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Confische

26 Ottobre 2015 |

Sommario

Inquadramento | Introduzione | Dalla confisca alla confisca per equivalente | Rapporti con la confisca ex art. 240 c.p. | Divieto di analogia in malam partem | La confisca del prezzo del reato | Revocabilità del sequestro finalizzato alla confisca | Appartenenza a terzi dei beni oggetto di confisca e confisca per equivalente ai sensi del comma 2 dell’art. 2641 c.c. | Prodotto, profitto e prezzo del reato | Confisca ex art. 2641 c.c. confisca ex art. 187 T.U.F.: il comma 1 | (segue) ed il comma 2 | Confisca ex art. 2641 c.c. e confisca ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001 | Riferimenti |

Inquadramento

In un sistema, quale quello del diritto penale societario, criticato per la blandizie dei livelli sanzionatori, l’art. 2641 c.c. introduce un sicuro deterrente alla commissione di fatti di reato che maturano in un contesto economico e, a prescindere da tecnicismi, sono comunque orientati alla realizzazione di entità economicamente valutabili, prevedendo l’obbligatorietà della confisca anche per equivalente di prodotto e profitto del reato oltreché dei beni utilizzati per commetterlo.

 

L’obbligatorietà della confisca nei casi di condanna e di applicazione della pena per uno dei reati societari (obbligatorietà resa cogente e tendenzialmente indefettibile dalla previsione sussidiaria della confiscabilità di denaro e beni di valore equivalente), in uno all’ampiezza che il concetto di profitto è andato acquisendo in una faticosa – ed ancora incompiuta – elaborazione giurisprudenziale, sposta l’asse della riflessione sulla natura giuridica della confisca medesima, la quale, nonostante il rinvio del comma 3 dell’art. 2641 c.c. all’art. 240 c.p., è sempre meno associata alla categoria della misura di sicurezza (avulsa, in quanto patrimoniale, dalla pericolosità sociale dell’agente, ma collegata alla pericolosità in sé del bene ablato), ed è sempre più sussunta in un genus ampio di sanzione, idoneo ad accogliere insieme sanzioni penali e sanzioni para-penali.

 

Il dibattito è alimentato dal confronto con la confisca ex art. 187 T.U.F., in quanto, a fronte di una formulazione letterale pressoché coincidente con quella dell’art. 2641 c.c., l’una e l’altra ricevono qualificazioni diverse nelle rubriche dei Capi in cui le corrispondenti previsioni sono inserite: la prima è indicata come misura di sicurezza, mentre la seconda come sanzione penale.

 

Gli effetti distorsivi di siffatta diversità, suscettibili di manifestarsi soprattutto in rapporto alla successione di leggi penali nel tempo, rendono urgente un intervento legislativo di armonizzazione, che, in verità, dovrebbe essere esteso all’intera congerie di regole ed eccezioni affastellanti le discipline delle ormai numerose forme di confisca conosciute dall’ordinamento.

Introduzione

Secondo il comma 1 dell’art. 2641 c.c., il giudice deve disporre “la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo” sia nel caso di “condanna” sia nel caso di“applicazione della pena su richiesta delle parti” ai sensi degli artt. 444 ss. c.p.p. per uno dei reati previsti dal Titolo XI del Libro VI del Codice Civile.

 

L’automatismo tra condanna o applicazione della pena su richiesta delle parti e confisca esclude alcuna discrezionalità, anche solo tecnica, in capo al giudice. Ciò corrisponde alla convinzione che la prevenzione dei reati economici si realizza anche – ed anzi pressoché esclusivamente, in specie a fronte dell’“ineffettività” sistemica del diritto penale (PALIERO, Nasce il sistema delle soglie quantitative: pronto l’argine alle incriminazioni, in Guida al diritto, 27 aprile 2002, 43 s.) – con la sottrazione di quanto ai medesimi riconducibili.

