Bussola

Responsabilità da direzione e coordinamento

Sommario

Inquadramento | La nozione di attività di direzione e coordinamento | Gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria | Sui vantaggi compensativi | Sulla natura della responsabilità | I soggetti legittimati attivi e passivi | Sull’art. 2497, comma 3, c.c. | Riferimenti |

Inquadramento

La disciplina del “gruppo di imprese”, quale contenuta tra l’altro ed in specie negli artt. 2497 e ss., c.c., non fornisce alcuna definizione normativa del fenomeno, né tantomeno chiarisce le caratteristiche ed i contenuti dell’attività di direzione e coordinamento di società, la quale, agli effetti della norma “fondamentale” sulla responsabilità della società capogruppo, rileva essenzialmente sul piano fattuale, con riferimento alle ipotesi “patologiche” di illegittima lesione dei diritti e degli interessi coinvolti dall’esercizio dell’attività medesima.

Se questo è vero, è opinione largamente diffusa, che trova riscontro anche nelle prospettive evolutive del diritto comunitario, che la suddetta disciplina possa e debba essere interpretata in termini di “diritto di organizzazione”, oltreché “di diritto di protezione”..

In questa prospettiva, la disposizione generale sulla responsabilità della società o ente capogruppo, se innegabilmente ispirata e rispondente ad istanze “immediate” di tutela e di protezione degli interessi potenzialmente pregiudicati dei soci di minoranza e dei creditori, viene, al tempo stesso, a delineare e legittimare un peculiare modello di organizzazione e gestione dell’impresa (impresa organizzata in “forma di gruppo”) fondato sull’esercizio (legittimo) dell’attività direzione e coordinamento su società, modello organizzativo che, come tale, presuppone l’elaborazione e l’individuazione di regole di azione, di organizzazione e di procedimento, oltre che di responsabilità.

Se questo è vero, l’art. 2497 c.c., da un lato, opera in funzione c.d. “normogenetica”, attraverso il richiamo di principi e standards generali, con ciò individuando, in positivo, le condizioni di correttezza sostanziale dell’esercizio dell’attività di direzione unitaria, dall’altro, ove si interpreti la regola dei c.d. vantaggi compensativi in una prospettiva di carattere sistematico, si configura in termini di “Enablig Law”, nella misura in cui viene a “consentire ed agevolare” la direzione ed il coordinamento di società, riconoscendo alla società capogruppo un potere gestorio a carattere discrezionale di contenuto più ampio rispetto a quello riscontrabile in relazione alla singola impresa societaria, consistente nel “privilegio” di impartire direttive agli amministratori della società dipendente che possano anche essere “prima facie” pregiudizievoli, a condizioni che il danno sia successivamente eliminato con operazioni a ciò dirette o risulti comunque mancante in ragione dei vantaggi legati all’appartenenza al gruppo (in questi termini, da ultimo, TOMBARI, La tutela dei soci nel gruppo di società, in La riforma del diritto societario dieci anni dopo. Per i quarant'anni di giurisprudenza commerciale, Milano, 2015, 237 e ss.).      

    

La nozione di attività di direzione e coordinamento

In assenza di una definizione normativa di attività di direzione e coordinamento, può affermarsi che questa consista, nelle sue linee generali, nell’esercizio effettivo del potere di una società o ente di dirigere e coordinare altre società o enti secondo un progetto unitario: e questo mediante un coordinamento - e non necessariamente un accentramento - di una o più delle “funzioni” essenziali dell’impresa c.d. dipendente quali, in primo luogo, la finanza, le vendite, gli acquisti, la politica del personale, l’organizzazione, ecc. (cfr. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, 23 e ss.; SBISÀ, sub art. 2497, in Direzione e coordinamento di società, in Commentario Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014, 105 e ss.).

 

Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che “per attività di direzione e coordinamento debba intendersi l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali” (in tal senso, Trib. Milano, 10 novembre 2014, in Società, 2015, 1377; v., anche, Trib. Pescara, 16 gennaio 2009); un’attività, quindi, consistente in una sequenza di atti ripetuti nel tempo “volti a coordinare la politica economica e le linee essenziali dell’attività delle società collegate, imprimendo una identità o conformità di indirizzi operativi ad una pluralità di soggetti formalmente distinti, in modo che il gruppo venga gestito in modo unitario” (v. Trib. Milano, 27 febbraio 2012).

