riguarda la pianificazione di una società in crisi, sarebbe potuto anche aspettare ai soci. Però, nel nuovo sistema del diritto societario, dove le competenze dell’assemblea sono eccezionali, sussistenti solo nei casi espressamente previsti dal legislatore, la gestione spetta esclusivamente agli amministratori. L’art. 2380-bis c.c. parla chiaramente quando stabilisce questo principio di esclusività della gestione in capo agli amministratori e, indirettamente, il principio di eccezionalità delle competenze dell’assemblea su questo piano. In conclusione, l’unico soggetto che detiene la responsabilità di pianificare l’attività della società, sia che essa si trovi in un regime fisiologico o si stia avviando verso uno stato patologico, resta unicamente l’organo amministrativo.

Individuato il soggetto responsabile della ripianificazione resta da chiarire quale debba essere il contenuto del piano e quali le caratteristiche che lo stesso deve avere.

Esso deve presentarsi come ragionevole, coerente, logico e giustificato in tutti i suoi passaggi. Al fine di rispondere a questi requisiti è necessario che l’amministratore compia due attività, la prima delle quali si presenta come presupposto della seconda. Tale primaria attività consiste nel prendere piena conoscenza delle caratteristiche della società e dello stato in cui essa si trova: l’amministratore deve essere assolutamente conscio del tipo di patologia che in quel momento sta riguardando la società, studiarla nel dettaglio, arrivare a capire quali sono le sue caratteristiche al fine di programmare, con consapevolezza e cognizione di causa, il risanamento. Non si può pensare di programmare delle misure di uscita dalla crisi se non si conosce perfettamente la crisi stessa: per cui il primo passaggio consiste in un’analisi dettagliata di questa, in modo tale da programmare delle eventuali misure di risanamento.

Il secondo passaggio è quello di verificare se e quali misure di risanamento possono essere applicate alla società. Il primo momento è, quindi, di conoscenza dello stato di declino e di verifica delle possibilità di fuoriuscita dalla crisi, il secondo è di ideazione delle misure anticrisi. In conclusione, possiamo dire che sull’amministratore grava un dovere di pianificare, che si può ritenere soddisfatto quando la pianificazione è ragionevole e logicamente, e ciò è possibile solo se essa si basa su un test di risanabilità. Attraverso questo test l’amministratore verifica se e quali misure possono essere applicate al fine di risanare l’impresa. A fine descrittivo, queste attività nel loro complesso possono prendere il nome di test di risanabilità: bisogna constatare se l’impresa societaria è o meno risanabile

 

Ma esiste un dovere di risanare l’impresa in crisi preconcorsuale?

Un dovere di risanare l’impresa in crisi preconcorsuale esiste, ma non sempre e comunque. Esso sorge solo in presenza di determinate circostanze. È stato detto che sull’amministratore grava un dovere di ripianificare l’impresa, e che questo piano sarà ragionevole solo se basato su un test di risanabilità. Tale test consiste nella verifica delle possibilità materiali e della convenienza economica di un eventuale risanamento. Laddove tale test abbia dato esito negativo e l’amministratore si sia convinto dell’impossibilità di risanare l’impresa o dell’inopportunità di tale risanamento, non matura un dovere di risanarla. In queste circostanze l’amministratore deve  svolgere l’attività necessaria a far si che l’impresa cessi, ossia deve rivolgersi all’assemblea per proporre lo scioglimento della società. L’ultima parola sarà dell’assemblea, la quale valuterà se sia il caso di procedere con l’attività sociale e, in tal caso, potrà rimuovere l’amministratore che ne ha proposto lo scioglimento, oppure potrà decidere di adeguarsi a quanto ritenuto più opportuno dall’amministratore e quindi procedere allo scioglimento della società. È invece diversa l’ipotesi in cui il test di risanabilità dia un esito positivo e l’amministratore sia convinto che vi siano delle possibilità, concrete e reali, di risanare l’impresa societaria. A questo punto, il piano di gestione della crisi, prende le forme di un piano di risanamento. In conclusione, l’amministratore di una società in crisi preconcorsuale, convinto che la società possa superare questo momento, ha il dovere di procedere alle misure di risanamento e, di conseguenza, all’attuazione del piano di risanamento dalle stesso elaborato. 

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