 

Senza trascendere nella patrimonialità del movente, la patrimonialità del contesto di maturazione delle condotte è sufficiente a determinare la deterrenza dell’ablazione sia delle res che delle utilitates criminose. Deterrenza tanto più avvertita a fronte della tenuità del trattamento sanzionatorio dei reati societari, a tal punto da sottolinearsi che “la ratio dell’art. 2641 [c.c.] è in palese controtendenza rispetto al corpo legislativo in cui la norma è inserita, giacché l’espansione del campo di applicazione di questa misura di sicurezza […] funge da palese contraltare rispetto alla riduzione operata sul piano della risposta sanzionatoria penale in senso proprio […]” (CATALIOTTI, sub Art. 2641 c.c., in CADOPPI-LANZI, I reati societari, Padova, 2006, 326).

 

Sul piano sistematico, la confisca ex art. 2641 c.c. integra un’ipotesi speciale di confisca obbligatoria introdotta dal d.lgs. n. 61/2002 sull’onda dell’esigenza di conferire autonomia e compiutezza al sistema del diritto penale societario per farne un’entità specialmente regolamentata rispetto al diritto penale comune (soggiacente alle pur articolate previsioni dell’art. 240 c.p.). Il fine, che consiste nel rendere più profonda, anche attraverso la previsione della confisca per equivalente di cui al comma 2, la tutela dei beni giuridici protetti dalle nuove fattispecie, è coerente con l’ambito economico di estrinsecazione delle condotte.

Dalla confisca alla confisca per equivalente

La progressione da un orizzonte di collegamento con il reato oggetto di “condanna” o di “applicazione della pena su richiesta delle parti” ad un orizzonte scollegato dal medesimo è sottolineato dalla diversità degli oggetti su cui cade la confisca, pur sempre obbligatoria, ai sensi rispettivamente del comma 1 e del comma 2 dell’art. 2641 c.c.

 

La confisca ex comma 1 riguarda il “prodotto” o il “profitto del reato” ed i “beni utilizzati per commetterlo”, presupponendo che essi ineriscano al reato. Ciò equivale a dire che è la commissione di uno specifico fatto di reato a fondare la loro confiscabilità, con la conseguenza che il titolo di condanna – per tale intendendosi anche la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti – deve contenere la dimostrazione dell’esistenza di detto fatto e del vincolo di inerenza al medesimo (sub specie di prodotto, profitto o bene strumentale) del compendio confiscato.

 

Con riguardo a tale ultimo profilo, un’attenzione speciale merita la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti: essa, quantunque non accerti il fatto e la sua attribuibilità all’autore, nondimeno non può tralasciare la ricostruzione storica degli avvenimenti per saggiarne la tenuta in termini di qualificazione giuridica, a sua volta fondante la confisca in funzione di un criterio – da enunciare e dimostrare – che rimanda circolarmente all’incriminazione stessa.

 

Al comma 2, invece, è prevista la confisca per equivalente o di valore, così denominata perché avente ad oggetto “una somma di denaro” oppure “beni di valore equivalente”, qualora non siano possibili l’“individuazione o l’apprensione dei beni indicati nel comma primo”.

Essa è una sorta di confisca gradata, che scatta quando sono impedite o l’“individuazione” ovvero anche solo l’“apprensione” dei “beni indicati nel comma primo”. La gradazione sviluppa la natura obbligatoria della confisca sino al punto di neutralizzare gli effetti di condotte volte a rendere impraticabile l’“individuazione” e l’“apprensione”, in senso materiale o giuridico (PALIERO, op. cit., 44), dei “beni indicati nel comma primo”.

L’ablazione cade su denaro o beni che nulla condividono con il reato: l’unico nesso tra i due poli è l’equivalenza, che a ritroso esige l’enunciazione, non solo del “prodotto” o “profitto del reato” ovvero dei “beni utilizzati per commetterlo”, ma anche del loro valore, perché solo entro il limite del loro valore è consentita la confisca di alcunché di diverso.

