Bussola

Conflitto di interessi degli amministratori di s.r.l.

Sommario

Inquadramento | Obblighi di informazione, di motivazione e di astensione | La nozione di conflitto di interessi | I contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi | L’annullamento delle delibere | Riferimenti |

Inquadramento

L’art. 2475-ter c.c. disciplina due specifiche ipotesi di conflitto di interessi degli amministratori delle società a responsabilità limitata: quella del contratto concluso dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società (primo comma) e quella dell’impugnabilità delle decisioni assunte dal consiglio di amministrazione della società per effetto del voto determinante di un amministratore in conflitto (secondo comma).

Mentre, in epoca anteriore al 2003, la disciplina del conflitto di interessi degli amministratori della società a responsabilità limitata era ricalcata sulla base delle previsioni in materia di società per azioni (attraverso il rinvio previsto dall’art. 2487, comma 2, c.c. all’art. 2391 c.c.), l’odierna disciplina costituisce il frutto della volontà del legislatore della riforma di differenziare, tanto per ciò che attiene ai presupposti che per quanto riguarda le regole applicabili, la disciplina tra i due tipi societari.

Come è stato osservato (D. Regoli, Il conflitto di interessi - L’invalidità delle decisioni, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba e G. Marasà, V, L’amministrazione. La responsabilità gestoria, a cura di G.D. Mosco, D. Regoli, M. Rescigno, G. Scognamiglio, 2012, 164 ss.; M. Ventoruzzo, art. 2475 ter, in L.A. Bianchi (a cura di), Società a responsabilità limitata, Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 601) le differenze attengono principalmente:

1) alla previsione dell’annullabilità dei contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi conformemente alla regola generale di cui all’art. 1394 c.c., norma questa non ripetuta anche con riferimento agli amministratori di s.p.a. (sebbene la maggioranza degli autori ritenga applicabile l’art. 1394 c.c. anche alle società azionarie);

2) alla rilevanza, nell’ambito della s.r.l., dei soli interessi dell’amministratore che siano in contrasto con l’interesse sociale, laddove l’art. 2391 c.c. prende in considerazione ogni interesse che l’amministratore possa avere in una determinata operazione;

3) all’assenza, nella s.r.l., di una disciplina concernente obblighi di comunicazione, motivazione ed astensione diretti a prevenire l’abuso da parte degli amministratori in conflitto;

4) al carattere successivo ed invalidatorio dei rimedi previsti nella s.r.l. per reagire all’assunzione di una decisione o al compimento di un atto viziato da conflitto di interessi, diversamente dalla corrispondente disciplina della società azionaria caratterizzata dall’imposizione, in via preventiva, di obblighi comportamentali gravanti sugli amministratori.

La ragione giustificatrice di una così diversa disciplina è stata ricercata nel diverso rilievo che il rapporto tra proprietà e amministrazione, rispetto alla società azionaria, assume nella società a responsabilità limitata, ove la maggiore vicinanza tra soci ed amministratori e l’interesse dei primi rispetto alla conduzione imprenditoriale della società giustificherebbe «una minore intensità delle esigenze di protezione dei soci della S.r.l. da comportamenti opportunistici degli amministratori» (così, D. Regoli, op. cit., 166). 

Obblighi di informazione, di motivazione e di astensione

A differenza non solo del regime previgente alla riforma del diritto societario, ma anche della attuale disciplina dettata per le società per azioni, il legislatore non ha ritenuto opportuno introdurre, per le s.r.l., una disciplina generale avente ad oggetto obblighi, gravanti sugli amministratori in conflitto, di informazione preventiva, di motivazione o di astensione.

Tale circostanza ha condotto una parte della dottrina (N. Abriani, Art. 2475 ter, in Commentario del codice civile, a cura di E. Gabrielli, Delle società - Dell’azienda. Della concorrenza, artt. 2452-2510, a cura di D. Santosuosso, Milano 2015, 597) a chiedersi se sia giustificata «una disciplina così radicalmente diversa dal conflitto di interessi degli amministratori - laddove quello dei soci è sostanzialmente coincidente - e se tale aspetto non possa introdurre un elemento di concorrenza diseguale e dunque distorsiva tra i due modelli societari».

Proprio la consapevolezza circa una risposta sostanzialmente negativa alla prospettata domanda (ma si vedano, in senso parzialmente diverso, le riflessioni di M. Perrino, Il conflitto d’interessi degli amministratori nella S.r.l., in Il nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa e Portale, 2007, III, 562 ss.) conduce ad indagare la possibilità che tutti o alcuni di tali obblighi possano essere enucleati sulla base dei principi generali che governano l’agire di coloro che sono investiti di compiti gestori. Non può, infatti, seriamente negarsi che l’operare in conflitto di interessi rappresenti la violazione di un vero e proprio obbligo degli amministratori di perseguire l’interesse sociale (così, G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, Giuffrè, 2017).

