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Reati fallimentari

12 Novembre 2015 |

Sommario

Inquadramento | I beni giuridici tutelati dai reati fallimentari | La sentenza dichiarativa di fallimento | Classificazioni | I soggetti attivi | Segue: l’amministratore di fatto | Segue: il concorso del c.d. extraneus | Bancarotta fraudolenta: le condotte | Irrilevanza di un nesso causale tra distrazioni e causazione del dissesto | La bancarotta fraudolenta impropria | La bancarotta semplice | Altri reati commessi dal fallito |

Inquadramento

Il diritto penale fallimentare è quel settore del diritto penale dell’impresa che si occupa delle fattispecie di reato inerenti alla patologia criminale del fallimento e delle procedure concorsuali previste dalla legge. Sotto il profilo normativo, la materia è anzitutto disciplinata dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, di seguito l.fall.).

Le disposizioni in punto di tutela penale sono raccolte nel Titolo VI, l. fall. e, specificamente, agli art. 216 l. fall. e seguenti.

Più in particolare, il Capo I prevede i reati commessi dal fallito; il Capo II racchiude i reati commessi da persone diverse del fallito; il Capo III contiene due disposizioni che estendono l’applicazione delle sanzioni penali alle altre procedure concorsuali, in particolare al concordato preventivo ed alla liquidazione coatta amministrativa; infine, il Capo IV tratta delle disposizioni di carattere processuale.

Pur trattandosi di una fonte normativa sostanzialmente coeva al codice civile, il citato r.d. non ha sostanzialmente subito modificazioni sino al d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nel piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, convertito nella l. 14 maggio 2005, n.80).

Ancora più importante è stata la riforma operata dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5 legge 14 maggio 2005, n. 80), che ha profondamente rivisto la procedura del fallimento e delle altre procedure concorsuali (a tale riforma hanno fatto seguito alcuni interventi corretti introdotti con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169).

Le modificazioni normative sopra citate hanno profondamente rivisto l’impianto civile della legge fallimentare, mentre per converso la situazione normativa, sul fronte della tutela penale, presenta un quadro generale sostanzialmente inalterato, caratterizzato dalle limitate modifiche che seguono.

Tra queste, anzitutto, si segnala l’estensione delle disposizioni penali previste dalla legge fallimentare anche in relazione  ai casi di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza (art. 95, d.lgs. 8 luglio 1990, n. 270). Per quanto riguarda le singole fattispecie incriminatrici meritano particolare attenzione la rivisitazione del delitto di c.d. bancarotta fraudolenta impropria (o societaria), prevista dall’art. 223, comma 2, n. 2  l. fall. e la fattispecie di ricorso abusivo al credito (art. 218 l. fall.), modificata dalla l. 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari). Da rilevare, inoltre, come l’eliminazione di alcuni istituti del diritto civile, ad opera del citato d.lgs. 167/2009 (quali l’amministrazione controllata, il fallimento con procedura sommaria, la riabilitazione del fallito), ha comportato l’abrogazione implicita, in toto o parziale, delle norme penali che vi facevano riferimento (cfr. artt. 221, 236, 241 l. fall.).

Di notevole impatto, sul piano operativo, l’ulteriore novella operata dall’art. 48 d.l. 30 luglio 2010, n. 78, che ha introdotto l’art. 217-bis l. fall., in base al quale, come meglio si dirà nel prosieguo, non integrano fatti di bancarotta (né preferenziale né semplice) i pagamenti e le operazioni realizzate nella prospettiva di un piano di risanamento, di un accordo di ristrutturazione ovvero di un concordato preventivo (cfr. artt. 67, comma 3, lett. d), 160, 182, 182-quinquies, l. fall.).

L’art. 19, l. 27 gennaio 2012 n. 3 ha, dal canto suo, introdotto specifiche norme incriminatrici a carico del debitore e dei componenti dell’organismo di composizione della crisi dell’impresa che affiancano l’imprenditore nella predisposizione del piano di ristrutturazione del debito da presentare ai creditori.

Infine, restando sempre nel campo del diritto penale, il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 ha introdotto una nuova fattispecie di reato: si tratta del delitto di falso in attestazioni e relazioni, previsto dall’art. 236-bis l. fall.

