Bussola

Società quotate

04 Giugno 2020 |

Sommario

Inquadramento | L’assetto normativo di riferimento delle società quotate | I due principi essenziali della disciplina delle società quotate: il principio dell’informazione | (Segue): il principio della trasparenza | La normativa speciale in tema di corporate governance | (Segue): l’assemblea degli azionisti | (Segue): l’organo amministrativo | (Segue): il collegio sindacale | (Segue): la società di revisione incaricata della revisione legale dei conti | (Segue): il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili | (Segue): la funzione di investor relator | Riferimenti |

Inquadramento

La società quotata è una particolare categoria di società per azioni che fa ricorso al mercato del capitale di rischio per le quali sono previste regole specifiche al fine di garantire la trasparenza degli assetti proprietari, le regole interne di corporate governance, l’informativa sull’andamento patrimoniale, finanziario ed economico.

Per tale motivo, alle società quotate, oltre alle norme del Codice Civile, si applicano anche le norme speciali contenute nel D.Lgs. 58/1998 (Testo Unico della Finanza, TUF) e la normativa contenuta nel Regolamento Emittenti adottato dalla Consob con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999 e successive modificazioni che dà attuazione alle norme contenute nel TUF.

Per l’individuazione della nozione di mercato regolamento, occorre fare riferimento al TUF che individua la quotazione in quei mercati che nell’ordinamento nazionale risultano iscritti nell’elenco tenuto dalla Consob, così come prevede l’art. 63, comma 2, TUF (“La CONSOB iscrive i mercati regolamentati in un elenco, curando l’adempimento delle disposizioni comunitarie in materia, e approva le modificazioni del regolamento del mercato”; attualmente i mercati regolamentati - come stabilito dalla delibera Consob n. 17143 del 26 gennaio 2010 – sono:

- il Mercato Telematico Azionario (“MTA”)

- il Mercato Telematico Azionario (c.d. “MTA”);

- il Mercato telematico degli OICR aperti ed ETC (c.d. “ETFplus”);

- il Mercato telematico delle obbligazioni (c.d. “MOT”);

- il Mercato telematico dei securitised derivatives (c.d. “SeDeX”);

- il Mercato telematico degli investment vehicles (c.d. “MIV”);

- il Mercato degli strumenti derivati (c.d. “IDEM”) per la negoziazione degli strumenti finanziari previsti dall’art. 1, comma 2, lett. f-i, TUF.

La disciplina delle società quotate è basata su due principi essenziali: il principio dell’informazione e quello della trasparenza.

Le norme relative alla trasparenza attengono - in particolare - alla trasparenza degli assetti proprietari (informativa relativa alla titolarità delle partecipazioni azionarie in modo che siano date al pubblico le comunicazioni necessarie ad assicurare un’adeguata informazione sull’assetto e sul peso dei soci), ai patti parasociali (aventi a oggetto l’esercizio del voto o la preventiva consultazione, i limiti al trasferimento delle azioni, l’influenza dominante e l’acquisto di azioni emesse dalla società o dalla sua controllante) che devono essere comunicati alla Consob, pubblicati mediante avviso sulla stampa e depositati presso il registro delle imprese e alla disciplina delle offerte pubbliche di acquisto (OPA).

Trasparenza e informazione incidono anche sulla organizzazione della società quotata. Per quanto riguarda la normativa speciale in tema di corporate governance, l’organizzazione della società quotata – facendo riferimento al c.d. modello tradizionale di amministrazione e controllo – si basa sull’assemblea degli azionisti, sull’organo amministrativo e sui comitati endo consiliari, sul collegio sindacale e sulla società di revisione. 

L’assetto normativo di riferimento delle società quotate

A partire dalla legge n. 216/1974 il legislatore ha dettato una serie di norme speciali per le società quotate sui mercati regolamentati che hanno progressivamente inciso sulla disciplina delle società per azioni. Tra queste, particolare rilevanza ha assunto il Testo Unico della Finanza (TUF, D.Lgs. n. 58/1998), le modifiche apportate allo stesso dalla L. n. 262/2005 e dal D.Lgs. n. 303/2006 e dalla riforma del diritto delle società di capitali di cui al D.Lgs. n. 6/2003. Appare conseguentemente corretto affermare che, nell’ambito del tipo società per azioni, esista una categoria di società – rappresentata da quelle con azioni quotate in mercati regolamentati – che presenta una propria specifica fisionomia e alla cui disciplina concorrono sia norme societarie sia norme dettate per la disciplina dei mercati.

Nell’ambito delle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio (art. 2325-bis c.c.), ossia le c.d. “società aperte”, rientrano:

a) le società quotate nei mercati regolamentati, ossia le c.d. “società quotate”;

b) le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, ossia le c.d. “società con azioni diffuse”. 

La disciplina delle società quotate è, come accennato, contenuta nel Titolo V, Libro V, del Codice Civile, salvo che non sia diversamente disposto da altre norme del Codice o da leggi speciali (art. 2325-bis c.c.), dal D.Lgs n. 58/1998, ossia dal TUF, dai relativi regolamenti e provvedimenti attuativi (in particolare, Regolamento Emittenti Consob) e dai regolamenti di Borsa Italiana S.p.A. (“Borsa Italiana”) per quanto attiene ai mercati regolamentati gestiti da Borsa Italiana e, da ultimo, dai codici di comportamento, tra i quali il Codice di Autodisciplina delle società quotate di Borsa Italiana (contenente regole di best practice in materia di amministrazione e controllo.

Le norme proprie dell’ordinamento del mercato (e, in particolare, del mercato della proprietà) e le norme di diritto societario dovrebbero favorire la gestione efficiente delle attività imprenditoriali: in particolare, le norme relative all’ordinamento del mercato dovrebbero facilitare la contendibilità del controllo mentre le norme societarie dovrebbero incidere sulle modalità con le quali quel controllo viene esercitato (più ampiamente si veda: Costi, La disciplina delle società con azioni quotate, estratto da Il mercato mobiliare, Torino, X, 2016. Sulla disciplina speciale in materia di azioni nell’ambito delle società quotate, si veda Fortunato, Caterino, Le società per azioni quotate, in AA.VV., Diritto Commerciale, VI, 2015, 315).

Le società con azioni diffuse sono disciplinate, invece, dal Titolo V del Libro V del Codice Civile e da disposizioni particolari contenute nel TUF e relativi regolamenti attuativi (art. 116 TUF).

I due principi essenziali della disciplina delle società quotate: il principio dell’informazione

La disciplina delle società quotate è basata su due principi essenziali: il principio dell’informazione e quello della trasparenza.

L’informazione si distingue in:

a)      informazione periodica, avente per oggetto operazioni ordinarie con cadenze prestabilite: rientrano in quest’ambito la relazione finanziaria annuale e la relazione finanziaria semestrale; la relazione finanziaria annuale comprende, oltre al progetto di bilancio di esercizio e al bilancio consolidato (ove redatto), la relazione sulla gestione e l’attestazione del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari;

b)      informazione continua, avente per oggetto i fatti che vanno resi noti al pubblico se idonei a influenzare il prezzo degli strumenti finanziari. Vengono qui in considerazione gli artt. 114 e ss. e 181 TUF in tema di “informazioni privilegiate” che riguardino direttamente la società e le società da questa controllate. La nozione di “informazione privilegiata” è contenuta nell’art. 181 TUF, da integrare e/o coordinare peraltro con il Regolamento UE n. 596/2014 (“MAR”) in tema di abusi di mercato;

c)       informazione straordinaria/episodica, avente per oggetto operazioni di carattere, appunto, straordinario: ad esempio, fusioni, scissioni, acquisizioni etc. In questi casi la società è obbligata alla predisposizione di specifici documenti informativi. 

 

In evidenza: le modifiche Consob di adeguamento al Regolamento MAR sugli abusi di mercato

La Consob, con Delibera 22 marzo 2017 n. 19925, recante “Modifiche dei regolamenti di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernenti la disciplina degli emittenti e dei mercati, nonché del regolamento in materia di operazioni con parti correlate, per l’attuazione del regolamento (UE) n. 596/2014 in materia di abusi di mercato”, ha approvato le modifiche dei propri regolamenti emittenti, mercati e operazioni con parti correlate necessarie ad adeguare la normativa nazionale di secondo livello alla disciplina europea in materia di abusi di mercato, in vigore dal 3 luglio 2016 per effetto del Regolamento (UE) n. 596/2014 sugli abusi di mercato (c.d. MAR, Market Abuse Regulation) e dei relativi atti delegati.