Ebbene, tale indagine, che certo deve tenere conto delle peculiarità della società a responsabilità limitata, deve essere necessariamente condotta distinguendo tra le diverse tipologie di obblighi che possono venire in rilievo.

Iniziando l’analisi dal dovere di trasparenza - che si sostanzia in un dovere che impone all’amministratore di comunicare la situazione di conflitto ai soci ovvero agli altri amministratori - non sembra che il carattere chiuso della struttura della s.r.l. e l’incisività dei poteri di controllo e reazione riconosciuti dall’ordinamento al socio consentano di escludere del tutto l’esistenza di un obbligo per gli amministratori di rendere palese il conflitto di cui siano eventualmente portatori, in modo da consentire agli altri amministratori, all’eventuale organo di controllo ed ai soci di valutare l’impatto sulla decisione (N. Abriani, op. cit., 598; M. Perrino, op. cit., 564 G. Zanarone, op. cit., 1025, il quale, tuttavia, invita a non trascurare che l’art. 2475-ter c.c. si iscrive in un contesto caratterizzato dalla rilevanza di una vera e propria situazione di conflitto e non di mera concomitanza fra l’interesse dell’amministratore e quello della società, con la conseguenza che un obbligo informativo graverà esclusivamente, nelle società a responsabilità limitata, sull’amministratore che versi in una situazione di vero e proprio conflitto; contra, A. Pomelli, Art. 2475 ter c.c., in Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, III, Padova, 2005, 1968 ss.). Un simile obbligo può agevolmente desumersi dai doveri di diligenza e correttezza che incombono sugli amministratori.

Al contrario, non sarebbero configurabili, nelle società a responsabilità limitata, né un obbligo di astensione né un obbligo di motivazione, i quali si presentano incompatibili con la semplificazione dei processi decisionali di tali società (N. Abriani, op. cit., 598; più possibilista G. Zanarone, op. cit., 1026).

È certo, peraltro, che, indipendentemente dalla configurabilità di specifici obblighi di comunicazione o di astensione (ove ritenuti sussistenti), la violazione del divieto di agire in conflitto di interessi è fonte di responsabilità e giusta causa di revoca dell’amministratore (M. Ventoruzzo, Art. 2475 ter, in L.A. Bianchi (a cura di), Società a responsabilità limitata, Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 650). In altre parole, l’inadempimento degli obblighi di disclosure derivante dall’obbligo di diligente gestione dell’amministratore, se non può inficiare la validità del procedimento deliberativo consiliare, può rilevare in termini di responsabilità dell’amministratore per l’eventuale danno che sia potuto derivare alla società dalla sua omissione (M. Perrino, op. cit., 565 e 568; G. Zanarone, op. cit., 1028).

Simili considerazioni si fanno strada anche in giurisprudenza, ove si è affermato che pur non essendo consentita un’automatica trasposizione analogica della disciplina di cui all’art. 2391 c.c. alle s.r.l., gli obblighi di diligenza e correttezza, che pur sempre gravano sugli amministratori di s.r.l., costituiscono base idonea per affermare che, in determinati casi, anche l’amministratore di s.r.l. in conflitto deve, per concludere l’operazione, ottenere una deliberazione del c.d.a. (Trib. Milano, 26 giugno 2014, in Soc., 2014, 367).

 

La nozione di conflitto di interessi

Come già accennato, l’art. 2475-ter c.c. ha un perimetro di operatività più ristretto rispetto alla corrispondente disciplina prevista per le società azionarie all’art. 2391 c.c.: mentre tale ultima disposizione riconosce rilievo ad ogni interesse che l'amministratore abbia per conto proprio e dei terzi in una determinata operazione della società, la disciplina della s.r.l. prende in considerazione soltanto gli interessi dell’amministratore che siano in conflitto con quelli della società (sul punto, G. Zanarone, op. cit., 1022; M. Ventoruzzo, op. cit., 613; P. Fiorio, Conflitto di interessi, in M. Sarale (a cura di), Le nuove S.r.l., Bologna, 2008, 59).

Occorre ora esaminare la nozione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del disposto di cui all’art. 2475-ter c.c.