 

Sul piano delle regole di governo societario, è stato, poi, evidenziato, nella prospettiva di spiegare e ricostruire il fenomeno in termini propriamente giuridici e non meramente fattuali, che il “riconoscimento del potere giuridico di direzione e coordinamento” ed il conseguente esercizio del medesimo viene a determinare una modifica formale del sistema delle competenze degli organi amministrativi della società madre e delle società dipendenti, configurandosi l’eventuale inadempimento da parte della società controllata di una direttiva legittima (ossia conforme ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria) proveniente dalla capogruppo quale inadempimento di un obbligo giuridico gravante non già sulla società controllata, ma direttamente sugli amministratori di questa (v. TOMBARI, Il diritto dei gruppi: primi bilanci e prospettive per il legislatore europeo, in Riv. dir. comm., 2015, I, 77 e ss.). Gli amministratori della società controllata conservano, tuttavia, importanti competenze gestionali, prime fra tutte il dovere di svolgere una funzione di “filtro” rispetto alle direttive non conformi ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria della propria società. Quest’ultimi non possono, quindi, considerarsi semplici mandatari della società capogruppo, né liberarsi delle loro responsabilità per effetto dell’eventuale adesione alle direttive della capogruppo (v. Trib. Biella, 17 novembre 2006, in Giur. Comm., 2010, II, 287; Trib. Roma, 13 settembre 2007, in Riv. Dir. Comm., 2008, II, 222).   

Infine, se è pacifico che l’attività di direzione e coordinamento ricomprenda le attività tipicamente ricondotte all’area dell’“alta amministrazione” e della “gestione strategica”, assai dubbio è che la stessa possa estendersi anche al day by day management.

 

 In evidenza: Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., in Società, 2014, 358

 “L’attività di direzione e coordinamento ha natura gestoria e si distingue dall’amministrazione di fatto della società controllata poiché l’ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta, bensì influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori di quest’ultima”.

 

 In evidenza: Trib. Milano, 20 febbraio 2015

 “L’ attività di direzione e coordinamento non si concreta nell’ amministrazione di fatto della società controllata; l’ attività di direzione e coordinamento è invece un’ attività atipica, che può assumere forma orale o scritta e le modalità più svariate – dal colloquio tra presenti, al colloquio telefonico, alla mail, al fax, al verbale di c.d.a., ecc. -, avente come soggetto attivo/mittente l’ente dirigente e come destinatari gli amministratori della società diretta, consistente nella espressione di volontà dell’ente dirigente in ordine ad atti gestori che dovranno essere compiuti dagli amministratori della società diretta”.

 

 In evidenza: Trib. Milano, 10 novembre 2014

“L'attività di direzione e coordinamento non ha carattere necessariamente unitario e globale rispetto a tutte le società del gruppo e a tutti i comparti, potendo riguardare singole società e specifiche aree di attività (finanziaria, produttiva, commerciale) della società eterodiretta. Inoltre, essa non promana necessariamente dal soggetto che si trova al vertice del gruppo di società, ben potendo direttive rilevanti ai sensi dell'art. 2497 c.c. scaturire da qualunque società facente parte della catena di controllo”.

         

Gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria

Venendo ad esaminare gli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2497, c.c. (riguardo ai quali v., in giurisprudenza, Trib. Milano, 10 novembre 2014, cit., Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.; Trib. Milano, 2 febbraio 2012, in Giur. It., 2012, pp. 1604 e ss., con nota di WEIGMANN; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, in Foro it., 2011, I, pp. 3184 e ss.), la fattispecie in questione presuppone che la società o ente capogruppo:

a) abbia esercitato una «attività di direzione e coordinamento di società»;

b) «in funzione esclusivamente dell’interesse imprenditoriale proprio o di un soggetto terzo»;

c) in violazione dei «principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale» della società dipendente;

d) arrecando ai soci o ai creditori delle società “figlie” un danno nella forma, rispettivamente, del «pregiudizio alla redditività e al valore della partecipazione sociale» ovvero della «lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società» (cfr. art. 2497, comma 1, c.c).

 

 