Le modifiche innalzano da 5.000 a 20.000 euro la soglia che fa scattare l’obbligo di pubblicità per le operazioni effettuate dai manager su titoli degli emittenti presso cui lavorano (il cosiddetto internal dealing). L’innalzamento della soglia, previsto anche per le operazioni effettuate dagli azionisti rilevanti, rappresenta una misura volta a mitigare gli oneri amministrativi per gli emittenti quotati, con particolare riferimento alle imprese di minori dimensioni. La Consob ha inoltre reso disponibili due Guide operative con chiarimenti sull’operatività della nuova disciplina, che riguardano: la gestione delle informazioni privilegiate e la redazione dell’insider list, per consentire agli emittenti di ricondurre gli obblighi di pubblicazione nell’ambito delle procedure organizzative interne; la corretta presentazione delle raccomandazioni d’investimento, la comunicazione al pubblico di interessi particolari e di conflitti di interesse nonché la descrizione delle condizioni al cui ricorrere la Consob può richiedere la pubblicazione delle raccomandazioni di investimento.

 

La Consob, ai sensi dell’art. 115 TUF, può chiedere agli emittenti, ai soggetti che li controllano, alle società da essi controllate, ai soggetti che detengono una partecipazione (ossia le azioni, le quote e gli altri strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi o comunque quelli previsti dall'art. 2351, ultimo comma, c.c.: si veda l’art. 1, comma 6-bis TUF) rilevante o che partecipano a un patto parasociale, la comunicazione di notizie e documenti, fissando le relative modalità. Si tratta della disciplina relativa agli obblighi di diffusione al mercato dell’informazione privilegiata definita dall’art. 181, comma 1, del TUF, che assolve a due funzioni importanti: l’efficienza informativa e, conseguentemente, allocativa del mercato; la prevenzione di possibili comportamenti di insider trading.

 

In evidenza: il concetto di partecipazione ai fini degli obblighi di comunicazione alla Consob

Ai sensi dell’art. 1, comma 6, TUF, ai fini degli obblighi di comunicazione disciplinati dall’art. 120 TUF, l’art. 118 del Regolamento Emittenti prevede che sono considerate partecipazioni le azioni delle quali un soggetto è titolare, anche se il diritto di voto spetta o è attribuito a terzi ovvero è sospeso. Sono, altresì, considerate partecipazioni le azioni in relazione alle quali spetta o è attribuito ad un soggetto il diritto di voto ove ricorra uno dei seguenti casi o una combinazione degli stessi:

a)            il diritto di voto spetti in qualità di creditore pignoratizio o di usufruttuario;

b)           il diritto di voto spetti in qualità di depositario o intestatario conto terzi, purché tale diritto possa essere esercitato discrezionalmente;

c)            il diritto di voto spetti in virtù di delega, purché tale diritto possa essere esercitato discrezionalmente in assenza di specifiche istruzioni da parte del delegante;

d)           il diritto di voto spetti in base ad un accordo che prevede il trasferimento provvisorio e retribuito del medesimo.

 

L’art. 114 TUF (Comunicazioni al pubblico) disciplina i flussi informativi aventi ad oggetto i cc.dd. “fatti price sensitive” (vale a dire quelli che, verificandosi “nella sfera di attività” del soggetto e non essendo “di pubblico dominio”, possono, “se resi pubblici”, influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari), contemplando un dovere di disclosure continuativo a carico degli emittenti quotati e dei soggetti che li controllano circa tali fatti, senza che sia quindi necessaria una specifica disposizione dell’Autorità di vigilanza in tal senso.

L’art. 114, comma 5, prevede, in particolare, che “Consob può, anche in via generale, richiedere ai soggetti indicati nel comma 1 (cioè gli emittenti quotati e i soggetti che li controllano), agli emittenti quotati aventi l'Italia come Stato membro d'origine, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti, nonché ai soggetti che detengono una partecipazione rilevante ai sensi dell'articolo 120 o che partecipano a un patto previsto dall'articolo 122 che siano resi pubblici, con le modalità da essa stabilite, notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. In caso di inottemperanza, Consob provvede direttamente a spese del soggetto inadempiente”.

L’art. 115 TUF (Comunicazioni alla Consob) delinea poi gli obblighi di disclosure non già nei confronti del pubblico, bensì della stessa Consob. Nella disciplina posta dal TUF gli interventi della Consob finalizzati all’acquisizione di dati e notizie sono distinti in due gruppi: la richiesta di comunicazione di notizie agli emit-tenti quotati, ai soggetti che li controllano ed alle società dagli stessi controllate, e le attività istruttorie, come l’assunzione di notizie da amministratori, sindaci, dirigenti, società di revisione e le ispezioni. Comune ad entrambe le tipologie di interventi è la finalità dell’esercizio dei poteri suddetti da parte della Consob, che si sostanzia, ai sensi di quanto previsto dal primo comma dell’art. 115, nell’esigenza di “vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico”: l’attività conoscitiva dell’Autorità di controllo, sia che si manifesti attraverso l’imposizione di obblighi di comunicazione, sia che si svolga attraverso attività ispettiva, deve quindi avere come obiettivo il controllo sulla correttezza dell’informazione destinata al pubblico.

Con particolare riguardo, poi, alle conseguenze derivanti dalla mancata ottemperanza a quanto prescritto dall’art. 114 TUF, già l’art. 2638 c.c. prevede una sanzione per il comportamento di amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili, sindaci e liquidatori di società sottoposte per legge alle autorità di pubblica vigilanza che ostacoli l’esercizio delle funzioni delle predette autorità. Successivamente, la Legge comunitaria del 2004, nel recepire la normativa sugli abusi di mercato ha inserito nel Testo Unico della Finanza l’art. 170-bis (“Ostacolo alle funzioni di vigilanza della Consob”); ai sensi di tale disposizione, chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla Consob è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila. Ad esso si affianca altresì l’art. 187-quinquiesdecies - (Tutela dell'attività di vigilanza della Consob), ai sensi del quale chi non ottempera nei termini alle richieste della Consob ovvero ritarda l'esercizio delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad euro duecentomila.

 

(Segue): il principio della trasparenza

Il principio della trasparenza si estrinseca essenzialmente nella seguente disciplina speciale relativa:

  • all’informativa sugli assetti proprietari;
  • alle partecipazioni reciproche;
  • alla pubblicità dei patti parasociali;
  • ai rapporti con le parti correlate;
  • al mercato del controllo societario (offerte pubbliche di acquisto - OPA). 

 

In evidenza: l’informativa sugli assetti proprietari

La Consob ha approvato le modifiche al Regolamento Emittenti necessarie per adeguare la regolamentazione alle novità apportate in materia di partecipazioni rilevanti dalla Direttiva 2013/50/UE (Transparency) e dal D.Lgs. n. 25/2016, recante “Attuazione della direttiva 2013/50/UE recante modifica della direttiva 2004/109/CE sull'armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, la direttiva 2003/71/CE relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari e la direttiva 2007/14/CE che stabilisce le modalità di applicazione di talune disposizioni della direttiva 2004/109/CE”.

Le nuove disposizioni determinano un ulteriore incremento della trasparenza informativa nei confronti del mercato circa gli assetti proprietari dell’emittente con particolare riferimento all’utilizzo di strumenti derivati.

A titolo esemplificativo sono introdotte le nuove definizioni di “partecipazione in strumenti finanziari” e “partecipazione aggregata”, che sostituisce la “posizione lunga complessiva”, confermando per tali partecipazioni la soglia minima al 5%. Inoltre, sono state uniformate le soglie percentuali superiori al 50% confermando la soglia del 66,6% in luogo del 75%; sono state modificate le regole applicabili per le operazioni di prestito titoli. Per effetto del mutato quadro normativo, si richiede un’apposita comunicazione alla Consob e alla società partecipata, da effettuare entro il 31 agosto 2016, con la quale deve essere indicata la partecipazione detenuta alla data dell’1 luglio 2016. La Consob provvederà a pubblicare nel proprio sito internet gli elementi informativi necessari per la trasparenza degli assetti proprietari, al fine di tutelare gli investitori e garantire il regolare funzionamento del mercato.