I beni giuridici tutelati dai reati fallimentari

In linea generale si può affermare che le ipotesi incriminatrici previste dalla legge fallimentare sono concepite a tutela degli interessi garantiti dalle procedure concorsuali civilistiche, volte ad apprestare garanzie in favore della massa dei creditori a fronte dell’insolvenza dell’imprenditore.

Ciò detto, occorre rilevare che l’oggettività giuridica delle fattispecie di reato di bancarotta è profondamente diversa da quella che caratterizza le altre incriminazioni previste dal Titolo VI, l. fall.

In particolare per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (art. 216, comma 1, l. fall., ma anche l’ipotesi semplice di cui all’art. 217, comma 1, l. fall.) l’alveo giuridico tutelato è di natura patrimoniale, in primo luogo in relazione alla garanzia patrimoniale cui il debitore è soggetto ai sensi dell’art. 2740 c.c., intesa come sottoposizione del suoi patrimonio al potere esecutivo di rivalsa dei creditori nel caso in cui le loro obbligazioni siano rimaste insoddisfatte. In altre parole la norma mira a prevenire gli atti dispositivi che il debitore compie sul proprio patrimonio il cui effetto pregiudica la garanzia sulla quale i debitori possono contare ex lege.

Per quanto concerne il delitto di bancarotta fraudolenta preferenziale (art. 216 comma 3 l. fall.) l’interesse giuridico sotteso all’incriminazione consiste nella protezione della par condicio creditorum, prescritta dall’art. 2741 c.c.: in questo caso la l. fall. colpisce gli atti di disposizione  sui beni del debitore che, pur non compromettendo la garanzia patrimoniale nel suo complesso, cionondimeno sono determinati a favorire alcuni creditori a discapito di altri.

Il delitto di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216, comma 1, n. 2, l. fall. ed anche l’ipotesi semplice di cui all’art. 217, comma 1, l. fall.) tutela – seppur indirettamente – gli interessi patrimoniali dei creditori attraverso l’incriminazione della tenuta irregolare della contabilità in guisa da pregiudicare (o comportare un aggravio) la completa ricostruzione dell’andamento della società da parte della procedura fallimentare.

In riferimento alle ipotesi di bancarotta impropria o societaria di cui all’art. 223, l.fall., a seguito della sostituzione di tale norma operata dall'art. 4, d.lgs. n. 61/2002, il bene giuridico tutelato è individuabile non più nella trasparenza dell'informazione societaria bensì negli interessi patrimoniali dei soci e dei terzi.

Per quanto concerne il delitto di ricorso abusivo al credito (art. 218 l. fall.) l’oggettività giuridica della norma è da ravvisarsi nella necessità di evitare che l’imprenditore in stato di insolvenza continui l’attività d’impresa attraverso la dissimulazione della propria situazione debitoria.

Altri delitti previsti dal Titolo VI, l. fall., dal canto loro, tutelano interessi diversi dal credito, in particolare l’amministrazione della giustizia ovvero il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione (nella specie, il corretto svolgimento della procedura concorsuale). Appartengono al primo gruppo le fattispecie dall’art. 220, l. fall. (denuncia di creditori inesistenti ed altre inosservanze da parte del fallito), dall’art. 223, l. fall. (mercato di voto), dall’art. 234, l. fall. (esercizio abusivo dell’attività commerciale). Tutelano la seconda categoria di interesse pubblico le incriminazioni previste dall’art. 228, l. fall. (interesse privato del curatore agli atti del fallimento), dall’art. 229, l. fall. (accettazione di retribuzione non dovuta), dall’art. 236-bis, l. fall. (falso in attestazioni e relazioni).  

La sentenza dichiarativa di fallimento

L’art. 238 , comma 1, l.fall. stabilisce che per i reati previsti dagli artt. 216, 217, 223 e 224 l. fall., l’azione penale per i reati fallimentari può essere esercitata solo dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, ovvero dalla dichiarazione di insolvenza nei casi di procedure di amministrazione straordinaria (comprese le procedure relative alla crisi delle grandi imprese ai sensi del d.lgs. 270/1999) oppure dopo il decreto di ammissione al concordato preventivo.