Con specifico riferimento al presupposto indicato sub a), è necessario innanzi tutto chiarire che la normativa ex art. 2497 e ss., c.c., è ispirata al principio di effettività, disciplinando l’attività di direzione e coordinamento quale “fatto” e, dunque, a prescindere dalla fonte del potere in forza del quale tale attività viene esercitata. In questa prospettiva non rileva, dunque, il profilo statico del controllo societario (cfr. art. 2359, c.c.), ma il profilo dinamico dell’ “attività di direzione e coordinamento”; in sostanza assume rilevanza non la mera possibilità di esercitare una “influenza dominante” su una o più società (controllo societario), ma l’esercizio effettivo di tale influenza attraverso una attività di direzione e coordinamento e ciò a prescindere dall’attuazione (o meno) delle forme di pubblicità del rapporto di gruppo previste e disciplinate dall’art. 2497-bis, c.c. (v., tra gli altri, GALGANO-SBISA’, in Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca- Galgano, Direzione e coordinamento di società, Bologna, 2014, 111 e ss.; SBISÀ, sub art. 2497, commi 1-2, in Commentario alla riforma delle società, a cura di Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2012, 23 e ss.; VALZER, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto, in Il nuovo diritto societario. Liber amicorum G.F. Campobasso, 3, Torino, 2007, 833 e ss.; CARIELLO, Direzione e coordinamento di società: spunti interpretativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. Soc., 2003, 1882 e ss.. In giurisprudenza: Trib. Milano, 10 novembre, 2014, cit.; Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, cit.; Trib. Biella, 17 novembre 2006, cit.; sul valore della pubblicità ex art. 2497-bis, v. CARIELLO, sub art. 2497-bis, in Codice delle s.p.a., diretto da Abbadessa e Portale, II, 2016, 3043). Al fine di facilitare la prova dell’esercizio dell’attività in questione, il legislatore ha introdotto una presunzione relativa circa il soggetto che dirige e coordina, prevedendo all’art. 2497-sexies, c.c. che, salvo prova contraria, questa attività si considera «esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento del bilancio o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359».

Fuori dalle ipotesi contemplate dalla suddetta presunzione, la giurisprudenza di merito ha chiarito che, ai fini della prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, “non può comunque essere richiesta l’acquisizione della prova diretta dell’esistenza materiale e del contenuto della direttiva, essendo sufficiente l’acquisizione di indizi da cui desumere che l’influenza, da parte dell’ente dirigente sugli amministratori della società diretta, vi sia stata ed abbia concorso a determinare il compimento dell’operazione o della serie di operazioni dannose per la società diretta, i suoi soci od i suoi creditori e vantaggiose per l’ente dirigente” (Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.).

Più in generale, si è sostenuto che non è necessario fornire la dimostrazione che le singole operazioni pregiudizievoli poste in essere dalla società eterodiretta siano causalmente riconducibili ad atti di eterodirezione della controllante. La riconducibilità delle singole operazioni nell’ambito del “generale” esercizio dell’attività “direttiva” della holding costituisce, difatti, una normale ed automatica conseguenza del fenomeno stesso dell’eterodirezione, risultando dunque consentito ritenere che le decisioni di particolare rilievo per la società eterodiretta siano “fisiologicamente” influenzate dall’ente di vertice (sul quale graverà, semmai, l’onere di dimostrare la propria estraneità rispetto alle operazioni censurate; sul punto cfr., ex multis, Sbisà, sub art. 2497, in Commentario alla riforma delle società, cit., 91-92; Valzer, sub art. 2497, in Codice delle s.p.a., cit., 3017. In giurisprudenza, in senso conforme, cfr. Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.; contra: Trib. Milano, 10 novembre 2014, cit.).

 

 In evidenza: Trib. Roma, 13 giugno 2016 (controllo contrattuale)

“L’influenza esercitata da una società su di un’altra in virtù di un contratto che non conferisce alla prima alcun potere di determinare le scelte gestorie della seconda non rileva ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., né con riferimento al c.d. controllo esterno di cui all’art. 2359, co. 1, n. 3 c.c. (norma richiamata dall’art. 2497 sexies c.c.), né con riferimento all’ipotesi dell’art. 2497 septies c.c. La responsabilità da attività di direzione e coordinamento, in entrambi detti casi, non può prescindere dall’esistenza di disposizioni contrattuali rilevabili in maniera oggettiva. In mancanza di uno specifico potere contrattuale della parte dirigente di imporre le proprie decisioni, le condotte della parte asserita ente eterodiretta devono ricondursi alla libera strategia imprenditoriale di quest’ultima e gli effetti di tali scelte non possono in alcun caso imputarsi ad altri”.

 

 

Per quanto, invece, attiene al presupposto sub b), la gestione scorretta assume rilievo - ed “attiva”, di conseguenza, il potere del danneggiato di richiedere il risarcimento - quando l’esercizio dei poteri di direzione e coordinamento è strumentale a realizzare un interesse proprio della controllante o di una controllata a danno di un’altra. Si prevede espressamente che tale interesse deve essere “imprenditoriale”, con esclusione, di conseguenza, di tutti gli interessi di altra natura (v. SBISÀ, sub art. 2497, op. ult. cit., 44 e ss.; CARIELLO, sub art. 2497, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini e Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, 1863 e ss. In giurisprudenza, v. Trib. Palermo, 15 giugno 2011, cit.).