 

Con riferimento all’informativa relativa agli assetti proprietari, il legislatore ha ritenuto essenziale far sì che sia reso noto al mercato (inteso come investitori, organi di vigilanza, operatori finanziari) e ai soci dove risieda il controllo della società.

Ai sensi dell’art. 123-bis TUF annualmente deve essere predisposta e resa pubblica la relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari.

Il TUF prevede, in particolare, che coloro che partecipano in un emittente azioni quotate aventi l’Italia come Stato membro d’origine in misura superiore al 3% (al 5% se l’emittente è una PMI) ne devono dare comunicazione alla società partecipata e alla Consob (art. 120). Per “capitale di società” per azioni si intende quello rappresentato da azioni con diritto di voto; nelle società i cui statuti consentono la maggiorazione del diritto di voto (art. 127-quinquies TUF) o hanno previsto l’emissione di azioni a voto plurimo, per capitale si intende il numero complessivo dei diritti di voto (art. 120 TUF).

L’omessa comunicazione di partecipazioni rilevanti comporta:

a)      una sanzione amministrativa a carico dell’emittente e della persona fisica responsabile della violazione (art. 193 TUF);

b)      la sospensione del diritto di voto inerente alle azioni quotate o agli strumenti finanziari eccedenti la soglia (cfr. art. 120, comma 4, TUF);

c)       l’impugnabilità della delibera assunta col voto determinante delle azioni/strumenti finanziari per i quali non era consentito il diritto di voto; il potere di impugnazione spetta anche alla Consob (cfr. art. 120, comma 4 e 14, comma 5, TUF).

 

Relativamente alla disciplina delle partecipazioni reciproche, mentre le norme di diritto comune non pongono limiti alla partecipazione reciproca fra due società, se non nell’ipotesi in cui vi sia fra le stesse un rapporto di controllo (cfr. art. 2359-bis c.c.), il legislatore sottopone a vincoli l’acquisizione di partecipazioni reciproche quando le società coinvolte sono società quotate. Il legislatore vieta, infatti, ad una società quotata di partecipare in un’altra società quotata in misura superiore al tre, o al cinque per cento se si tratta di una PMI, del capitale rappresentato da azioni con diritto di voto se, a sua volta, è partecipata da quest’ultima in misura superiore alla stessa soglia. La norma non si applica nell’ipotesi in cui una delle due società coinvolte abbia già il controllo dell’altra, trovando in tal caso applicazione esclusivamente l’art. 2359-bis c.c. (si vedano le previsioni ulteriori dell’art. 121 TUF).

 

Per quanto attiene ai patti parasociali (ossia dei sindacati di voto, di blocco e di consultazione nelle società quotate e nelle società che le controllano), gli artt. 122-123 TUF derogano alla disciplina di diritto comune contenuta negli artt. 2341-bis e 2341-ter c.c. e dispongono che i patti – in qualsiasi forma stipulati – devono, entro 5 giorni dalla stipulazione:

a)      essere comunicati alla Consob (anche per il tramite dell’emittente oggetto del patto, ferma la responsabilità dei paciscenti);

b)      essere pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana;

c)       essere depositati presso il registro delle imprese;

d)      essere comunicati alla società con azioni quotate.

 

In evidenza: App. Milano, 28 febbraio 2003

La giurisprudenza ha precisato che, alla luce dell’espressione “in qualsiasi forma”, “sono soggetti agli adempimenti pubblicitari previsti dall’art. 122 d.lg. n. 58 del 1998” anche i “i patti parasociali (…) conclusi oralmente o per fatti concludenti, la cui prova può essere fornita anche per presunzioni”

 

I patti stipulati a tempo determinato possono avere una durata massima di 3 anni, si intendono stipulati per tale durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore e, al termine del periodo di efficacia, sono rinnovabili. Al riguardo si è dubitato dell’ammissibilità di una disciplina di tacito rinnovo e si è affermato che il patto possa essere rinnovato solo previo scioglimento del medesimo. Se i patti sono, invece, stipulati a tempo indeterminato, ciascun contraente può recedere con un preavviso di 6 mesi. Il preavviso non è necessario quando il recesso sia esercitato ex art. 123 TUF, ossia ove gli azionisti intendano aderire a un’offerta pubblica di acquisto e scambio ex artt. 106 e 107 TUF, sempre che l’offerta pubblica abbia avuto buon esito.

L’inosservanza degli obblighi informativi comporta:

a) la nullità dei patti (art. 122, comma 3, TUF): non sono ammesse forme tardive di pubblicità sanante;

b) il divieto di esercizio del diritto di voto (art. 122, comma 4);

c) la sanzione prevista dall’art. 193, comma 2, TUF

 

La disciplina in materia di operazioni con parti correlate è volta a “prevenire l’estrazione di benefici privati del controllo da parte del socio di maggioranza” (cfr. Perrone, Il diritto del mercato dei capitali, Milano, 2016, 120). Tale disciplina è contenuta nell’art. 2391-bis c.c. e nel Regolamento Consob, 12 marzo 2010, n. 17221 e ha per oggetto le operazioni tra la società e soggetti a vario titolo legati al socio di maggioranza. In particolare, essa riguarda “quelle situazioni nelle quali l’organo amministrativo sia chiamato a decidere operazioni in cui particolarmente acuto diviene il pericolo di disallineamenti tra l’interesse sociale e quello (egoistico) del gruppo di comando”: in relazione a tali operazioni “è dovere degli organi di amministrazione delle società aperte, non solo quotate, di adottare – secondo principi generali dettati dalla Consob (v. Regolamento 12 marzo 2010, n. 17221) – regole che assicurino ‘la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate’, nonché di renderle note nella relazione sulla gestione” (Patriarca-Benazzo, Diritto delle società, Bologna, 2016, 281).

Per operazione con parte correlata si intende un trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo (IAS 24, par. 9). Per tali operazioni, ai sensi del n. 22-bis dell’art. 2427 c.c., i redattori del bilancio devono non solo menzionare di averle realizzate, ma anche precisarne l’importo, natura del rapporto e ogni altra informazione utile alla comprensione del bilancio su questo specifico aspetto (per quanto attiene la redazione del bilancio di esercizio dopo il recepimento della Direttiva 34/2013 da parte del D.Lgs. n. 139/2015, si vedano: AA.VV., a cura di PALMA, Il bilancio di esercizio, V, Milano, 2017; SUPERTI FURGA, Il bilancio di esercizio italiano secondo la normativa europea, V, Milano, 2017. Sul recepimento della Direttiva 2013/34/UE, si veda il contributo: La riforma della redazione del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato, Milano, 2014). Ai sensi della sopracitata norma civilistica oggetto di analitica informativa sono le operazioni con parti correlate rilevanti e non concluse a normali condizioni di mercato.

Il fulcro della disciplina consiste nel parere che deve essere reso dagli amministratori indipendenti non correlati avuto riguardo all’interesse della società al compimento dell’operazione nonché alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle relative condizioni; in alternativa, deve prevedersi che siano applicate altre modalità di approvazione che assicurino, tuttavia, un ruolo determinante alla maggioranza degli amministratori non correlati (più ampiamente: Montalenti, Impresa. Società di capitali. Mercati finanziari, Torino, 2017, 151).

 

Da ultimo, per quanto attiene al mercato del controllo societario, assume rilievo la normativa che regola lo strumento che consente all’azionista di minoranza di uscire dalla società stessa allorché ne sia trasferito il controllo e di partecipare agli eventuali guadagni differenziali che ne derivano. Si tratta, in particolare, della normativa relativa all’offerta pubblico di acquisto obbligatoria, totalitaria o residuale. L’art. 106 TUF, in tema di acquisto di azioni di società quotate, prevede infatti che “chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento dei medesimi promuove un’offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso”.

 

In evidenza: inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 106 TUF

La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi sulle conseguenze dell’inadempimento di tale obbligo e ha affermato che esso va qualificato come “obbligo a contrarre” e che, in caso di inottemperanza, “compete agli azionisti, cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il diritto soggettivo al risarcimento del danno patrimoniale a titolo contrattuale (ex lege), ove essi dimostrino di avere perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione dell’offerta”; Cass., 26 settembre 2013, n. 22099.