Secondo la dottrina, versa in conflitto di interessi l’amministratore che, con riferimento ad una precisa operazione, risulti titolare di un centro d’imputazione di interessi personali la cui realizzazione si ponga in contrasto con gli interessi di natura patrimoniale della società o che possano risultare comunque pregiudizievoli nei confronti degli stessi (A. Pomelli, op. cit., 1959). In altre parole, il conflitto si realizza quando, di fronte ad una determinata decisione, non solo si registri in capo all’amministratore l’esistenza di un interesse estraneo a quello sociale (perché i due interessi potrebbero benissimo essere tra loro solidali), ma il primo sia altresì in conflitto con il secondo, cioè sia tale per cui il soggetto in parola non possa realizzare l’uno se non sacrificando l’altro (G. Zanarone, op. cit., 1024; Ventoruzzo, op. cit., 613; in giurisprudenza, Cass., 17 luglio 2007, n. 15879; Trib. Roma, 3 aprile 2017).

Non occorre, tuttavia, un’assoluta incompatibilità fra la realizzazione dell’interesse dell’amministratore e quello sociale, essendo al contrario sufficiente, ai fini dell’emersione del conflitto, «una incompatibilità relativa, nel senso che assieme all’interesse dell’amministratore potrebbe risultare parzialmente realizzato anche quello sociale» (N. Abriani, op. cit., 590; A. Pomelli, op. cit., 1959).

Inoltre, non è necessario un rapporto di identità o di proporzionalità tra i rispettivi vantaggi e svantaggi dell’amministratore e della società, dovendosi considerare in conflitto anche l’amministratore che, da una determinata operazione, attenda un guadagno molto inferiore (o superiore) rispetto alle perdite che la società potrebbe subire, salvo che il beneficio o il pregiudizio sia tanto limitato da non essere giuridicamente rilevante (M. Ventoruzzo, op. cit., 614).

Quanto alla natura dell’interesse dell’amministratore, si precisa che non necessariamente esso debba connotarsi per la sua patrimonialità (G. Zanarone, op. cit., 1024).

Dal lato della società, poi, l’interesse rilevante è quello dell’ente quale soggetto giuridico distinto dalla comunità dei suoi soci e non l’interesse dei soci medesimi.

In giurisprudenza è stato poi affermato che sussiste conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato qualora il terzo persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quelli del rappresentato, cosicché all'utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante o dal terzo corrisponda o possa corrispondere il danno del rappresentato. L'accertamento dell'esistenza del conflitto deve essere, peraltro, condotto sulla base del contenuto e delle modalità dell'operazione, prescindendo da una contestazione di formale contrapposizione di posizioni, che può valere come semplice elemento presuntivo di conflitto (Cass., 26 settembre 2005, n. 18792).

 

 In evidenza: ipotesi di conflitto di interessi

Il conflitto postula un rapporto d'incompatibilità fra le esigenze dei rappresentato e quelle personali del rappresentante o di un terzo che egli a sua volta rappresenti, e che tale rapporto va riscontrato non in termini astratti ed ipotetici, ma con specifico riferimento al singolo atto, di modo che è ravvisabile esclusivamente rispetto al contratto le cui intrinseche caratteristiche consentano l'utile di un soggetto solo passando attraverso il sacrificio dell'altro (Cass. 26 agosto 1998, n, 8472).

Nel caso in cui una società abbia prestato fideiussione in favore di un'altra società il cui amministratore sia contemporaneamente amministratore della prima, l'esistenza di un conflitto d'interessi tra la società garante ed il suo amministratore, ai fini dell'annullabilità del contratto, non può essere fatta discendere genericamente dalla mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore delle due società, ma deve essere accertata in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui siano portatori, rispettivamente, la società che ha prestato la garanzia ed il suo amministratore (Cass., 30 dicembre 2014, n. 27547)

 

Anche secondo la giurisprudenza di merito, la fattispecie di conflitto di interessi, che è causa di annullamento del contratto concluso dal rappresentante legale della società, ricorre nell’ipotesi in cui tale soggetto persegua interessi alieni (personali o di terzi) inconciliabili con quelli dell’ente rappresentato, in guisa che all’utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante (per sé medesimo o per il terzo), segua o possa seguire danno alla società rappresentata. Detta conflittualità deve essere accertata, in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui siano portatori, rispettivamente, la società e il suo rappresentante legale, non essendo a tal fine sufficiente l’eventuale coincidenza - nella stessa persona - dei ruoli di amministratore delle contrapposte parti contrattuali (Trib. Roma, 16 novembre 2016).

Per converso, l'approvazione del bilancio non costituisce ratifica tacita dell'operato dell'amministratore in conflitto d'interessi, in quanto sia la disciplina del bilancio che quella dell'assemblea hanno natura imperativa e rispondono all'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività economica (Cass., 13 marzo 2013, n. 6220).

I contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi

Il primo comma dell’art. 2475-ter c.c. - nel prevedere l’annullabilità dei contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi con quest’ultima e sempre che il conflitto fosse quanto meno riconoscibile da parte del terzo - introduce, all’interno del diritto delle società, una norma rispondente al principio generale sancito dall’art. 1394 c.c. in materia contrattuale.

Proprio la coincidenza della disciplina ha condotto la dottrina a ritenere che la norma costituisca il portato di un principio di ordine generale che rende, peraltro, applicabile, in via diretta e non analogica, nel campo dei contratti conclusi dagli amministratori, l’art. 1395 c.c. sul contratto con se stesso (in questo senso, G. Zanarone, op. cit., 1033; F. Parrella, Art. 2475 ter, in Sandulli, Santoro, (a cura di), La riforma delle società, Art. 2462-2510 c.c., Torino, 2003, 116; M. Ventoruzzo, op. cit., 605).

La norma fa riferimento agli amministratori che hanno la rappresentanza della società. In ragione delle variegate forme che può assumere l’organo gestorio nella s.r.l., la norma è applicabile agli amministratori unici, amministratori delegati con poteri rappresentativi e anche gestori (rientranti nella delega loro conferita), amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ma privi dei corrispondenti poteri di gestione, amministratori rappresentanti in regime di amministrazione disgiuntiva (N. Abriani, op. cit., 588; M. Ventoruzzo, op. cit., 608; M. Perrino, op. cit., 580; F. Parrella, op. cit., 116; G. Pellegrino, Sulla rilevanza della disciplina dettata al comma 1 dell’art. 2475 ter c.c. in tema di conflitto di interessi degli amministratori di società a responsabilità limitata, in Riv. not., 2012, 370).

L’applicazione della norma in commento, però, si giustifica solo laddove l’amministratore portatore dell’interesse in conflitto con la società sia in grado di influire sul contenuto del contratto; al contrario, ove egli si sia limitato a recepire all’interno del contenuto negoziale la volontà dei soci cristallizzatasi in una decisione della società, verrebbe meno la stessa ratio della norma: tale soluzione appare d’altra parte coerente con la norma di ordine generale di cui all’art. 1395 c.c., come detto applicabile anche alla fattispecie in commento, che esclude l’annullabilità del contratto con se stesso se il contenuto del contratto è stato predeterminato dal rappresentato (così, N. Abriani, op. cit., 589; M. Ventoruzzo, op. cit., 608; Trib. Roma, 3 aprile 2017; in questo senso cfr., Massima I.C.21, 1 pubb. 9/04 del Comitato interregionale dei Consigli notarili del Triveneto che rappresenta come il conflitto di interessi rilevante attenga all’esercizio del potere di amministrazione e non già al potere di rappresentanza della società). Ne deriva che, come osservato in giurisprudenza, l’amministratore può compiere atti nel suo interesse purché espressamente autorizzato. Il contratto con se stesso stipulato dall'amministratore di una società può essere legittimo a condizione che venga autorizzato preventivamente e specificatamente dall'assemblea dei soci (Cass., 9 maggio 2014, n. 10109). Merita di essere evidenziato, però, che l’autorizzazione a concludere un contratto con se stesso, in tanto può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di un conflitto di interessi, e quindi l'annullabilità del contratto, in quanto sia accompagnata dalla puntuale determinazione degli elementi negoziali - determinazione funzionale a tutelare gli interessi del rappresentato - e non anche qualora essa risulti affatto generica (Trib. Roma, 3 novembre 2017).

È dubbia l’applicabilità della norma in caso di amministrazione attribuita, in forma congiuntiva, a più amministratori. In senso negativo, si evidenzia che il negozio stipulato è stato voluto anche dall’amministratore privo di interessi in conflitto così che sono superate o quanto meno attenuate le ragioni che giustificano l’annullamento del contratto. In senso contrario, però, depone la circostanza che l’assenso dell’amministratore interessato è un elemento essenziale affinché la società manifesti la propria volontà e che l’accordo non potrebbe essere raggiunto senza la firma del soggetto in conflitto (così, M. Ventoruzzo, 610 il quale, tuttavia, in ragione del margine di incertezza, precisa che sarebbero opportune talune precisazioni dello statuto che potrebbe, ad es., prevedere l’obbligo di astensione dell’amministratore interessato e la concentrazione del potere rappresentativo esclusivamente nelle mani dell’amministratore privo di conflitti).  

 

Un approfondimento merita, poi, il coordinamento tra il primo ed il secondo comma dell’art. 2475-ter c.c. e, precisamente, l’ipotesi in cui il contratto sia stato concluso dall’amministratore portatore di un interesse in conflitto con quello della società in esecuzione di una deliberazione del consiglio di amministrazione. In tali ipotesi, infatti, la applicabilità del primo comma presuppone una valutazione della decisione consiliare che si pone a monte della fattispecie, dovendosi distinguere se tale decisione sia valida o meno ai sensi del secondo comma dell’art. 2475 ter c.c.