Altre fattispecie di reato previste dalla legge fallimentare, invece, sono autonome rispetto alle vicende concorsuali e consentono senz’altro l’avvio del processo penale: è il caso dell’art. 218, l. fall. in tema di ricorso abusivo al credito.

La sentenza dichiarativa di fallimento deve essere comunicata per estratto al P.M. entro il giorno successivo al suo deposito in cancelleria (art. 17, l. fall.).

Secondo l’art. 238, comma 2, l. fall., peraltro, l’azione penale è esercitata anche prima della comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento nei casi previsti dall’art. 7, l. fall. e in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la suddetta dichiarazione.

Il P.M. presenta la richiesta di fallimento ai sensi dell’art. 7, l. fall. nei casi previsti dal legislatore, quando, in particolare, l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale (o viene comunicata dal giudice civile), ovvero dalla fuga, dall’irreperibilità, dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore.

Si segnala che, in base all’art. 6, l. fall., il fallimento può essere dichiarato oltre che su iniziativa del pubblico ministero, anche da parte del debitore o di uno o più creditori: in particolare, quanto al debitore insolvente, l’ordinamento impone in capo a tale soggetto l’obbligo, penalmente sanzionato, di avanzare in proprio la richiesta di fallimento per impedire l’aggravamento del dissesto (art. 217, comma 1, n. 4, l. fall.). 

 

Orientamenti a confronto

Quanto al valore da assegnare alla sentenza dichiarativa di fallimento rispetto ai delitti di bancarotta, giurisprudenza e dottrina paiono da sempre contrastanti: nonostante i commentatori più autorevoli insistano da tempo nell’affermare che si tratti di condizione obiettiva di punibilità (sia per ragioni di coerenza dogmatica, sia per un più agevole  superamento di profili di criticità), la giurisprudenza è invece pressoché consolidata sin dal 1958 nell’affermare che la dichiarazione giudiziale d'insolvenza rientri tra gli elementi costitutivi del reato (Cass. pen., Sez. un. 25 gennaio 1958, Mezzo).

La suprema Corte ha, infatti, in più occasioni ribadito che la dichiarazione di insolvenza costituisce un elemento cui è quantomeno collegata l’esistenza stessa del reato e da cui deriva la punibilità, quali reati di bancarotta, di condotte che diversamente sarebbero rilevanti solo per profili estranei al diritto penale fallimentare. A tale affermazione non segue tuttavia la coerente applicazione dello “statuto” degli elementi costitutivi del reato, con evidenti riflessi anzitutto in tema di nesso psicologico.

Parrebbe allora potersi ravvisare proprio nel tentativo di  sanare questa inconciliabile contraddizione lo spirito della discussa sentenza “U.S. Ravenna Calcio s.r.l.” (Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 47502) con cui la suprema Corte ha affermato che dacché la dichiarazione di fallimento si inserisce nella fattispecie di reato quale elemento essenziale, si rende indefettibile l'applicabilità dei principi generali del diritto penale in tema di nesso psicologico e causale. Come meglio chiarito infra si tratta di una pronuncia peculiare e, per quanto consti, ad oggi rimasta isolata.

Classificazioni

Il reato di bancarotta assume peculiarità diverse in ragione del variare di fattori quali il carattere fraudolento o meno della condotta, l’oggetto materiale, la collocazione temporale rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento ovvero il soggetto che lo abbia posto in essere.

Una prima distinzione si ha tra bancarotta fraudolenta e bancarotta semplice.

La prima (artt. 216 e 223 l. fall.) si caratterizza, oltre che per le specifiche modalità della condotta anche per la sussistenza di un elemento soggettivo particolarmente qualificato laddove invece nella seconda risulta essere più attenuato, come risulta già dalla stessa lettera della disposizione di cui all’art. 217, l. fall. che fa espresso riferimento a concetti quali “pura sorte” o “imprudenza”, ontologicamente incompatibili con il consilium fraudis.

In relazione all’oggetto materiale si distingue poi la bancarotta patrimoniale – che incide direttamente sul patrimonio dell’impresa e quindi direttamente sulle garanzie dei creditori – dalla bancarotta documentale, che attiene alle scritture e i libri contabili funzionali alla corretta ricostruzione del patrimonio dell’impresa e del movimento effettivo degli affari.