La Cassazione ha, in particolare, escluso che “la sterilizzazione del diritto di voto e l’obbligo di rivendita azionaria contemplati dall’art. 110, a carico di chi non ha promosso un’offerta pubblica di acquisto cui era tenuto, assumano i connotati di un’obbligazione alternativa, rispetto a quella avente ad oggetto il precedente obbligo di promuovere l’offerta”. Infatti “l’alternatività presupporrebbe trattarsi di due obblighi posti sul medesimo piano, tra i quali il destinatario del precetto possa optare, ed invece il dettato normativo è chiarissimo nel prescrivere inderogabilmente l’obbligo di offerta pubblica quando ne ricorrano le condizioni indicate dal legislatore”.

Sull’argomento si veda anche: Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare, VIII, Torino, 2015.

 

Elemento essenziale nella disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria è la fissazione del prezzo di offerta che non deve essere “inferiore a quello più elevato pagato dall'offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo, nei dodici mesi anteriori alla comunicazione di cui all'articolo 102, comma 1, per acquisti di titoli della medesima categoria. Qualora non siano stati effettuati acquisti a titolo oneroso di titoli della medesima categoria nel periodo indicato, l'offerta è promossa per tale categoria di titoli ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi o del minor periodo disponibile. Il medesimo prezzo si applica, in mancanza di acquisti a un prezzo più elevato, in caso di superamento della soglia relativa ai diritti di voto per effetto della maggiorazione ai sensi dell'articolo 127-quinquies” (art. 106, comma 2, TUF). Il corrispettivo dell’offerta può essere costituito, oltre che da denaro, da titoli, rendendosi così ammissibile sia un’offerta pubblica di scambio (OPSC) sia un’offerta pubblica di acquisto e di scambio (OPASC) a seconda che i titoli rappresentino, in tutto o in parte, il corrispettivo offerto. Per quanto riguarda l’informativa sull’offerta, l’art. 102, comma 1, TUF dispone che la decisione, ovvero il sorgere dell'obbligo, di promuovere un'offerta pubblica di acquisto o di scambio devono essere senza indugio comunicati alla Consob e contestualmente resi pubblici. L'offerente deve poi non oltre venti giorni dalla comunicazione presentare alla Consob il documento d'offerta destinato alla pubblicazione. In caso di mancato rispetto del termine il documento d'offerta è dichiarato irricevibile e l'offerente non può promuovere un'ulteriore offerta avente a oggetto prodotti finanziari del medesimo emittente nei successivi 12 mesi. Entro quindici giorni dalla presentazione del documento d'offerta, la Consob lo approva se esso è idoneo a consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull'offerta.

Il c.d.a. dell'emittente deve diffondere un comunicato contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta e la propria valutazione sulla medesima. Il comunicato deve contenere altresì una valutazione degli effetti che l'eventuale successo dell'offerta avrà sugli interessi dell'impresa, nonché sull'occupazione e la localizzazione dei siti produttivi.

Al fine di tutelare il socio che non ha aderito all’offerta pubblica, l’art. 108 TUF prevede che:

  • l'offerente che venga a detenere, a seguito di un'offerta pubblica totalitaria, una partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli in una società italiana quotata ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta (c.d. diritto di sell-out);
  • chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al novanta per cento del capitale rappresentato da titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato, ha l'obbligo di acquistare i restanti titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato da chi ne faccia richiesta se non ripristina entro novanta giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni.

L’art. 111 TUF disciplina poi il c.d. diritto di acquisto (squeeze out): l'offerente che venga a detenere a seguito di offerta pubblica totalitaria una partecipazione almeno pari al novantacinque per cento del capitale rappresentato da titoli in una società italiana quotata ha diritto di acquistare i titoli residui entro tre mesi dalla scadenza del termine per l'accettazione dell'offerta, se ha dichiarato nel documento d'offerta l'intenzione di avvalersi di tale diritto. Qualora siano emesse più categorie di titoli, il diritto di acquisto può essere esercitato soltanto per le categorie di titoli per le quali sia stata raggiunta la soglia del novantacinque per cento.

La normativa speciale in tema di corporate governance

Trasparenza e informazione incidono anche sulla organizzazione della società quotata. Per quanto riguarda la normativa speciale in tema di corporate governance, l’organizzazione della società quotata – facendo riferimento al c.d. modello tradizionale di amministrazione e controllo – si basa sull’assemblea degli azionisti, sull’organo amministrativo e sui comitati endo-consiliari, sul collegio sindacale e sulla società di revisione. A questi occorre aggiungere il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili e la funzione di investor relator.

 

In evidenza: i comitati endo-consiliari

La normativa vigente individua due tipologie di comitati endo-consiliari: i comitati con funzioni esecutive e i comitati con funzioni istruttorie-consultive-propositive.

I comitati della prima specie sono gli unici espressamente disciplinati dal Codice Civile, all’art. 2381, che stabilisce che il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti. Il comitato esecutivo è dunque un vero e proprio organo operativo, che ha poteri di amministrazione e, in alcuni casi, di rappresentanza verso i terzi. Per tale motivo la normativa primaria ne definisce, in termini generali, i compiti, il flusso informativo nei confronti del consiglio di amministrazione delegante, nonché i poteri direttivi e di sorveglianza che quest’ultimo esercita nei suoi confronti, stabilendo anche che spetti all’organo amministrativo nel suo complesso la determinazione dei contenuti, dei limiti e, eventualmente, delle modalità di esercizio della delega. In ogni caso il consiglio di amministrazione, pur nominando un comitato esecutivo (nella prassi si ricorre sovente all’istituzione dei comitati esecutivi in presenza di consigli di amministrazione molto numerosi, per rendere più efficiente la corporate governance della società), non si spoglia comunque dei propri poteri e, anzi, può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Il comitato esecutivo, ai sensi delle disposizioni civilistiche, cura che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferisce all’organo delegante sull’andamento generale della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società stessa.

I comitati istruttori-consultivi-propositivi, invece, ossia i comitati endo-consiliari della seconda tipologia, sono organi che, sempre all’interno del consiglio di amministrazione, non hanno compiti esecutivi/gestori e non limitano i poteri decisionali e la responsabilità dell’organo aziendale all’interno del quale sono creati, venendo istituiti al solo fine di facilitare e coadiuvare i lavori dello stesso organo, incrementandone l’efficienza e l’efficacia.

 

Elemento caratterizzante le società quotate, oltre a talune previsioni specifiche in termini di caratteristiche e composizione degli organi sociali nonché in termini di modalità di elezione, è l’istituzione di comitati interni al Consiglio di Amministrazione (tipicamente secondo le previsioni del Codice di Autodisciplina) aventi funzioni consultive e propositive.

In particolare il Codice di Autodisciplina prescrive che il consiglio di amministrazione debba istituire al proprio interno uno o più comitati con funzioni propositive e consultive. I comitati interni, come emerge dalla migliore prassi italiana e internazionale, lungi dal sostituirsi al consiglio nell’adempimento dei propri doveri, possono utilmente svolgere un ruolo istruttorio – che si esplica nella formulazione di proposte, raccomandazioni e pareri – al fine di consentire al consiglio stesso di adottare le proprie decisioni con maggiore cognizione di causa. Tale ruolo può essere particolarmente efficace in relazione alla gestione di materie che appaiono delicate anche in quanto fonte di potenziali conflitti di interesse.

 

In evidenza: i comitati interni

Il Codice di Autodisciplina delle società quotate raccomanda l’istituzione di un comitato per le nomine (art. 5), di un comitato per la remunerazione (art. 6) e di un comitato controllo e rischi (art. 7), definendone altresì composizione e competenze.

Particolare rilevanza assume nelle società quotate il comitato controllo e rischi che, secondo il Codice di Autodisciplina, è chiamato a:

  • a valutare il corretto utilizzo dei princìpi contabili per il bilancio d’esercizio e consolidato, in coordinamento con il dirigente contabile e previo parere del revisore legale e del collegio sindacale;
  • a esprimere pareri su specifici aspetti inerenti all’identificazione dei principali rischi aziendali;
  • a esaminare le relazioni periodiche, concernenti la valutazione del sistema di controllo interno, nonché quelle di particolare rilevanza, predisposte dalla funzione di internal audit;
  • a vigilare sulla autonomia, sull’adeguatezza, nonché sul grado di efficacia e di efficienza della funzione di internal audit;
  • a riferire periodicamente al consiglio di amministrazione sull’attività svolta, nonché sull’adeguatezza del complessivo sistema di controllo interno.