Nel caso di decisione legittimamente assunta dal consiglio di amministrazione, deve ritenersi che l’organo amministrativo abbia valutato l’irrilevanza della situazione di conflitto dell’amministratore con rappresentanza: questi, quindi, sarà tenuto a dare esecuzione alla decisione dell’organo gestorio concludendo il contratto (G. Pellegrino, op. cit., 640; M. Ventoruzzo, op. cit., 657; M. Perrino, op. cit., 580 che evidenzia come, nel caso di specie, verrebbe ad essere assente, in radice, la contrapposizione tra rappresentante-amministratore e rappresentato-società che è propria della disciplina del conflitto di interessi).

Diversamente, ove la decisione dell’organo gestorio sia stata assunta con il voto determinante dell’amministratore in conflitto, è la decisione che fissa il contenuto negoziale che viene ad esprimere la volontà sociale. Secondo una prima ricostruzione, nel caso in cui il contratto sia stato concluso dall’amministratore in conflitto di interessi in esecuzione di una decisione degli amministratori adottata con il concorso determinante dell’amministratore portatore dell’interesse estraneo alla società, ai fini dell’annullamento del contratto, occorrerà che la decisione sia stata tempestivamente impugnata, ai sensi del secondo comma dell’art. 2475-ter c.c., e che il terzo fosse a conoscenza del vizio che la inficiava. La soluzione prospettata, infatti, è coerente con il principio, sopra espresso, secondo il quale la norma in argomento si applica solo laddove l’amministratore in conflitto sia in grado di influenzare il contenuto del contratto (N. Abriani, op. cit., 589).

Altro orientamento (cfr. G. Pellegrino, op. cit., 642) valorizza, invece, il potere-dovere dell’amministratore rappresentante di non eseguire la delibera consiliare invalida. Mantenendo egli una certa discrezionalità di valutazione, l’esecuzione della decisione gestoria configura non già un comportamento dovuto, quanto un atto consapevolmente voluto dall'amministratore, essendo a lui consentito assumere una diversa condotta, quale appunto la manifestazione del proprio dissenso. Conseguentemente, qualora l'amministratore rappresentante, portatore direttamente o indirettamente di un interesse confliggente con quello della società, concluda il contratto che sia stato preceduto da una decisone consiliare viziata ex art. 2475-ter, comma 2, c.c., si è in presenza di una situazione in cui la sua volontà ha assunto un rilievo determinante proprio nella fase esecutiva di quella decisone e quindi nel momento della conclusione del contratto stesso. In definitiva, quindi, anche in mancanza di impugnativa della delibera viziata, la società potrà esperire l'azione di annullamento del contratto concluso dall'amministratore-rappresentante in conflitto di interessi ex art. 2475-ter, comma 1, c.c. (così, anche, A. Pomelli, op. cit., 1968; D. Regoli, op. cit., 171).

È annullabile ai sensi degli art. 1394, 1395 e 2475-ter c.c. il contratto concluso dall'amministratore unico di una società a responsabilità limitata in conflitto di interessi con la stessa, tramite conferimento di procura speciale ad un soggetto terzo, laddove il conflitto sia conoscibile dall'altro contraente (Trib. Torino, 28 ottobre 2013, in Giur. comm., 2015, II, 604).

Il termine «contratti» va, poi, inteso in senso estensivo dovendosi in esso ricomprendere tanto i contratti sinallagmatici quanto i contratti associativi con comunione di scopo tanto ancora i contratti a prestazione unilaterale (donazione, comodato, fideiussione; così Trib. Roma, 3 aprile 2017, cit.) quanto, infine, in virtù del disposto di cui all’art. 1324 c.c., gli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale (G. Zanarone, op. cit., 1034; N. Abriani, op. cit.,  588; Ventoruzzo, 611; D. Regoli, op. cit., 167).

A differenza della fattispecie regolata dal secondo comma dell’art. 2475-ter c.c., per l’annullabilità del contratto non è richiesto che questo cagioni un danno alla società: è, dunque, irrilevante la lesione dell’interesse sociale alla conservazione del patrimonio o alla redditività della gestione sociale (M. Ventoruzzo, op. cit., 616).