 

In evidenza: il punto di vista della Corte di Cassazione sull’equivalenza

La S.C. sull’equivalenza è particolarmente rigorosa, affermando, ad esempio, che, “in tema di sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente del profitto o del prezzo del reato, il giudice deve valutare l'equivalenza tra il valore dei beni e l'entità del profitto, non essendovi ragioni per cui durante la fase cautelare possa giustificarsi un sequestro avente ad oggetto beni per un valore eccedente il ‘quantum’ di profitto o prezzo del reato risultante dai dati disponibili al momento di applicazione della misura” (Cass., Sez. II, 27 novembre 2014, n. 2488).

 

Elettivamente, nel diritto penale societario, la confisca per equivalente è operativa per il prodotto e per il profitto. Sicché, sebbene la lettera del comma 2 si riferisca ai “beni indicati nel comma primo”, ove però i “beni” sono solo quelli “utilizzati per commetter[e il reato]”, proprio sul prodotto e sul profitto si concentra la valutabilità economica legittimante l’equivalenza. La medesima logica può bensì riguardare anche i beni a termini del comma 1 “utilizzati per commetter[e il reato]”; ma sono il prodotto ed il profitto del reato e non tali beni a sostanziare l’incremento patrimoniale in vista del quale il reato è stato commesso. Talché l’interpretazione estensiva dell’espressione “beni indicati nel comma primo”, tenuto conto che anche il prodotto ed il profitto del reato sono beni od insiemi di beni, non solo è consentita ma è anzi teleologicamente doverosa.

Rapporti con la confisca ex art. 240 c.p.

Il comma 3 chiosa con un rinvio all’art. 240 c.p. “per quanto non stabilito nei commi precedenti”. Tale rinvio, apparentemente innocuo, genera tuttavia gravi dubbi, giacché presuppone che l’art. 240 c.p. codifichi una matrice unitaria di confisca cui ricondurre le ipotesi speciali. Così però non è perché il nostro ordinamento ha conosciuto una stratificazione “proteiforme” delle disposizioni sulle confische, come avvertito da Cass., SS.UU., 27 marzo 2008, n. 26654, in Dir. pen. proc., 2008, 1263, con la conseguenza che l’art. 240 c.p. perde di centralità nonostante una pur espressa recuperabilità sussidiaria prevista dalle norme che vi rinviano.

Ciò appare evidente proprio in relazione ai rapporti tra l’art. 2641 c.c. e l’art. 240 c.p.

Il primo differisce dal secondo perché tra l’altro non prevede la confisca facoltativa.

Non solo, a termini del comma 1 dell’art. 240 c.p., la confisca può essere ordinata – nel solo caso di condanna e non anche di applicazione della pena su richiesta delle parti, presa in considerazione esclusivamente dal comma 1 dell’art. 2641 c.c. – sulle “cose che servirono o furono destinate a commettere il reato”, ovvero sulle “cose, che ne sono il prodotto o il profitto”.

Tenuto presente il tenore letterale del comma 1 dell’art. 2641 c.c. – che, come anticipato, introduce la confisca obbligatoria di “prodotto”, “profitto” e “beni utilizzati per commetter[e il reato]” – l’operatività del rinvio all’art. 240 c.p. di cui al successivo comma 3 trascura che, nel diritto penale societario, la confisca obbligatoria assorbe quella facoltativa.