 

 In evidenza: Trib. Milano, 10 novembre 2014

“Il requisito dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, evoca un’ipotesi del “conflitto di interessi” che tipicamente può manifestarsi tra quello “proprio” della società capogruppo (o di altre società del gruppo) e quello della società controllata (cui sono collegati gli interessi dei soci di minoranza oltre che dei creditori); l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale oramai consolidato esclude, infatti, la sussistenza di un “superiore interesse di gruppo” tale da legittimare indiscriminatamente il sacrificio degli interessi di cui è portatrice ciascuna delle singole società che lo compongono: l’autonomia soggettiva e patrimoniale di ciascuna delle società parte di un gruppo e l’autonomia e il dovere di fedeltà a cui sono tenuti gli amministratori di società, pongono in capo a questi ultimi l’obbligo di perseguire in primo luogo l’interesse della singola società, che non può essere illegittimamente sacrificato a quello del gruppo”.

 

 

Relativamente poi all’elemento costitutivo sub c), la violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale integra un’ipotesi di mala gestio della società eterodiretta che si realizza quando la condizione complessiva di questa «le preclude di operare come autonomo “centro di profitto” sia pure nel contesto dato» (v. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, Padova, 2006, 204; TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 39. In argomento cfr., altresì, Trib. Roma, 27 agosto/13 settembre 2007, in Riv. dir. comm., 2007, II, 212 e ss.).

I predetti principi operano in funzione, per così dire, “normogenetica”, individuando standards generali destinati a tradursi in specifiche regole di condotta in funzione del caso concreto e dei mutevoli problemi della realtà del gruppo (TOMBARI, Crisi di impresa e doveri di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” della società capogruppo. Prime considerazioni, in Riv. dir. comm., 2011, I, 636 e ss.). Se questo è vero, il contenuto dei predetti principi, in considerazione della duplice qualificazione operata dal legislatore della correttezza gestionale richiesta (imprenditoriale e societaria), potrà essere determinato ex ante avendo riguardo:

i) ai principi e alle regole che disciplinano l’amministrazione delle single società;

ii) ai principi e alla regole poste a presidio della corretta gestione delle società in quanto appartenenti ad un gruppo societario;

iii) ai principi che presiedono alla corretta gestione di un’impresa (v. SCOGNAMIGLIO,Clausole generali, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 592. In argomento, cfr., fra molti, Valzer, sub art. 2497, cit., 318 e ss.; Maugeri, op. cit., 337 e ss.; Mozzarelli, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Giappichelli, 2007, 212; Valzer, Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto,cit., 851; Bianchi, Problemi in materia di disciplina dell’attività di direzione e coordinamento, in Riv. soc., 2013, 422. In giurisprudenza: cfr. Trib. Milano, 10 novembre 2014, cit.).     

Con specifico riguardo all’ipotesi in cui la società eterodiretta versi in uno stato di crisi, si è sostenuto che il rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale imponga alla società che esercita direzione e coordinamento, alternativamente:

i) di provvedere senza indugio a risanare in modo energico la controllata;

ii) di promuovere, secondo le circostanze l’adozione di un piano di risanamento, di un accordo di ristrutturazione o la presentazione di un ricorso per concordato preventivo;

iii) qualora non sia possibile o non vi sia la volontà di procedere secondo quanto sopra indicato, di disporre la liquidazione in forma ordinata della società diretta e coordinata o, in caso di insolvenza, di attivarsi al fine di far dichiarare il suo fallimento (in tal senso, TOMBARI, op. ult. cit., 641).

La controllante, dunque, non può disinteressarsi dello stato in cui si trova l’impresa societaria diretta, ma è tenuta a “fronteggiare” la crisi allo scopo, tra l’altro, di evitarne il peggioramento (cfr. MIOLA, Attività di direzione e coordinamento e crisi di impresa nei gruppi di società, in Società, banche e crisi d’impresa, Liber amicorum Abbadessa, Torino, 2014, 3, 2693; Scognamiglio, Profili di tutela dei creditori nei gruppi di società, a dieci anni dalla riforma, in La riforma del diritto societario dieci anni dopo, Milano, 2015, 311).

Fermo quanto precede, è pacifico che, pur in presenza di attività di direzione e coordinamento, le società del gruppo continuino a rappresentare centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici, con la conseguenza che ciascuna delle predette società “è, di fronte ai terzi, un soggetto di diritto distinto da ogni altra società del medesimo gruppo, ciascuna responsabile dei debiti da essa assunti, non responsabile dei debiti assunti dalle altre società, che per esse sono, giuridicamente, debiti altrui” (in tal senso, si veda, in luogo di molti, Galgano, in Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca- Galgano, cit., 4. In giurisprudenza, v., Cass. 5 dicembre 2017, n. 29139; Cass., 12 giugno 2015, n. 12254, , in questo portale, con nota di Mugnai-Cellini, Responsabilità della capogruppo per l'insolvenza delle società eterodirette).