Infine, per i soli fatti di bancarotta fraudolenta è prevista l’ipotesi di bancarotta preferenziale che punisce le condotte dirette a favorire taluno dei creditori in danno degli altri.

I soggetti attivi

Soggetto attivo della bancarotta è quindi, in principalità, l’imprenditore commerciale con esclusione del piccolo imprenditore (bancarotta c.d. propria).

Più in particolare, il già citato d.lgs. 169/2007, intervenendo a novellare l’art. 1, l. fall., ha escluso l’applicabilità delle  disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, oltre che agli enti pubblici, anche agli imprenditori esercenti un’attività commerciale che dimostrino il possesso congiunto dei requisiti seguenti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento - o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore - un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

 

Possono poi rispondere di bancarotta fraudolenta anche soggetti ulteriori, quali anzitutto – per effetto della disposizione di cui all’art. 222, l. fall. –  i soci illimitatamente responsabili di S.N.C. e S.A.S., nonché –  ai sensi delle disposizioni di cui al Capo II – gli organi fallimentari e gli ausiliari dell’imprenditore. Ed infatti, da una parte gli artt. 228 - 230, l. fall. disciplinano i reati del curatore, dall’altra l’art. 223, comma 1, l. fall. estende l’applicabilità della disposizione di cui all’art. 216 l. fall. anche agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società che abbiamo commesso alcuno dei fatti previsti dal suddetto articolo (bancarotta c.d. impropria).

Con riguardo al curatore che in quanto organo della procedura concorsuale è partecipe della funzione giudiziaria connessa ai compiti della procedura concorsuale, occorre soggiungere che gli artt. 30 e 165 l. fall. vi riconoscono la qualità di pubblico ufficiale, sicché risultano applicabili le fattispecie proprie alla qualifica pubblicistica di cui al codice penale oltre che le ipotesi tipiche di interesse privato del curatore negli atti del fallimento (ex art. 228, l. fall.), di accettazione e retribuzione non dovuta (ex art. 229, l. fall.) e di omessa consegna o deposito di cose del fallimento (ex art. 230 l. fall.).

 

Quanto agli amministratori – cui spetta ai sensi della disposizione di cui all’art. 2380-bis c.c. la gestione dell'impresa e la realizzazione delle operazioni necessarie all'attuazione dell'oggetto sociale – va anzitutto ricordato che la responsabilità degli stessi potrà essere affermata, anche ove cessati, solo in relazione alle condotte avutesi nel periodo di carica, non rilevando le condotte antecedenti o successive al periodo di insediamento.

Nell’ipotesi di amministrazione collegiale si pone la questione della responsabilità dei consiglieri che non abbiano partecipato attivamente alla realizzazione della condotta di reato perché non direttamente coinvolti nella gestione dell’impresa.

Proprio con riguardo alle cariche amministrative sguarnite di un corredo di deleghe, la giurisprudenza delle suprema Corte di Cassazione ha affermato che la riforma della disciplina delle società ha alleggerito gli oneri e le responsabilità degli amministratori non delegati, come risulta dall'art. 2392 c.c., essendo venuto meno il generale obbligo di vigilanza sul complessivo andamento della gestione, oggi sostituito con l'onere di agire informato (Cass. pen., Sez. V, 8 giugno 2012, n. 42519).

Nella stessa interpretazione della giurisprudenza di legittimità, l’intervento legislativo ha quindi inteso ridisegnare quell’obbligo di vigilanza che in sede di applicazione è stato spesso dilatato oltre ogni ragionevole limite, così circoscrivendone la portata entro il perimetro delle esigenze poste dalla natura dell’incarico e della specifica competenza propria del singolo amministratore. Ne consegue che il dovere di agire in modo informato cui soggiacciono i componenti dell’organo gestorio assume margini più definiti (e certamente meno ampi) rispetto a quelli del rimosso dovere generale di vigilanza sull’andamento della gestione.