Dello stesso, in linea generale, possono far parte esclusivamente amministratori indipendenti.

In alternativa, sempreché la società non sia controllata da una società quotata né sia soggetta all’attività di direzione e coordinamento di un’altra società, il comitato può limitarsi ad avere una componente anche solo maggioritaria di indipendenti, in seno alla quale, peraltro, dev’essere necessariamente prescelto il presidente. In ogni caso, almeno un componente del comitato dev’essere in possesso di un’esperienza in materia contabile e finanziaria o di risk management, giudicata adeguata dal consiglio di amministrazione al momento della nomina. In ordine alle modalità di svolgimento dei lavori del comitato, il Codice di Autodisciplina prevede la partecipazione necessaria del presidente del collegio sindacale (o di altro sindaco all’uopo designato) e, con disposizione innovativa, la partecipazione (sebbene facoltativa) degli altri membri del collegio sindacale. In tema, più ampiamente, si veda G. GASPARRI, I controlli interni nelle società quotate. Gli assetti della disciplina italiana e i problemi aperti, Consob, Quaderni giuridici, 4, settembre 2013.

 

L’istituzione di uno o più comitati può essere evitata riservando le relative funzioni all’intero consiglio, sotto il coordinamento del presidente e alle seguenti condizioni:

  • gli amministratori indipendenti rappresentino almeno la metà del consiglio di amministrazione, con arrotondamento all’unità inferiore qualora il consiglio sia formato da un numero dispari di persone;
  • all’espletamento delle funzioni che il Codice attribuisce ai comitati medesimi siano dedicati, all’interno delle sedute consiliari, adeguati spazi, dei quali venga dato conto nella relazione sul governo societario;
  • limitatamente al comitato controllo e rischi, l’emittente non sia controllato da un’altra società quotata, o sottoposto a direzione e coordinamento. Il consiglio di amministrazione illustra analiticamente nella relazione sul governo societario i motivi sottesi alla scelta di non istituire uno o più comitati; in particolare, motiva adeguatamente la scelta di non istituire il comitato controllo e rischi in relazione al grado di complessità dell’emittente e al settore in cui esso opera. Inoltre il consiglio procede periodicamente a rivalutare la scelta effettuata.

(Segue): l’assemblea degli azionisti

L’assemblea dei soci è disciplinata dal TUF (artt. 125-bis e ss.) e, ove compatibili, dalle norme del codice civile (De Luca, Stagno D’Alcontres, Le società II, Le società di capitali, Torino, 2017). Le norme del TUF sono volte a rendere quanto più effettiva possibile la trasparenza dell’informazione pre-assembleare e a semplificare il diritto di voto e di intervento in assemblea (Chiappetta, Diritto del governo societario, IV Edizione, Padova, 2017). Tra queste norme vengono in rilievo:

a)      l’art. 125-bis, norma inderogabile, in tema di convocazione dell’assemblea, con termini per la pubblicazione del relativo avviso differenziati a seconda dell’oggetto dell’assemblea (e più ampi rispetto a quello previsto dal codice civile); in particolare, l’avviso di convocazione deve indicare la c.d. “record date” di cui all’art. 83-sexies TUF, ossia la data entro la quale va registrato il possesso delle azioni ai fini della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali;

b)      l’art. 126-bis, che attribuisce ai soci (di minoranza), che rappresentano almeno 1/40 del capitale sociale, di chiedere – entro determinati termini – l’integrazione delle materie da trattare all’ordine del giorno (ad eccezione degli argomenti sui quali l’assemblea delibera a norma di legge);

c)       l’art. 127-ter, che prevede che chi ha il diritto di voto è anche legittimato a porre domande in assemblea, alle quali va data risposta nell’ambito della medesima assemblea;

d)      l’art. 135-novies, che attribuisce al socio avente diritto di voto la facoltà di conferire delega, anche in forma telematica, ad un unico rappresentante e per una singola assemblea, con facoltà di designare uno o più sostituti o di autorizzare il delegato a farsi sostituire da un soggetto di propria scelta (cfr. anche art. 135-decies TUF sulla possibilità di conferire delega anche a un rappresentante in conflitto di interessi);

e)      l’art. 135-undecies, che prevede la figura del “rappresentante designato dalla società quotata”;

f)       gli artt. 136-144, in tema di sollecitazione e raccolta delle deleghe, attività lecite in sé ma per le quali, ancora una volta, il legislatore vuole assicurare la massima trasparenza; al riguardo, va evidenziato che “la disciplina della sollecitazione delle deleghe non è dettata nell’interesse del committente, ma è orientata a riconoscere rilevanza alla posizione e alla autonoma valutazione del singolo socio chiamato alla sollecitazione a tutela sia dell’interesse del socio come singolo che dell’intera organizzazione sociale”;

g)      l’art. 125-quater, comma 2, che stabilisce che, entro 5 giorni dalla data dell’assemblea, deve essere pubblicato sul sito internet della società un rendiconto sintetico delle votazioni e che il verbale deve essere reso disponibile sul medesimo sito entro 30 giorni dalla data dell’assemblea.

 

(Segue): l’organo amministrativo

Per quanto riguarda, invece, l’organo amministrativo, la disciplina è contenuta Codice Civile e nelle specifiche norme del TUF (in particolare, artt. 147-ter -147-quinquies) e del Codice di Autodiscipina. La normativa speciale prevista dal TUF è relativa a:

a)      voto di lista obbligatorio (art. 147-ter, commi 1 e 1-bis): lo statuto deve prevedere un sistema di elezione fondato sulla tecnica del voto di lista; in tal modo si obbliga la società a consentire alle minoranza di avere un proprio rappresentante in consiglio;

b)      equilibrio tra i generi (art. 147-ter, comma 1-ter): il genere meno rappresentato deve ottenere almeno 1/3 degli amministratori eletti;

c)       requisiti di onorabilità e indipendenza (art. 147-ter, comma 4, 147-quater e 147-quinquies). In particolare è previsto che (i) gli amministratori devono possedere i requisiti di onorabilità previsti per gli organi di controllo (art. 148 TUF) (in mancanza, il soggetto decade dalla carica); (ii) nel consiglio di amministrazione deve essere presente almeno un amministratore indipendente (due, se il consiglio ha più di 7 membri).

In tema si rammenta che, nelle società quotate, la minoranza (intendendosi come tale l’insieme degli azionisti investitori che in ogni società quotata non fanno parte del nucleo degli azionisti che detengono il potere di controllo) ha diritto di nominare almeno un amministratore con il sistema del voto di lista (c.d. “amministratore di minoranza”) ed il presidente del collegio sindacale (regole analoghe sono previste per i corrispondenti organi di controllo del sistema monistico e dualistico). Per quanto attiene ai requisiti di indipendenza si evidenzia che nel nostro ordinamento non esiste una disciplina organica degli amministratori indipendenti; tale disciplina è la risultante di una pluralità di disposizioni aventi ad oggetto diversi sistemi di corporate governance e situate a livelli differenti della gerarchia delle fonti.

 

In evidenza: la tutela degli azionisti di minoranza

Le norme del TUF che concretizzano il principio della tutela degli azionisti di minoranza sono articolate in tre categorie: alcune hanno finalità di trasparenza; altre (tra cui quelle che disciplinano le offerte pubbliche di acquisto) presidiano il diritto di exit ovvero il diritto di disinvestire a condizioni eque; altre ancora conferiscono, direttamente o indirettamente, il diritto di voice ossia poteri specifici che consentono alle minoranze di far valere proprie istanze all’interno della società o nei confronti di singoli componenti dei suoi organi.

Questa tripartizione di norme configura l’azionista di minoranza come cittadino del mercato, libero di uscire o di muoversi all’interno di esso in piena consapevolezza in quanto assistito da strumenti di informazione diretta ed indiretta (art. 130: diritto di prendere visione ed estrarre copia degli atti; art. 2422 c.c. diritto d’ispezione dei libri sociali; diritto di informazione in assemblea; art. 114 TUF: obbligo di comunicazione al pubblico) da strumenti di autotutela delegata (voto di lista, figure di rappresentanza degli interessi delle minoranze garantiti dall’autonomia statutaria: il sindaco di minoranza, il rappresentante comune degli azionisti di risparmio) ed infine, da strumenti di autotutela diretta (art. 125 TUF: convocazione dell’assemblea su richiesta della minoranza; art. 128 TUF, artt. 2408 e 2409 c.c.: denunzia al collegio sindacale e denunzia al tribunale; art. 129 TUF, artt. 2393 e 2393 bis c.c.: azione sociale di responsabilità promossa da una minoranza qualificata).