 

 In evidenza: Trib. Milano, 16 luglio 2016

“Deve escludersi la configurabilità di un generico obbligo del socio di controllo di sostenere finanziariamente le proprie controllate, obbligo che risulterebbe incompatibile con il principio generale di responsabilità limitata del socio di una società di capitali, fatta salva naturalmente, da un lato, l’eventuale esigenza di interventi propriamente “compensativi”, dall’altro lato l’ipotesi di formali garanzie comunque prestate alla medesima controllata, la quale è l’unica legittimata a svolgere eventuali azioni contrattuali, esperibili dai suoi creditori solo ove sussistano le condizioni per l’esercizio dell’azione surrogatoria”.

 

 

Quanto, infine, al requisito indicato sub d), occorre, anzitutto, evidenziare come la norma riconosca eccezionalmente al socio - discostandosi dai criteri che presiedono ai rimedi risarcitori di cui agli artt. 2392-2395, c.c. - la facoltà di richiedere il risarcimento (diretto) di un danno tipicamente riflesso, ossia il pregiudizio sofferto in termini di minor redditività e valore della partecipazione per effetto del danno “sociale” subito dalla società.

 

In evidenza: Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord.

Secondo Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit., la tecnica di tutela è consistita, in deroga al principio di risarcibilità soltanto del danno diretto, nell’istituire una responsabilità diretta dell’ente controllante nei confronti dei soggetti indirettamente danneggiati.   

   

In particolare, il pregiudizio al valore della partecipazione può individuarsi nella differenza tra il valore prima e dopo il compimento di atti posti in essere in esecuzione di direttive illegittime della società capogruppo. Per quanto attiene, invece, ai creditori, il danno risarcibile consiste nella lesione della garanzia patrimoniale generica e l’azione non sembra differire, in punto di individuazione e quantificazione del danno, dall’ipotesi di cui all’art. 2394, c.c. (sul tema del danno rilevante ai sensi dell’art. 2497, anche in ipotesi di esercizio dell’azione in sede fallimentare, v., VALZER, sub art. 2497, cit., 3020 e ss.).

 

Sui vantaggi compensativi

Secondo quanto già anticipato, l’ultima parte del comma 1 dell’art. 2497 c.c. assume espressamente a norma di diritto positivo la regola dei c.d. vantaggi compensativi, individuando due distinte “esimenti” della responsabilità con riferimento, rispettivamente:

i) ai benefici, anche indiretti, che l’appartenenza al gruppo determina per la società dipendente, sulla base di una valutazione complessiva degli effetti delle politiche imprenditoriali attuate dalla società capogruppo;

ii) alle specifiche iniziative collegate al danno, nella misura in cui le stesse si dimostrino idonee ad eliminare il pregiudizio derivante da precedenti operazioni “eterodirette”.

Al riguardo, è discusso se l’esimente trovi applicazione solo in presenza di vantaggi effettivamente conseguiti, o, ai fini della stessa, assumano rilievo anche i vantaggi futuri, purché “fondatamente prevedibili” (con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 2634, c.c., cfr. Cass., Sez. V Pen., 23 giugno/7 ottobre 2003, n. 38110, in Dir. e Giust., 2003). In ogni caso, appare preferibile ritenere che la valutazione in merito all’eliminazione del danno o alla presenza dei vantaggi compensativi vada compiuta con riferimento alla condizione specifica della singola società danneggiata e non al gruppo nel suo insieme (v., SCOGNAMIGLIO, Clausole generali, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società, cit., 598 e ss.).

In una prospettiva sistematica, si è osservato che il principio vantaggi compensativi operi, prima ancora che sul piano del danno, su quello della liceità della condotta gestoria della capogruppo; ciò da cui discende che: i) il riferimento ai principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria, così come specificati alla luce della regola dei c.d. vantaggi compensativi, impone alla capogruppo di adottare politiche e strategie che assicurino, quantomeno, che gli eventuali effetti economici negativi sulle singole società dipendenti siano neutralizzati in un arco temporale determinato ; ii) l’organo amministrativo della società dipendente conserva in ogni caso il potere/dovere di non eseguire le operazioni pregiudizievoli indotte dalla capogruppo qualora il programma compensativo delineato da quest’ultima si riveli inadeguato o comunque non compatibile con la situazione economica e patrimoniale della società .