L'amministratore non esecutivo risponde, pertanto, di omesso impedimento del reato commesso dagli amministratori delegati solo laddove si sia rappresentato l'evento e abbia consapevolmente omesso di impedirlo, con la conseguenza di doversi escludere ogni equiparazione tra conoscenza e conoscibilità dell'evento da impedire (Cass. 42519/2012 cit.). Laddove infatti la mera conoscibilità sarebbe più semplicemente integrata dalla percezione di segnali di pericolo o sintomi di patologia insiti nell’operazione sub iudice, la necessaria conoscenza richiederebbe invece la presenza di indici di allarme e perspicui, peculiari, anomali segnali in relazione all’evento illecito (Cass. 42519/2012 cit.).

 

Con riguardo ai sindaci si è affermato un loro possibile concorso – in forza degli obblighi di cui agli artt. 2403 e 2404 c.c. – nel reato commesso dagli  amministratori della società ogni qual volta sia ravvisabile una condotta di omesso controllo, dovendosi precisare che tale dovere di controllo non possa esaurirsi in una mera verifica formale ma debba invece estendersi ad un riscontro di congruità tra i dati di realtà della gestione e la loro rappresentazione contabile. Di talché grava sui sindaci il dovere di intervenire tutte le volte in cui abbiano conoscenza di attività illecite compiute dagli amministratori, benché la loro responsabilità non potrà essere affermata in modo automatico e solo in ragione della posizione di garanzia assunta con la carica, ma soltanto quando risulti che sia stato apportato un effettivo contributo causale alla condotta degli amministratori. 

Segue: l’amministratore di fatto

Oltre alla responsabilità dei soggetti che operano in forza di una qualifica formale, le disposizioni di cui agli artt. 216 e 223 l. fall. trovano applicazione anche con riferimento ai fatti di bancarotta commessi da quanti svolgano in via di fatto le funzioni inerenti alle qualità ivi elencate. Ed infatti, a seguito della c.d. riforma dei reati societari, la disposizione di cui all’art. 2639 c.c. prevede che il soggetto che eserciti in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione venga equiparato al soggetto investito formalmente della qualifica stessa. Si tratta di una disposizione che, ancorché riferita esplicitamente ai reati societari di cui al codice civile è ritenuta espressione di un principio generale applicabile anche ad altri settori dell’ordinamento e tra questi, in primis, proprio il diritto penale fallimentare (Cass. pen., Sez. III, 10 giugno 2011, n. 23425. Cfr. Cass. pen., Sez. V, 20 giugno 2012, n. 39535).

Quanto al contenuto dei termini significatività e continuità richiesti dall’art. 2396 c.c., la giurisprudenza di legittimità ha precisato che, pur non richiedendo necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, gli stessi facciano riferimento all’esercizio di un almeno apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale (Cfr. Cass. pen. Sez. V, 2 marzo 2011, n. 15065), che si caratterizzi quale contributo obiettivo e consapevole alle decisioni adottate da chi è formalmente investito della qualifica di amministratore (Cass. pen. Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 5063. Cfr.Cass. pen., Sez. V, 13 ottobre 2009, n. 43036). In particolare assumono rilevanza l’organico inserimento del soggetto nell’attività d’impresa nonché lo svolgimento di funzioni gerarchiche e direttive svolte in qualunque momento dell’iter di organizzazione, produzione e commercializzazione ovvero nei rapporti con dipendenti, fornitori, finanziatori e clienti.

Segue: il concorso del c.d. extraneus

La natura di reato proprio dei delitti di bancarotta non esclude il possibile concorso ex art. 110 c.p. dell’extraneus.

In particolare possono assumere rilievo le condotte dei diversi professionisti che forniscano la propria consulenza nel corso della vita dell’impresa, come commercialisti o legali che, consapevoli dei propositi distrattivi degli intranei, forniscano consigli o svolgano attività diretta a rafforzare o suscitare l’altrui proposito: quando cioè il consiglio prestato ecceda i limiti della consulenza professionale fino ad assumere i contorni di una vera e propria partecipazione alla programmazione dell’illecito.

Con particolare riguardo all’elemento soggettivo richiesto per potersi configurare il concorso dell’extraneus, la posizione della giurisprudenza di legittimità non risulta essere perfettamente unanime e tuttavia sembra consolidarsi l’indirizzo secondo cui la nozione di distrazione fraudolenta comporti di per sé, in capo al concorrente, la consapevole ingiustificata esposizione a repentaglio delle ragioni dei creditori. Si è così affermato che il dolo dell'extraneus nel reato proprio dell'amministratore consista nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell'intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni del creditore; senza che sia, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto o di insolvenza della società (Cass. pen., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 1706. Conf. Cass. pen., Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 4362Cass. pen., Sez. V, 21 maggio 2012, n. 19270Cass. pen., Ssez. V, 3 maggio 2012, n. 16280).