 

Premesso che l’indipendenza di giudizio richiesta agli amministratori indipendenti è la stessa di quella richiesta agli amministratori esecutivi – in quanto entrambi devono operare nell’interesse esclusivo della società – la bipartizione viene individuata in base alla diversa funzione esercitata dalle due categorie di amministratori, che deve essere di gestione per gli esecutivi e di controllo (o di sorveglianza dell’integrità e correttezza dei processi decisionali) per gli indipendenti. Tale funzione di controllo, in sostanza, si esplicherebbe nel partecipare ai processi deliberativi in modo informato e vigile con riguardo alla prevenzione di interferenze di interessi extrasociali di cui gli amministratori esecutivi o l’azionista di controllo potrebbero essere portatori a livello generale o con particolare riferimento a una determinata operazione gestoria, l’art. 147-ter TUF, per definire gli amministratori indipendenti rinvia ai requisiti previsti per i sindaci dall’art. 148, comma 3, TUF.

In particolare, con la riforma del risparmio, in un’ottica di rafforzamento dei controlli societari, si è introdotta per le società quotate nel Testo Unico della Finanza la figura, mutuata dall’autodisciplina, dell’amministratore indipendente con un ruolo di vigilanza sugli amministratori esecutivi e di prevenzione dei conflitti d’interesse.

L’indipendenza è considerata come “autonomia di giudizio che attribuisce a chi la possiede la capacità di esprimere valutazioni critiche non condizionate da vincoli e legami” ed è un concetto “eminentemente relativo” che deve sussistere rispetto a chi esercita “effettivamente il comando” sulla società (così, tra gli altri, R. Rordorf, Gli amministratori indipendenti, in Giur. Comm., 2007, I, 152 e ss.): ossia rispetto al management e, nelle società a proprietà concentrata, rispetto al socio o i soci di controllo. Considerato, quindi, che un amministratore indipendente si contraddistingue per la sua autonomia di giudizio nei confronti degli amministratori esecutivi e per l’assenza di coinvolgimento nella gestione della società, nell’applicare agli amministratori i requisiti previsti per i sindaci dalla lett. b) dell’art. 148, comma 3, TUF, si ritiene che gli amministratori a cui fa riferimento la predetta disposizione debbano essere considerati gli amministratori con incarichi esecutivi. Più precisamente, si può ritenere, alla luce della ratio della disciplina, che non possa essere qualificato come amministratore indipendente della quotata colui che ricopra la carica di amministratore esecutivo in una delle società del gruppo della quotata (controllante, controllate o società soggette a comune controllo). Al contrario, non comprometterebbe l’indipendenza la circostanza che l’amministratore indipendente della quotata svolga il ruolo di amministratore indipendente in altre società del gruppo (Comunicazione n. DEM/10046789 del 20-5-2010). Tale impostazione è coerente con la Raccomandazione della Commissione europea 15 febbraio 2005 “sul ruolo degli amministratori senza incarichi esecutivi o dei membri del consiglio di sorveglianza delle società quotate e sui comitati del consiglio di amministrazione o di sorveglianza”. In particolare tale Raccomandazione prevede che nel consiglio di una quotata vi sia un numero adeguato di amministratori non esecutivi indipendenti “in maniera da garantire che eventuali conflitti di interessi rilevanti che coinvolgano degli amministratori siano affrontati correttamente”. Ne consegue quindi che la definizione di amministratore indipendente prevista dal combinato disposto degli artt. 147-ter, comma 4, e 148, comma 3, TUF, consenta la nomina di un amministratore indipendente di una quotata come amministratore indipendente in una o più controllate della quotata senza che ciò determini di per sé la perdita dell’indipendenza. Occorre tuttavia monitorare che la pluralità di incarichi non possa configurare quei “rapporti di natura patrimoniale” con la società o le società del gruppo “che ne compromettano l’indipendenza”, previsti dal medesimo art. 148, comma 3, TUF.

Alle previsioni del TUF in tema di indipendenza, occorre aggiungere quelle previste dal Codice di Autodisciplina che dispone che “Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel senso che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con l’emittente o con soggetti legati all’emittente, relazioni tali da condizionarne attualmente l’autonomia di giudizio”. Il Codice di Autodisciplina – nei criteri applicativi – dispone che “Il consiglio di amministrazione valuta l’indipendenza dei propri componenti non esecutivi avendo riguardo più alla sostanza che alla forma e tenendo presente che un amministratore non appare, di norma, indipendente nelle seguenti ipotesi, da considerarsi come non tassative:

a) se, direttamente o indirettamente, anche attraverso società controllate, fiduciari o interposta persona, controlla l’emittente o è in grado di esercitare su di esso un’influenza notevole, o partecipa a un patto parasociale attraverso il quale uno o più soggetti possono esercitare il controllo o un’influenza notevole sull’emittente;

b) se è, o è stato nei precedenti tre esercizi, un esponente di rilievo dell’emittente, di una sua controllata avente rilevanza strategica o di una società sottoposta a comune controllo con l’emittente, ovvero di una società o di un ente che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l’emittente o è in grado di esercitare sullo stesso un’influenza notevole;

c) se, direttamente o indirettamente (ad esempio attraverso società controllate o delle quali sia esponente di rilievo, ovvero in qualità di partner di uno studio professionale o di una società di consulenza), ha, o ha avuto nell’esercizio precedente, una significativa relazione commerciale, finanziaria o professionale: - con l’emittente, una sua controllata, o con alcuno dei relativi esponenti di rilievo; - con un soggetto che, anche insieme con altri attraverso un patto parasociale, controlla l’emittente, ovvero – trattandosi di società o ente – con i relativi esponenti di rilievo; ovvero è, o è stato nei precedenti tre esercizi, lavoratore dipendente di uno dei predetti soggetti;

d) se riceve, o ha ricevuto nei precedenti tre esercizi, dall’emittente o da una società controllata o controllante una significativa remunerazione aggiuntiva (rispetto all’emolumento “fisso” di amministratore non esecutivo dell’emittente e al compenso per la partecipazione ai comitati raccomandati dal presente Codice) anche sotto forma di partecipazione a piani di incentivazione legati alla performance aziendale, anche a base azionaria;

e) se è stato amministratore dell’emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni;

f) se riveste la carica di amministratore esecutivo in un’altra società nella quale un amministratore esecutivo dell’emittente abbia un incarico di amministratore;

g) se è socio o amministratore di una società o di un’entità appartenente alla rete della società incaricata della revisione legale dell’emittente;

h) se è uno stretto familiare di una persona che si trovi in una delle situazioni di cui ai precedenti punti.

(Segue): il collegio sindacale

La disciplina dell’organo di controllo (collegio sindacale), che rappresenta il vertice del sistema di vigilanza, è contenuta essenzialmente nel TUF (artt. 148-154) che prevede:

a)      che il numero dei membri effettivi del collegio sindacale non può essere inferiore a 3 e quello dei supplenti non inferiore a 2 (art. 148, comma 1);

b)      che anche per sindaci, l’elezione debba avvenire con il voto di lista (art. 148, comma 2), così come è previsto il principio dell’equilibrio tra i generi (art. 148, cv. 1-bis);

c)       limiti al cumulo degli incarichi (l’art. 148-bis TUF ha demandato alla Consob di stabilire limiti al cumulo degli incarichi; cfr. art. 144-duodecies-144 quinquiesdecies Reg. Emittenti).

Specifiche cause di ineleggibilità e decadenza sono contenute nell’art. 148, commi 3-4-quater, TUF.

Per quanto riguarda i compiti del collegio sindacale, la disciplina contenuta negli artt. 149 e ss. TUF ricalca quella del Codice Civile, con alcune peculiarità (ad esempio, l’organo di controllo della capogruppo vigila sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalle società controllate ex art. 114, comma 2, TUF; l’organo di controllo deve verificare l’osservanza del Codice di autodisciplina al quale la società abbia aderito; l’organo di controllo ha ulteriori e importanti poteri e doveri di controllo: cfr. artt. 149, 150, 151, 151-bis, 151-ter, 152, 153; sul punto, si segnala Cass. n. 6037/2016). Al collegio sindacale, inoltre, spettano le funzioni di comitato per il controllo interno e la revisione così come previsto dall’art. 19 D.Lgs. n. 39/2010 (sulla necessaria distinzione tra la vigilanza del consiglio di amministrazione in funzione di supervisione strategica e vigilanza del collegio sindacale, si veda MONTALENTI, op. cit., 143 e ss.).