Se questo è vero, è stato, altresì, sostenuto che, alla stregua della regola in esame, ai soggetti controllanti sarebbe permesso “di massimizzare il valore del gruppo nel suo complesso (obiettivo che è, si badi, in primo luogo massimizzazione del valore del loro portafoglio), anche quando questo significa, nei fatti, rinunciare alla massimizzazione del valore della società controllata (e quindi di quello del portafoglio degli azionisti di minoranza), nel limite in cui ciò non si traduca in un decremento netto di valore del patrimonio di quest’ultima (o quantomeno nell’azzeramento della sua redditività)” (in tal senso, GILOTTA, Interesse sociale, interesse di gruppo e interesse collettivo nella regola sulla responsabilità per abuso di direzione unitaria, in Giur. Comm., 2014, I, 206. Sul punto, v. anche, VALZER, sub art. 2497, cit., 3021 e ss., MOZZARELLI, Attività di direzione e coordinamento e allocazione del rischio, in Società, banche e crisi di Impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa, cit., 2,  1624 e ss. In giurisprudenza, v., Trib. Milano 26 febbraio, 2016.

 

 In evidenza: Tribunale di Milano, 26 febbraio 2016

Dunque l'inciso "agiscono nell'interesse proprio o altrui" va letto in corrispondenza con il disposto dell'ultimo periodo dello stesso comma ("Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette") e determina la liceità di ogni operazione compiuta nell'esercizio di attività di direzione e coordinamento che sia economicamente neutra per la controllata, cioè o non dannosa o dannosa quando il danno sia compensato da vantaggi di gruppo o eliso da specifiche operazioni di segno opposto.

 

 In evidenza: Tribunale di Roma, 5 febbraio 2008

L’esistenza dei vantaggi ricollegabili alla politica gestionale imposta dalla controllante non può essere posta in termini ipotetici e dedotta dalla mera appartenenza ad un gruppo, ma deve essere concreta ed oggetto di precisa dimostrazione. Al fine di avvalersi dell’esimente, pertanto, la società capogruppo dovrà “allegare e provare i prospettati vantaggi, ancorché indiretti, atti a compensare efficacemente gli effetti negativi dell’operazione compiuta”.   

 

 In evidenza: Trib. Milano, 10 novembre 2014

[…] il sacrificio che la singola società può essere chiamata a sopportare - nell’ottica e nella logica del gruppo di appartenenza - deve ritenersi legittimo in presenza di adeguate contropartite: non necessariamente deve trattarsi di vantaggi diretti e certi, ma anche di vantaggi indiretti e mediati che però, siano effettivi e derivino proprio dalla partecipazione della singola entità al gruppo; ne consegue che la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata realizzata con scelte che rispondono ad interessi propri della controllante o di altre società del gruppo e non all’interesse sociale della controllata, saranno fonte di responsabilità quando sono state assunte (ed attuate dagli amministratori della controllata) senza aver cura di verificare che la società che subisce la direttiva, veda, o possa vedere in futuro, compensato il sacrificio del proprio interesse determinato dal singolo atto o dalla specifica attività pregiudizievole oggetto della direzione, con i vantaggi che obiettivamente le derivano dalla sua appartenenza al gruppo, anche sotto profili o in ambiti diversi da quelli in cui si è manifestata la condotta pregiudizievole

Sulla natura della responsabilità

Benché la qualificazione della fattispecie sia stata lungamente dibattuta, può ormai considerarsi prevalente in dottrina e nella giurisprudenza più recente il riconoscimento della natura contrattuale della responsabilità, sulla base della considerazione per cui il presupposto sostanziale della responsabilità medesima debba rinvenirsi nella violazione di obblighi giuridici preesistenti e specifici (così, Trib. Milano, 7 maggio 2014; Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.; Trib. Milano, Trib. Milano 27 febbraio 2012, in RDS, 734).

 

La questione assume, tuttavia, scarso rilievo pratico, anche ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, posto che, quale che sia la ricostruzione prescelta, chi agisce in responsabilità sarà comunque tenuto a fornire la prova, attraverso l’allegazione delle medesime circostanze, dell’abuso della capogruppo, rilevando quest’ultimo nell’un caso (di responsabilità contrattuale) quale dimostrazione dell’inadempimento e nell’altro (di responsabilità aquiliano) quale dimostrazione dell’elemento soggettivo della colpa (v., Cass., 12 giugno 2015 n. 12254).     

I soggetti legittimati attivi e passivi

Sul lato attivo, sono legittimati a far valere il titolo di responsabilità in esame i soci e i creditori delle società soggette all’attività di direzione e coordinamento; nei casi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria della società dipendente l’azione spettante ai creditori danneggiati (e non anche ai soci) è esercitata dal curatore (o dal corrispondente organo della procedura).

Sebbene non espressamente disciplinata dalla norma in esame, deve ritenersi comunque possibile un’azione risarcitoria esercitata dalla stessa società dipendente danneggiata.

 

 In evidenza: Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord.