 

Con riferimento al concorso dell’extraneus creditore nella fattispecie di bancarotta preferenziale, la stessa costituisce un’ipotesi eccezionale si tratta invero di un reato di natura plurisoggettiva impropria caratterizzato dal fatto che uno soltanto dei coagenti (ossia il debitore poi fallito e non il creditore) è considerato punibile dal legislatore. Le non certo numerose pronunce giurisprudenziali in argomento attengono, infatti, a soggetti che benché creditori vantassero un rapporto organico con l’impresa poi fallita e particolari legami con il debitore-imprenditore ovvero ad esponenti di istituti di credito i quali avessero (proprio in ragione della funzione svolta) reale, piena e specifica conoscenza della condizione finanziaria complessiva dell’impresa fallita. A ciò i aggiunga che nell’ordinamento non è previsto alcun obbligo giuridico in capo al creditore di rifiutare il pagamento dovuto ma anzi la disposizione di cui all’art. 1186 c.c. lo legittima ad esigere immediatamente la prestazione (anche in pendenza di termine del debitore) ove quest’ultimo sia divenuto nel frattempo insolvente. 

Bancarotta fraudolenta: le condotte

Per quanto riguarda la bancarotta fraudolenta patrimoniale, la condotta tipica si identifica nella diminuzione del patrimonio dell’impresa attraverso operazioni reali (distruzione, dissipazione) ovvero fittizie (distrazione, dissimulazione, occultamento, esposizione o riconoscimento di passività inesistenti). Si tratta di condotte alternative perché fungibili e riconducibili all’unico risultato di diminuire la garanzia dei creditori, destinate ad incidere, non solo, su beni materiali strumentali all'esercizio di impresa, ma, più in generale, anche su beni immateriali, diritti di credito, beni di cui è acquisito il diritto all'uso, come quelli oggetto di leasing. In tale ultimo caso il danno per i creditori viene apprezzato nel fatto di impedire il subentro del curatore nel rapporto locativo, con la conseguente impossibilità di acquisizione del bene alla massa mediante l’esercizio del riscatto.

La bancarotta fraudolenta patrimoniale è reato sorretto dal dolo generico tranne che per il caso di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti per il quale è invece richiesta una forma specifica, intesa cioè allo scopo di recare pregiudizio ai creditori. Per la configurazione del dolo generico non è, invece, neppure necessaria la consapevolezza di un dissesto prossimo o in atti, essendo esclusa in giurisprudenza la necessità di un nesso causale tra condotta di fraudolenza e fallimento.

In forza del secondo comma della disposizione di cui all’art. 216, l. fall, risultano punibili oltre che le ipotesi di bancarotta prefallimentare anche quelle di bancarotta postfallimentare caratterizzata cioè dalla collocazione della condotta in un momento successivo alla dichiarazione giudiziale  di insolvenza. In tal caso, la circostanza che la condotta si realizzi nel corso di una procedura già avviata consente di affermare una sicura rappresentazione del danno verso i creditori in capo all'autore dei comportamenti incriminati.

In ordine al reato di bancarotta fraudolenta documentale possono distinguersi due classi di comportamenti: la prima costituita dai comportamenti di sottrazione, falsificazione, distruzione della documentazione contabile; la seconda che si ha, invece, quando la tenuta dei libri sia finalizzata ad ostacolare la ricostruzione del movimento degli affari. Si tratta dei casi in cui la redazione delle scritture sia così incompleta e frammentaria da determinare  una seria difficoltà della sua ricostruzione, non essendo comunque necessario che la stessa riesca del tutto impossibile.