Tuttavia, è stato precisato che, trovando l’articolo in commento origine nella previsione generale dell’art. 1394 c.c., occorre richiamare i principi elaborati con riferimento a tale ultima norma: conseguentemente, perché sussista un conflitto di interessi fra rappresentante e rappresentato, influente quale causa di annullamento del contratto concluso dal primo, è necessario che il rappresentante persegua interessi propri suoi personali o anche di terzi inconciliabili con quelli del rappresentato, in modo che l'utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante per sé medesimo o per il terzo, segua, o possa seguire, il danno del rappresentato; dovendo perciò escludersi che sia causa di annullamento l'uso solo malaccorto che il rappresentante faccia del potere, concludendo negozi di nulla o scarsa utilità per il rappresentato (Cass., 10 aprile 2000, n. 4505).

Sulla base di tali considerazioni, una parte degli interpreti è giunta a ritenere insufficiente la mera situazione di conflitto di interesse al fine dell’annullabilità del contratto, ritenendo indefettibile anche rispetto a tale ipotesi di invalidità la ricorrenza del danno, quanto meno potenziale (G. Zanarone, op. cit., 1036; A. Pomelli, op. cit., 1960). In altre parole, il contratto può essere annullato se contrario all’interesse della società e potenzialmente danno per questa (P. Fiorio, op. cit., 610).

La giurisprudenza si è attestata sulle medesime conclusioni evidenziando che, per l’annullamento dei contratti conclusi dall’amministratore di società a responsabilità limitata in conflitto di interessi, ai sensi dell’art. 2475 ter c.c., è sufficiente la potenzialità lesiva dell’atto, non essendo richiesto il danno per la relativa azione (Trib. Brescia, 11 febbraio 2017; Trib. Ancona, 22 gennaio 2009, in Soc., 2010, 433; Trib. Milano, 18 novembre 2014 che, in una ipotesi di cessione, da parte dell’amministratore, alla società di un proprio credito contestato dal terzo, ha anche precisato che grava sull'amministratore l'onere di provare l'inesistenza in concreto di una situazione di conflitto pregiudizievole per la società ovvero prova di una specifica circostanza di fatto atta a superare detta situazione).

Ultimo presupposto per l’applicazione della norma è costituito dalla conoscenza o conoscibilità del conflitto del rappresentante da parte del terzo.

L’art. 2475-ter, comma 1, c.c. attribuisce la legittimazione a chiedere l’annullamento del contratto concluso dall’amministratore in conflitto esclusivamente la società, quale titolare dell’interesso oggetto della tutela apprestata, e, quindi, al soggetto rappresentato.

In giurisprudenza, è stato quindi correttamente affermato che la legittimazione attiva, ai sensi dell’art. 2475-ter c.c., con riguardo all’annullamento dei contratti conclusi in conflitto di interessi, spetta – esclusivamente – alla società il cui rappresentante legale abbia agito in costanza di tale conflittualità. Solo rispetto ad essa, infatti, è ricostruibile detto conflitto; dovendosi pertanto escludere la legittimazione ad agire in capo al singolo socio, al quale deve, però, riconoscersi legittimazione (rispetto a tal genere di vicende, quando dannose per la società) a proporre l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, ex art. 2476 c.c. (Trib. Roma, 16 novembre 2016; Trib. Milano, 21 maggio 2015).

La legittimazione attiva della società apre particolari problemi allorquando il modello gestorio scelto dalla società sia l’amministratore unico (e questi sia ancora in carica) ovvero quando, in caso di amministrazione pluripersonale, l’amministratore in confitto possa influire anche sulla decisione di intraprendere l’azione di annullamento.

L’eventuale inerzia dell’organo amministrativo può dare luogo ai rimedi endosocietari come la revoca dell’amministratore da parte dell’assemblea ovvero la revoca della delega da parte del consiglio di amministrazione ovvero ancora l’assunzione, da parte dell’assemblea ai sensi dell’art. 2479 c.c., della decisione di impugnare il contratto (M. Ventoruzzo, op. cit., 619; A. Pomelli, op. cit., 1961).

Inoltre, secondo alcuni, nei casi in cui «l’amministratore al quale è attribuita la rappresentanza processuale della società nel giudizio di annullamento del contratto si trovasse in conflitto di interessi, la società potrebbe nominare un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 secondo comma c.p.c.» (così, M. Ventoruzzo, op. cit., 619; A. Pomelli, op. cit., 1961).

Nell’ambito del giudizio instaurato, la società dovrà provare, dapprima, che l’amministratore, in relazione alla determinata operazione di cui si discute, fosse portatore di un interesse la cui realizzazione era incompatibile con l’interesse della società e, quindi, potenzialmente dannoso e, successivamente, che il terzo conoscesse o avrebbe potuto conoscere, con l’ordinaria diligenza, il conflitto al momento della conclusione del contratto (D. Regoli, 168).