La società eterodiretta è legittimata ad agire in responsabilità nei confronti della holding innanzitutto perché, riconosciutale la soggettività giuridica, sarebbe illegittimo impedirle di agire in giudizio per ottenere il risarcimento del danno causato al suo patrimonio (artt. 3 e 24, comma 1, Cost.), e in secondo luogo perché l'art. 2497 c.c. intende ampliare l'area di responsabilità dell'ente dirigente verso soggetti e rispetto a posizioni giuridiche che prima non potevano attingerla, non anche limitare o escludere la legittimazione attiva di coloro - in primis la società controllata - cui quella legittimazione era in precedenza accordata in virtù di norme generali tuttora vigenti (artt. 1218, 1223 e 2043 c.c.).

 

 

Sul lato passivo, atteso il tenore letterale del riferimento alle società ed agli enti di cui al  comma 1 dell’art. 2497, c.c., è discusso se la responsabilità “diretta” da attività di direzione e coordinamento possa essere attribuita alla holding persona fisica [in senso affermativo, v., Trib. Milano, 4 febbraio, 2016; Trib. Milano, 7 maggio 2014, ord.; Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord.; Trib. Venezia, 11 ottobre 2012; Trib. Roma, 21 novembre 2011. In dottrina, VALZER, sub art. 2497, cit., 3031; Scognamiglio, sub art. 2497, in Commentario del codice civile, a cura di Santosuosso, Torino, 2015, 1137 e ss.; Benedetti, La legittimazione attiva e passiva all’azione risarcitoria ex art. 2497, 1 co., c.c.: conferme giurisprudenziali e spunti di riflessione (nota a Trib. Milano, 20 dicembre 2013) in Riv. dir. comm., 2015, 374 e ss]. È invece espressamente esclusa la responsabilità dello Stato (v. art. 19, comma 6, D.L. n. 78/2009, conv. con L. n. 102/2009).

Solidalmente con la società o ente “capogruppo”, risponde anche qualsiasi soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, il quale abbia causalmente contribuito alla produzione del danno, attraverso la propria condotta, attiva o omissiva, o abbia consapevolmente tratto “beneficio” dalla politiche illegittime(ossia contrarie ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società etero diretta) perseguite e realizzate dalla società capogruppo (cfr. art. 2497, comma 2, c.c.).   

La previsione normativa richiamata, dunque, consente di attrarre nell’area della responsabilità:

i)  qualsiasi soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, la cui condotta, attiva o omissiva, abbia causalmente contribuito alla produzione del danno: in primis e tipicamente i soggetti che operano continuativamente nell’ambito delle compagini sociali coinvolte, ossia amministratori, componenti dell’organo di controllo e direttori generali, con riferimento ai quali il titolo di responsabilità in oggetto andrà a cumularsi alle ipotesi di responsabilità configurabili a carico dei medesimi rispetto alle società di appartenenza o ai creditori delle medesime, ai sensi degli artt. 2394 e 2407 c.c.;

ii) i soggetti che si sono ingiustamente arricchiti per effetto delle politiche “illegittime” (ossia contrarie ai principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società eterodiretta) perseguite e realizzate dalla società capogruppo; è il caso, ad esempio, del socio di controllo della capogruppo, ovvero della società c.d. “sorella” o della banca che abbia tratto “consapevolmente beneficio” da un’operazione infragruppo. In particolare, per quanto attiene a tale ultima categoria di coobbligati, la responsabilità, sul piano soggettivo, presuppone che il soggetto abbia avuto cognizione del pregiudizio recato alla società danneggiata per effetto della violazione dei principi di corretta gestione, ciò che potrà dimostrarsi anche per presunzioni, sulla base, ad esempio, della sproporzione economica tra le prestazioni o del fatto che l’utilità economica sia stata conseguita per effetto dell’intervento diretto o indiretto della capogruppo(sul punto, v. SBISA’, Commento sub art. 2497 c.c., in Commentario Scialoja-Branca-Galgano, cit., 218). 

 

Sull’art. 2497, comma 3, c.c.

Il comma 3 dell’art. 2497 c.c. dispone che: “il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento”.

L’interpretazione della disposizione normativa è particolarmente controversa.

In particolare, parte della giurisprudenza di merito ha ravvisato nella disposizione richiamata un onere di preventiva escussione della società eterodiretta, da taluno qualificato come vera e propria condizione di procedibilità/ammissibilità dell’azione di cognizione (in questo senso, cfr. Trib. Palermo, 3 giugno 2010, in Foro It., 2011, 03, I, pp. 931 e ss.; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 20 marzo 2013). Altre pronunce, invece, hanno ritenuto che l’onere di preventiva escussione della società eterodiretta operi solo in fase esecutiva, ossia dopo che sia stata giudizialmente accertata la responsabilità della holding (per questa interpretazione, si veda, ad esempio, Trib. Pescara, 2 febbraio 2009, in Foro it., 09, I, 2829; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, in Giur. comm., 2013, 508. In questo senso in dottrina, cfr., in luogo di molti, Fimmanò, sub art. 2497, commi 3-4, in Commentario alla riforma delle società, Direzione e coordinamento di società, diretto da Marchetti - Bianchi - Ghezzi – Notari, cit., 119-120).