Similmente a quanto accade nell’ambito delle società non quotate, il procedimento di conferimento dell’incarico di revisione legale dei conti (di cui all’art. 13 D.Lgs. n. 39/2010) richiede che la delibera assembleare sia assunta sulla base di una “proposta motivata” dell’organo di controllo, ossia, per quanto di nostro interesse, del collegio sindacale. L’obbligo di motivazione comporta l’espletamento da parte del collegio sindacale:

  • di un’esauriente attività istruttoriavolta all’esame della/e candidatura/e pervenuta/e alla società; più precisamente, il collegio sindacale provvederà ad esaminare le informazioni e la documentazione a corredo ricevuta e raccolta dalla società e, in adempimento del dovere di vigilanza nonché nell’esercizio dei poteri ad esso attribuiti potrà, se del caso, acquisire dal candidato revisore ulteriori informazioni che ritenga necessarie e/o utili per la formulazione della propria proposta, ferma restando la possibilità di richiedere ulteriori informazioni, documenti e chiarimenti all’organo amministrativo (in merito specialmente ad eventuali relazioni e a rapporti – anche non di revisione – intercorrenti fra il candidato e la società o il gruppo sottoposto a revisione, ai sensi dell’art. 10 D.Lgs. n. 39/2010). In caso di gruppi societari, tali informazioni potranno essere richieste ai corrispondenti organi di controllo delle società controllate, ai sensi dell’art. 2403-bis, comma 2, c.c.);
  • lo svolgimento di un’adeguata attività di valutazione nel corso della quale i sindaci sono chiamati a vagliare il processo di valutazione del revisore legale o della società di revisione legale.

 

In evidenza: la verifica dei profili professionali per l’incarico di revisore legale

La verifica dei profili professionali attinenti all’incarico di revisore legale deve essere condotta in termini di principali aree oggetto di valutazione e punti di riferimento per l’analisi delle stesse. Tale verifica non può essere intesa come attività meramente meccanica e di natura quantitativa ma implica l’esercizio da parte del collegio di un apprezzamento di natura qualitativa di diversi elementi nel loro complesso. Le principali aree oggetto di valutazione sono i profili che si ritengono rilevanti rispetto al problema di come scegliere, in modo fondato, razionale e verificabile, candidature alternative al ruolo di revisore legale dei conti. Per ciascuna di dette aree le presenti linee guida evidenziano i possibili punti di riferimento che il collegio sindacale dovrebbe considerare, sempre sotto un profilo qualitativo, per addivenire alle proprie conclusioni.

Le principali aree oggetto di valutazione da parte dell’organo di controllo sono:

 (a) il piano di revisione;

 (b) le competenze aziendali/settoriali;

 (c) la struttura organizzativa;

 (d) la struttura e la reputazione sul mercato;

 (e) il compenso.

 

La prima area di valutazione riguarda il piano di revisione.

La valutazione dovrà essere tanto più favorevole quanto più il piano di revisione proposto dai candidati si presenti come ragionevolmente adeguato in rapporto alle caratteristiche dell’azienda e, in particolare, alla dimensione, composizione e rischiosità delle più significative grandezze patrimoniali, economiche e finan-ziarie del bilancio della società che conferisce l'incarico, nonché ai profili di rischio connessi al processo di consolidamento dei dati relativi alle società del gruppo.

Possono essere utili punti di riferimento da prendere in considerazione per l’analisi del piano di revisione:

  • i processi e le tecniche di valutazione dei rischi;
  • la metodologia di revisione adottata;
  • gli strumenti informatici utilizzati per l’esecuzione dell’attività di revisione;
  • le modalità di comunicazione con gli organi di governance;
  • il numero di ore previste per personale coinvolto con distinzione in base a livello di seniority del medesimo.

 

La seconda area oggetto di valutazione (b) riguarda le competenze aziendali/settoriali. La valutazione dovrà essere tanto più favorevole quanto più i candidati dimostrino, documentalmente, di avere specifiche competenze ed esperienze pregresse con riferimento all’attività aziendale o alla dinamica del settore della società selezionatrice o di settori assimilabili.

Possono essere utili punti di riferimento per l’analisi delle competenze aziendali/settoriali:

  • la conoscenza pregressa della società conferente l’incarico e del suo gruppo maturata nell’ambito di precedenti incarichi di revisione;
  • l’esperienza pregressa del settore di attività o di settori assimilabili, maturata nella revisione;
  • la conoscenza pregressa del settore di attività o di settori assimilabili, maturata in altri ambiti;
  • la conoscenza e la specifica competenza nel settore del capital market;
  • la conoscenza pregressa del sistema di principi di bilancio di settore;
  • ove necessaria, la disponibilità di adeguati supporti nell’ambito IT, di strumenti finanziari, di valutazione e impairment test.

 

La terza area di valutazione (c) riguarda la struttura organizzativa. La valutazione dovrà essere effettuata alla luce delle concrete caratteristiche e del grado di complessità della società e del gruppo oggetto della proposta e dovrà tenere conto dei seguenti punti di riferimento:

  • la struttura individuale, associata, reticolare;
  • la diffusione locale, regionale, nazionale, internazionale.

 

La quarta area di analisi (d) riguarda il profilo reputazionale degli aspiranti, inteso come giudizio qualitativo che il mercato attribuisce ai vari candidati e alle loro performance.

A tale riguardo, utili parametri di riferimento possono essere costituiti:

  • dall’appartenenza a network nazionali e internazionali e dalla tipologia della clientela;
  • per i revisori persone fisiche, dal curriculum (al di là delle competenze aziendali/settoriali, già valutate sopra) dell’aspirante (profili di eccellenza nel corso di studio, formazione specifica nel campo della revisione, esperienze generali di revisione, pubblicazioni nel campo della revisione e in materie ad essa collegate quali bilancio, contabilità, fiscalità, diritto commerciale e finanziario, valutazioni, etc.) e dalla particolare conoscenza del settore del capital market.

 

La quinta area di valutazione (e) riguarda il compenso che, oltre a non dover essere subordinato ad alcuna condizione né stabilito in funzione dei risultati della revisione, deve essere determinato in modo da garantire la qualità e l’affidabilità dei lavori.

 

Sulla base dell’attività istruttoria effettuata e delle valutazioni a cui è pervenuto, il collegio sindacale formulerà la propria proposta accompagnata dalla relativa motivazione. In caso di una pluralità di candidature la proposta potrà prevedere una “graduatoria” dei candidati fornendo adeguate motivazioni al riguardo.

Occorre precisare che la formulazione della proposta motivata non richiede da parte dei sindaci lo svolgimento di un’apposita attività di “natura ispettiva” (si pensi a titolo esemplificativo alla valutazione in merito al requisito dell’indipendenza), in quanto la valutazione sarà effettuata sulla base:

  • delle informazioni desumibili dalle candidature pervenute alla società e della documentazione eventualmente allegata alle stesse (in ordine all’indipendenza, ad esempio, il candidato revisore potrebbe rilasciare, dunque, specifica dichiarazione in merito al possesso dei requisiti a tal uopo previsti dalla legge e dai principi etici applicabili);
  • delle informazioni e della documentazione ricevute a seguito di eventuali chiarimenti richiesti al candidato revisore o all’organo amministrativo e in caso di gruppo ai corrispondenti organi di controllo;
  • del riscontro delle verifiche svolte dalla società emittente al proprio interno in ordine a eventuali carenze di indipendenza dei candidati revisori;
  • delle informazioni comunque disponibili (come nel caso di notizie divulgate dagli organi di stampa).

Occorre precisare che la proposta motivata è frutto di una decisione collegiale assunta da parte del collegio sindacale di cui verrà fornita evidenziazione in apposito verbale da trascriversi nel libro delle adunanze e delle deliberazioni. Il D.Lgs. n. 39/2010 non indica alcun termine né specifiche formalità per la formulazione della proposta. Tuttavia, sembra corretto ritenere che i sindaci siano tenuti a trasmettere alla società la proposta entro un termine congruo rispetto alla data di convocazione dell’assemblea, al fine di consentire ai soci l’espressione di una consapevole decisione in ordine al conferimento dell’incarico.