Il termine di prescrizione dell’azione di annullamento, conformemente alla regola generale di cui all’art. 1442 c.c. per tale tipo di azioni, è di cinque anni decorrenti dalla data della stipulazione del contratto (L. Salvatore, Art. 2475 ter, in A.L. Santini, L. Salvatore, L. Benatti, M.G. Paolucci (a cura di), Società a responsabilità limitata, Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014, 467; D. Regoli, op. cit., 168 che, peraltro, evidenzia come il contratto concluso dall’amministratore in conflitto sia soggetto a convalida ai sensi dell’art. 1444 c.c. e non a ratifica ex art. 1399 c.c.). Al contrario, in ragione del suo carattere eccezionale, non potrebbe estendersi alla fattispecie prevista al primo comma la decadenza trimestrale disciplinata dal secondo comma dell’art. 2475-ter c.c. per l’impugnazione delle deliberazioni del consiglio di amministrazione (M. Ventoruzzo, op. cit., 620).

 

L’annullamento delle delibere

Il secondo comma dell’art. 2475-ter c.c. prevede l’impugnabilità, ad opera degli amministratori e dei soggetti indicati dall’art. 2477 c.c., delle delibere adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale.

La norma utilizza il termine «decisione» in consonanza con il disposto di cui all’art. 2475, comma 4, c.c., il quale ammette che l’atto costitutivo possa prevedere che le decisioni del consiglio di amministrazione siano adottate mediante consultazione scritta ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto.

I presupposti per l’annullamento della decisione sono, dunque:

  • l’esistenza del conflitto di interessi dell’amministratore,
  • il voto determinante e
  • il danno patrimoniale per la società.

Rinviando a quanto precedentemente osservato in merito alla nozione di conflitto, la decisione può essere impugnata solo se il voto dell’amministratore in conflitto è stato determinante per il raggiungimento del quorum richiesto per l’adozione di quella decisione (c.d. prova di resistenza; sul punto, L. Salvatore, op. cit., 468; M. Perrino, op. cit., 569).

Si discute se il danno patrimoniale che la società subisce dall’adozione della delibera debba necessariamente essere effettivo e concreto. Il confronto della norma in argomento con il disposto di cui all’art. 2479-ter c.c. porterebbe a ritenere che il danno si sia già verificato al momento della impugnazione o dell’annullamento della decisione: infatti, l’articolo da ultimo menzionato prevede l’impugnabilità delle decisioni dei soci che siano state assunte con la partecipazione determinante di soci in conflitto di interessi «qualora possano recare danno alla società». La diversità della dizione contenuta nell’art. 2475-ter c.c. giustificherebbe, quindi, la necessità di un danno effettivo (in questo senso, L. Salvatore, op. cit., 469 che, peraltro, evidenzia come tale conclusione sia giustificata dalla finalità della norma di assicurare la stabilità delle decisioni degli amministratori; F. Parrella, op. cit., 118; D. Regoli, op. cit., 173; M. Perrino, op. cit., 574 che però ritiene sufficiente «un principio di danno»).

È stata, tuttavia, evidenziata l’irrazionalità di una lettura strettamente letterale della norma: richiedere l’effettività del danno costituirebbe una assoluta singolarità rispetto al sistema che, ove prevede l’annullabilità delle delibere di società di capitali, prende in considerazione la mera dannosità potenziale (N. Abriani, op. cit., 594; M. Ventoruzzo, op. cit.,  638).

Inoltre, l’interpretazione letterale pone difficoltà interpretative nel rapporto tra l’esistenza del presupposto ed il termine di decadenza dalla impugnazione previsto dalla legge in novanta giorni, risultando insoddisfacenti entrambe le soluzioni astrattamente prospettabili (sul punto, M. Perrino, op. cit., 570). Infatti, se si ritiene che il termine decadenziale inizi a decorrere soltanto una volta manifestatosi il danno e, precisamente, una volta che la società abbia effettivamente subito il danno medesimo ovvero, ancora più tardi, una volta divenuto percepibile il danno, si arriverebbe ad ammettere l’impugnativa della decisione solo una volta eseguita la decisione e prodottisi gli effetti dannosi, esponendo così la società ad un lungo periodo di incertezza con buona pace delle esigenze di stabilità delle decisioni dell’organo gestorio sottese alla previsione di termini di decadenza (così, M. Ventoruzzo, op. cit., 639). In questo modo, la decorrenza del termine per l’impugnazione verrebbe ad essere, in contrasto con le esigenze di certezza delle deliberazioni, ancorata ad un momento, anche significativamente, successivo alla decisione e comunque assai incerto.