L’art. 216, comma 3, l. fall. disciplina invece la fattispecie di bancarotta preferenziale consistente nell’esecuzione di pagamenti o nella simulazione di titoli di prelazione al fine di favorire taluno dei creditori. Con riferimento al pagamento preferenziale dei creditori, si ritiene integrato l’illecito soltanto nel caso in cui vengano effettivamente pregiudicate le ragioni della massa dei creditori, dovendosi escludere dal novero dei pagamenti cui fa riferimento la norma incriminatrice quelli eseguiti a favore di creditori privilegiati. 

Irrilevanza di un nesso causale tra distrazioni e causazione del dissesto

Secondo il pressoché costante indirizzo giurisprudenza di legittimità e di merito, per ritenersi integrato il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, non è necessaria la sussistenza di un rapporto causale tra distrazioni perpetrate e dissesto dell’ente. Si afferma, invero, che il fallimento non costituisce l'evento del reato di bancarotta e che, pertanto, sarebbe arbitrario pretendere un nesso eziologico tra la condotta – consistente in un atto dispositivo incidente sulla consistenza patrimoniale di un'impresa commerciale – ed il fallimento.

Proprio per la configurazione della bancarotta fraudolenta quale reato di pericolo, non è richiesto un effettivo pregiudizio per i creditori, ma solo la messa in pericolo del loro interesse all'integrità della garanzia generica rappresentata dal patrimonio del debitore ai sensi dell'art. 2740 c.c.

A ciò consegue che la punibilità della condotta di bancarotta per distrazione non è subordinata alla condizione che la stessa distrazione sia stata causa del dissesto e, secondo la stessa giurisprudenza di legittimità, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento i fatti di distrazione assumono rilevanza penale in qualsiasi tempo siano stati commessi anche quando l’impresa non versava ancora in condizioni di insolvenza (Cass. pen., Sez. V, 12 marzo 2010, n. 13588). La posizione assunta dalla giurisprudenza di legittimità è pressoché unanime e, tuttavia, v’è da segnalare un unico precedente difforme, secondo cui ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta sarebbe, invece, necessario l’accertamento di un nesso causale tra distrazioni e causazione del dissesto (Cass. pen., Sez. V, 24 settembre 2012, n. 47502). Si tratta, invero, di una pronuncia isolata, relativa a condotte assolutamente prive di contiguità con il fallimento e come tale da considerarsi inidonea a segnare un mutamento di indirizzo giurisprudenziale, come pure confermato dalle successive pronunce della suprema Corte.

La bancarotta fraudolenta impropria

La disposizione di cui all’art. 223, l. fall., prevede, al primo comma, l’estensione della punibilità per i fatti di cui all’art. 216, l. fall. anche ad amministratori, direttori generali, amministratori e liquidatori, al n. 1 del secondo comma è invece punita la condotta di chi cagioni, o concorra a cagionare,  il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagliarticoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile. Si tratta della c.d. bancarotta da reato societario, il cui rinvio a figure di reato in sé già perfette determina il sorgere di una fattispecie autonoma dalle norme richiamate ed in cui la dichiarazione del fallimento della società si caratterizza quale elemento costitutivo. Le norme richiamate sono poste a tutela dell'integrità del capitale sociale (artt. 2627, 2626, 2628, 2629, 2632 e 2633 c.c.), ovvero a protezione della corretta informazione sociale (art. 2621, 2622c.c.), o, ancora, a presidio dell’integrità del patrimonio sociale (art. 2634 c.c.), sicché la struttura complessa della disposizione di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, l. fall. impone che l’autore sia consapevole dell’intero compendio del fatto quale descritto nella norma incriminatrice di cui al codice civile (e portatore di volontà specifica ove richiesta); al contempo, occorre che la l’elemento volitivo sia altresì proteso al dissesto, inteso quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori. I due momenti non sempre coincidono, di talché la dimostrazione del dolo specifico del reato societario non necessariamente soddisfa anche l’elemento soggettivo della bancarotta.