(Segue): la società di revisione incaricata della revisione legale dei conti

L'art. 2409 c.c. affidava la funzione di controllo contabile al collegio sindacale che, oltre a controllare l'amministrazione della società, a vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, era tenuto ad accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili.

La disposizione è stata modificata dal D. Lgs. n. 39/2010, che prevede uno spostamento di competenze in materia di controllo contabile dal collegio sindacale ad un soggetto professionista, il revisore o la società di revisione. L'unica eccezione contemplata dalla nuova normativa è quella delle società che non siano tenute al bilancio consolidato: in tal caso l'art. 2409-bis c.c. lascia la possibilità di esercitare la revisione legale dei conti in capo al collegio sindacale, che deve essere costituito da Revisori iscritti nell'apposito registro. Il revisore e le società di revisione devono essere regolarmente iscritti nel registro dei revisori.

Nell’ambito delle società quotate la revisione legale dei conti non può essere affidata al collegio sindacale ma deve essere svolta da una società di revisione.

L’art. 13 D.Lgs. n. 39/2010, contenente una previsione di carattere generale sul conferimento dell’incarico di revisione legale, stabilisce che, ad eccezione dei casi in cui la nomina avviene in sede di costituzione, l’assemblea conferisce l’incarico di revisione legale, su proposta motivata dell’organo di controllo, determinandone il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico (nonché gli eventuali criteri per l’adeguamento di tale corrispettivo nel corso dell’incarico). I soggetti incaricati possono essere - senza distinzione - un revisore legale (persona fisica) o una società di revisione legale che siano iscritti nel registro dei revisori istituito presso il Ministero dell’economia e delle finanze.

 

In evidenza

L’attuale disciplina, che ha incisivamente innovato il procedimento di conferimento dell’incarico di revisione legale eliminando le asimmetrie fra società cd. chiuse e società quotate, impone un confronto con la previgente normativa e con le disposizioni della Direttiva 2006/43/CE.

L’abrogato art. 2409-quater c.c. disponeva che l’incarico di controllo contabile veniva conferito dall’assemblea sentito il collegio sindacale; all’assemblea, inoltre, spettava determinare il compenso per l’intera durata dell’incarico. La proposta di nomina, pertanto, promanava dall’organo di amministrazione e il collegio sindacale o l’organo di controllo interno, in caso di adozione di uno dei sistemi alternativi di go-vernance, doveva previamente pronunciarsi sul punto.

Differentemente si esprimeva l’art. 159 TUF che prevedeva la possibilità di conferire l’incarico ad una società di revisione iscritta nell’apposito registro istituto presso la Consob (ormai soppresso) e che in merito alla nomina attribuiva all’organo di controllo il potere-dovere di esprimere una proposta motivata e all’assemblea, oltre alla effettiva designazione, l’approvazione del compenso. Su tale assetto, andava ad incidere la direttiva 2006/43/CE, che, oltre a specificare come la nomina dei revisori e delle società di revisione spettasse all’assemblea della società sottoposta alla revisione contabile, attribuiva agli Stati membri la facoltà di prevedere ulteriori sistemi finalizzati a garantire l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione rispetto ai membri esecutivi dell’organo di amministrazione e precisava che negli enti di interesse pubblico la proposta dell’organo di amministrazione o dell’organo di controllo si basasse su una raccomandazione formulata dal comitato per il controllo interno e per la revisione contabile. Ciò posto, attuando le indicazioni del legislatore comunitario, il D.Lgs. n. 39/2010 rimette all’organo di controllo della società da sottoporre a revisione la scelta del revisore o della società di revisione legale.

(Segue): il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili

La Legge 28 dicembre 2005, n. 262 ha specificamente disciplinato, tra l'altro, il ruolo, le modalità di nomina e le responsabilità del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili nelle società quotate.

Tali disposizioni, che possono essere inserite a pieno titolo tra quelle finalizzate a rendere più stringente la disciplina di corporate governance, sono volte specificamente ad istituzionalizzare il processo interno di predisposizione del progetto di bilancio e, in genere, di qualsiasi documento informativo della situazione sociale.

L’art. 154-bis TUF impone quindi, per le società quotate, che “il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario. Al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari devono essere conferiti adeguati poteri e mezzi per l'esercizio dei compiti attribuiti ai sensi del presente articolo”.

In particolare, gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato, e relativi all’informativa contabile anche infrannuale della stessa società, devono essere accompagnati da una dichiarazione scritta del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili.

Gli organi amministrativi delegati e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari attestano con apposita relazione sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato:

a)      l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 nel corso del periodo cui si riferiscono i documenti; 

b)      che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità europea ai sensi del Reg. (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002;

c)       la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili;

d)      l'idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento;

e)      per il bilancio d'esercizio e per quello consolidato, che la relazione sulla gestione comprende un'analisi attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell'emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento, unitamente alla descrizione dei principali rischi e incertezze cui sono esposti;

f)       per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia sulla gestione contiene un'analisi attendibile delle informazioni di cui al comma 4 dell'art. 154-ter TUF.

Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

L’art. 154-bis, comma 1, prevede che la nomina del dirigente preposto sia subordinata al parere favorevole dell’organo di controllo, ma non ne chiarisce l’oggetto. È pertanto dibattuto se esso debba intervenire sul profilo del soggetto individuato per ricoprire la funzione di dirigente preposto oppure sulle modalità di nomina e sui requisiti di professionalità del DP che la società intenda indicare nello statuto, come parrebbe dalla lettera della legge. La seconda interpretazione sembra quella più coerente con il dettato normativo e maggiormente conforme al principio di non ingerenza dell’organo di controllo negli atti di gestione. Pertanto, in questa sede, si ritiene che l’organo di controllo sia chiamato a valutare la conformità delle modalità di nomina e della sussistenza dei requisiti professionali richiesti alla struttura e alla complessità organizzativa dell’impresa.

In ogni caso, la verifica circa la procedura di nomina e il possesso da parte del dirigente preposto dei requisiti professionali indicati nello statuto (e quindi, in generale, circa il rispetto da parte del Consiglio di Amministrazione delle previsioni statutarie) rientra tra le funzioni proprie dell’organo di controllo, così come la funzione tipica di vigilare sull’adeguatezza del sistema amministrativo-contabile e sull’affidabilità di quest’ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione. Il legislatore dispone, infine, la sola obbligatorietà del parere dell’organo di controllo, ma nulla dice in merito ad una sua eventuale vincolatività. Ciò lascia libere le società di prevedere a livello statutario la vincolatività del parere, così come eventuali, ulteriori criteri utili per la predisposizione dello stesso (es. parere motivato, tempi di rilascio, ecc.).

(Segue): la funzione di investor relator

L’organizzazione interna delle società quotate prevede tipicamente la funzione di investor relator ossia di quel soggetto incaricato della gestione dei rapporti con investitori ed intermediari. Rappresenta la società quotata presso la comunità finanziaria nazionale ed internazionale, deve far capire agli investitori il valore dell’azienda e comunicare costantemente le scelte, le strategie e i movimenti sul mercato della Società in questione. Tale figura è indispensabile per mantenere ed alimentare la fiducia per l’azienda da parte di chi, azionista od obbligazionista, ha investito i propri soldi su di essa, partecipandone alla crescita con le proprie risorse finanziarie. L’investor relator è il trait d’union tra vertici aziendali ed i professionisti dell’analisi; usualmente gli analisti mandano i loro studi in visione ai manager che si occupano delle relazioni aziendali con gli investitori. Nelle società quotate di maggiori dimensioni esiste un vero e proprio Dipartimento delle relazioni con gli investitori (investor relation department), che gestisce le relazioni con tutti i soggetti che hanno rapporti con l’impresa, siano essi azionisti, fornitori, clienti, obbligazionisti od organi di controllo.

Gli strumenti utilizzabili per adempiere al meglio le attività di investor relation includono:

  • brochures di impresa e sito web;
  • pubblicazione di notizie rilevanti;
  • lettere periodiche agli azionisti da parte del corporate office;
  • visite regolari e periodiche agli investitori istituzionali;
  • incontri di gruppo con gli analisti (roadshow) e visite presso la società;
  • contatti e incontri con i principali broker.

Riferimenti

Normativi:

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