Recentemente, infine, sembra prevalere l’orientamento secondo il quale la disposizione richiamata assolverebbe unicamente alla funzione di inibire al socio o al creditore sociale , le cui ragioni siano state eventualmente soddisfatte dalla società “figlia”, di agire nei confronti della capogruppo (v., da ultimo, Cass., 5 dicembre 2017, n. 29139); in tali casi, resterebbe, tuttavia, ferma la possibilità per la società eterodiretta di agire nei confronti della holding per ottenere il risarcimento del danno, che, altrimenti, subirebbe due volte (in questo senso, si veda, Trib. Milano, 7 maggio 2014; Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord; Trib. Milano, 27 febbraio 2012, in Giur. It., 2012, pp. 2585 e ss.; Trib. Milano, 17 giugno 2011, in Società, 2012, 258 e ss. In dottrina, cfr., in luogo di molti, Maugeri, Partecipazione sociale e attività d’impresa, Giuffrè, 2010, 379. Per una più ampia ricostruzione sul tema, cfr., in luogo di molti, Valzer, sub art. 2497, cit.; Sbisà, sub art. 2497, in Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca - Galgano, cit., 208; Tombari, Diritto dei gruppi di imprese, cit., 48 e ss.; Maddaluno, Dieci anni di giurisprudenza sulla «direzione e coordinamento» di società, in Giur. comm., 2013, 758 e ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici). Sulla base di tale condivisibile interpretazione, pertanto, sembra legittimo ritenere che ai soci o i creditori sociali che volessero agire in giudizio contro la capogruppo sia riconosciuta la facoltà (ma non l’obbligo) di “sollecitare” la società eterodiretta affinché quest’ultima provveda ad ottenere le risorse dalla holding per risarcire il danno da essa provocato, ciò che potrà avvenire anche chiamando in giudizio la società controllata, a titolo di denuntiatio litis (sul punto, cfr., Trib. Milano, 20 dicembre 2013, ord., cit.).

Peraltro, in una diversa prospettiva, tale soluzione consentirebbe alla capogruppo di evitare volontariamente “la promozione di una azione ex art. 2497 trasferendo alla società controllata le risorse sufficienti al ristoro del pregiudizio lamentato” (in questi termini, Montalenti, Le società per azioni, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, IV, Padova, 2010, 1066).

Deve infine escludersi che la previsione di cui al comma 3 dell’art. 2497 c.c., possa essere interpretata nel senso di riconoscere ai creditori delle società eterodirette un’azione - autonoma e distinta da quella risarcitoria di cui al primo comma della disposizione codicistica richiamata - nei confronti della capogruppo, diretta a far valere una ipotesi di responsabilità per “debiti” di tale società o ente (v. Cass., 12 giugno 2015, n. 12254).

 

 In evidenza: Tribunale Milano, 17 giugno 2011

“La norma prevista nell'art. 2497, comma 3, c.c. pone in capo al socio un onere di richiesta di soddisfazione, che ben può essere assolto anche citando in giudizio la società controllata in chiave di denuntiatio litis. La mancata soddisfazione da parte di questa consente ai soci di agire verso la "holding" senza che debbano agire previamente verso la loro società o, addirittura, escuterla infruttuosamente; la previa intervenuta soddisfazione dei soci danneggiati da parte della loro società preclude loro la possibilità di agire verso la holding” 

 

 In evidenza: Cass., 5 dicembre 2017, n. 29139

“..[..]..il legislatore - dopo aver configurato la responsabilità verso i soci esterni e i creditori della controllata in capo al soggetto che abbia abusato dei suoi poteri di direzione e coordinamento, violando le regole di corretta gestione imprenditoriale e societaria della società controllata – ha delimitato o escluso la responsabilità della capogruppo in tre casi, in cui un danno risarcibile non esiste più: perché è mancante, alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento (comma 1, ultima parte, prima ipotesi); è integralmente eliminato, anche a seguito di operazioni a ciò dirette (comma 1, ultima parte, seconda ipotesi); o è azzerato dalla stessa società controllata, che abbia soddisfatto la pretesa risarcitoria (comma 3), secondo un meccanismo meramente “fattuale”.

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