Da ultimo, il secondo comma, n. 2 della disposizione di cui all’art. 223 l. fall., punisce i soggetti della bancarotta impropria che abbiano cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il dissesto e conseguentemente il fallimento della società. Sono quindi previste due distinte fattispecie: la prima il cui carattere doloso attiene alla natura preordinata della condotta diretta a creare uno squilibrio economico in seno alla società. Si osservi che non è però sufficiente una mera condotta di distrazione: la figura richiede un disegno più ampio, alle volte addirittura sorretto dalla stessa struttura manageriale. In tali ipotesi il nesso di causalità tra il comportamento doloso ed il fallimento è di regola rinvenibile nella stessa strutturazione  dell'operazione. Deve esserci, dunque, una rappresentazione del futuro dissesto ed una sua volizione per quanto, ovviamente, ciò non significhi che il piano criminoso abbia come risultato ricercato la dichiarazione di fallimento, quanto piuttosto  che si accetti la possibile verificazione del di dissesto pur di raggiungere l'obiettivo illecitamente perseguito.

Quanto poi alla seconda condotta prevista dalla medesima disposizione, si ritiene che la definizione di operazioni dolose attenga ai casi di infedeltà delle funzioni o di violazione dei doveri discendenti dal rapporto organico con la società che comportino l'utilizzo di una società per esclusivo interesse di altre, ove vi siano perdite cagionate per la gravosità degli impegni assunti in ragione di scelte estranee agli interessi suoi propri. In tal caso non è  richiesta una volontà del fallimento, ma il mero dolo generico rispetto all’operazione dolosa.

La bancarotta semplice

Venendo alla bancarotta semplice patrimoniale, l'art. 217, l. fall. annovera una serie di ipotesi connotate dal carattere più propriamente colposo della diminuzione patrimoniale dell’impresa conseguente a spese eccessive (personali o per la famiglia dell’imprenditore), ovvero ad operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti o ancora ad operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento. Si palesa dunque la differenza con le ipotesi di bancarotta fraudolenta posto che difetta l'intento di avvantaggiare altri, ovvero di danneggiare i creditori. Ulteriori ipotesi previste dalla stessa disposizione sono poi quelle di aggravio del dissesto per essersi l’imprenditore astenuto dal richiedere la dichiarazione del fallimento o con altra grave colpa, ovvero di mancato soddisfacimento delle obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

La bancarotta semplice documentale di cui al secondo comma dell’art. 217, l. fall. prevede poi l’ulteriore caso di responsabilità penale dell’imprenditore fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa (se questa ha avuto minore durata) non abbia tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li abbia tenuti in maniera irregolare o incompleta.

L’art. 224, n. 1, l. fall tipizza poi la bancarotta semplice documentale impropria estendendo le fattispecie di cui all'art. 217, l. fall. anche ad amministratori, sindaci, liquidatori e direttori generali. Lo stesso articolo al n. 2 punisce poila condotta dei soggetti della bancarotta impropria che abbiano concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi stabiliti dalla legge per via di un comportamento di natura colposa, ricadendosi - altrimenti - nella vicina figura dell'art. 223 n. 2 l. fall. cpv.

Altri reati commessi dal fallito

Accanto alle principali fattispecie di bancarotta la legge fallimentare prevede poi illeciti ulteriori quale anzitutto il ricorso abusivo al credito previsto dall’art. 218, l. fall. La disposizione punisce la condotta dell’imprenditore ovvero di amministratori, direttori generali e liquidatori che ricorrano al credito dissimulando il proprio stato di dissesto. Il concetto di credito è da intendersi in senso ampio, rilevando prestiti, finanziamenti, acquisti a pagamenti differiti, sconto di cambiali. Il dolo richiesto dalla fattispecie si ritiene generico inteso quale volontà di ricorrere al credito nella consapevolezza del pericolo di procurare danni ai creditori a causa delle condizioni di dissesto. L’art. 220, l. fall. sanziona, infine, la denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito, la cui condotta tipica consiste alternativamente in

a) indicare negli elenchi di cui all’art. 14 l. fall. (quando invece il fallimento è richiesto dallo stesso imprenditore) o art. 89 l. fall. (quando cioè il fallimento è richiesto da altri soggetti e quindi l’elenco è compilato dal curatore con l’assistenza del fallito)  il nome di creditori in realtà inesistenti;

b) omettere di indicare l’esistenza di beni da ricomprendere nell’inventario;

c) non adempiere all’obbligo, imposto con la sentenza dichiarativa di fallimento, di depositare i bilanci, le scritture contabili e l’elenco dei creditori;

d) non comunicare al curatore il cambio di residenza o di domicilio. 

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