Ove, al contrario, il termine decadenziale venisse ancorato all’assunzione della decisione (ovvero alla sua trascrizione nel libro delle riunioni dell’organo gestorio), indipendentemente dal momento in cui si verifica il danno (in questo senso, D. Regoli, op. cit., 175), le possibilità concretamente operative della norma risulterebbero sostanzialmente vanificate, poiché ben difficilmente un danno effettivo potrebbe manifestarsi in un arco temporale così ristretto. D’altra parte, non potendo il danno effettivo che scaturire dall’esecuzione della delibera, sarebbe sufficiente rinviarne l’esecuzione a un momento successivo al novantesimo giorno dalla assunzione per precludere in radice la possibilità dell’impugnativa (così, G. Zanarone, op. cit., 1043; N. Abriani, op. cit., 594).

Al fine di superare le criticità esposte, una parte della dottrina, sia pure evidenziando tutte le difficoltà interpretative del caso, è incline a valorizzare taluni appigli testuali della norma che parla di delibere che «cagionino un danno» e non che «lo abbiano cagionato»: conseguentemente, la norma potrebbe essere letta, in coerenza con il sistema, in termini di potenzialità e non di attualità lesiva (G. Zanarone, op. cit., 1043; Ventoruzzo, op. cit., 636; N. Abriani, op. cit., 593, nt. 29; contra, M. Perrino, op. cit., 572).

In giurisprudenza, è stato però affermato che, ai fini dell’impugnazione delle decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, occorre che la decisione rechi un danno effettivo alla società e non solo potenziale, ricavandosi tale conclusione dal confronto letterale dei disposti dell’art. 2475-ter e art. 2479-ter (Trib. Genova, 2 maggio 2013).

Il danno deve essere poi ravvisato nella lesione dell’interesse sociale alla conservazione del patrimonio (N. Abriani, op. cit., 592) ovvero dell’interesse alla redditività dell’impresa sociale (M. Ventoruzzo, op. cit., 640).

La legittimazione ad impugnare spetta agli amministratori e, ove previsti, all’organo di controllo o al revisore nominati ai sensi dell’art. 2477 c.c.

Facendo riferimento generico agli amministratori, la norma non discrimina in ordine alla posizione concretamente assunta dal singolo amministratore rispetto alla deliberazione viziata, con la conseguenza che sembrerebbero legittimati all’impugnazione non solo gli amministratori assenti o dissenzienti, ma anche quelli consenzienti (G. Zanarone, op. cit., 1041).

Tuttavia, in dottrina, taluni restringono, tra questi ultimi, la legittimazione esclusivamente agli amministratori che non fossero a conoscenza del conflitto in quanto attribuire la legittimazione anche agli amministratori consapevoli della situazione di conflitto, e che sulla base di tale conoscenza hanno dato il proprio consenso all’adozione della decisione, sarebbe incompatibile con il generale principio di preclusione al venire contra factum proprium (così, M. Perrino, op. cit., 575, M. Ventoruzzo, op. cit., 642; N. Abriani, op. cit., 596; contra, G. Zanarone, op. cit., 1041 che ammette l’impugnativa da parte dell’amministratore che, a conoscenza del conflitto, abbia votato a favore della deliberazione perché l’interesse sociale giustificherebbe la legittimazione dell’amministratore assenziente a seguito di ravvedimento operoso).

La norma prevede il termine di novanta giorni per l’impugnazione della deliberazione, ma non precisa il dies a quo del medesimo e, in particolare, se decorra dalla data della decisione (ovvero dalla trascrizione di essa nel libro delle decisioni degli amministratori) ovvero da quella, successiva, della iscrizione nel registro delle imprese. A favore della prima tesi si evidenzia che, quando la facoltà di impugnare è attribuita ai componenti dell’organo amministrativo, il potere-dovere di tali soggetti di essere informati in merito alle riunioni dell’organo e di parteciparvi giustifica che i termini per l’impugnazione decorrano dalla data della decisione ovvero dalla data di trascrizione (così, N. Abriani, op. cit., 597, M. Ventoruzzo, op. cit., 645).

Infine, sono comunque fatti salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione viziata da conflitto di interessi. Secondo la dottrina, la dizione “diritti” riguarda tutte le possibili posizioni giuridiche favorevoli, indipendentemente dal titolo, oneroso o gratuito, del loro acquisto (D. Regoli, op. cit., 177; A. Pomelli, op. cit., 1965). Inoltre, la buona fede, costituendo il fatto costitutivo dell’acquisto da parte del terzo, dovrebbe essere provata in giudizio da quest’ultimo (D. Regoli, op. cit., 177).

 

Riferimenti

Normativi

 

Giurisprudenza

 

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