 

L’affermazione vale in relazione al “prodotto” ed al “profitto” del reato giacché di essi sic et simpliciter ragiona il comma 1 dell’art. 2641 c.c., inglobando le “cose” che sono il prodotto o il profitto del reato ai sensi del comma 1 dell’art. 240 c.p. sul presupposto che un’economia speculativa prescinde da reificazioni. Parrebbe restar fuori dall’assorbimento la confisca delle cose che, secondo il comma 1 dell’art. 240 c.p., “furono destinate a commettere il reato”, diverse dai “beni utilizzati per commetterlo” del comma 1 dell’art. 2641 c.c. Premesso che “l’uso del termine ‘bene’ nell’art. 2641 c.c. assume la valenza di una non trascurabile sottolineatura ermeneutica, evidenziando il fatto che lo strumento del reato può essere una ‘cosa dotata di valore’ […], di tal che vanno considerati oggetto di confisca obbligatoria anche quei beni strumentali (quali titoli, azioni, quote o altro) che siano dotati di un valore intrinseco anche elevato, precisazione che assume importanza in ordine alla confisca per equivalente prevista al comma 2 del predetto art. 2641 in relazione a tutti i beni oggetto della speciale confisca obbligatoria in esame, quindi anche con riferimento ai beni strumentali e non al prodotto o al profitto del reato” [EPIDENDIO, La confisca, in CANZIO-CERQUA-LUPARIA (a cura di), Diritto penale delle società, I, Padova, 2014, 648].

Rispetto a dette cose, sorge questione se esse vadano soggette alla confisca obbligatoria di cui al comma 1 dell’art. 2641 c.c. ovvero alla confisca facoltativa di cui al comma 1 dell’art. 240 c.p. recuperata attraverso il rinvio del comma 3 dello stesso art. 2641 c.c., con l’avvertimento che, scelta la seconda alternativa, l’ablazione sarebbe preclusa in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti. Un’esegesi attenta a sciogliere il dato letterale nel sistema porta a propendere per l’applicabilità diretta del comma 1 dell’art. 2641 c.c. Nell’ambito societario, in cui centrale importanza riveste la “destinazione” delle “cose” (tanto per recuperare la formula del comma 1 dell’art. 240 c.p.) ai fini sia della loro segregazione sia comunque della loro funzionalizzazione ad uno scopo, l’obbligatorietà dell’ablazione anche dei “beni utilizzati per commetter[e il reato]” consente di leggere l’utilizzo dei beni per la commissione del reato in termini di asservimento degli stessi al progetto di realizzazione del fatto di reato, a prescindere dalla compiutezza di tutti i suoi elementi. I beni cominciano ad essere utilizzati quando si attua il loro indirizzamento al perseguimento del fine illecito ed in tal senso l’espressione impiegata dal comma 1 dell’art. 2641 c.c. è idonea a ricomprendere la “destinazione”del comma 1 dell’art. 240 c.p. Diversamente si aprirebbe una falla, giacché la mera destinazione del bene alla futura commissione del reato si collocherebbe in uno spazio di irrilevanza agli effetti della confisca, nonostante la punibilità della condotta a titolo di tentativo.

Così, ad esempio, persino nell’eventualità di condanna per tentata corruzione tra privati ex art. 2635 c.c., il classico vincolo di finalizzazione illecita di capitali alla sola promessa di dazione, senza il successivo compimento dell’atto vietato da parte dell’amministratore, impedirebbe al giudice di applicare la confisca obbligatoria, salva la residualità della confisca facoltativa.

 

La qual cosa peraltro finirebbe per tradire la persistente natura di misura di sicurezza della confisca (CATALIOTTI, op. cit., 325 e 329) – ammantata di “modernità” (FOFFANI, sub Art. 2641, in PALAZZO-PALIERO (a cura di), Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2007, 2565), ma pur sempre permeata da innervature special-preventive – per far posto ad una ricostruzione della stessa orientata ad un carattere compensativo o autenticamente retributivo su basi general-preventive (MUSCO, I nuovi reati societari, Milano, 2007, 24), con un difficilmente armonizzabile corteo di conseguenze, viepiù, in tema di successione di leggi penali nel tempo.

Detta impostazione traspare in G.I.P. Milano, 22 luglio 2002, in Foro ambr., 2003, 44, secondo cui “l'art. 2641 c.c. […] si limita a rendere obbligatoria la confisca ‘dei beni utilizzati’ per commettere uno dei reati contenuti nel Titolo XI […], misura già facoltativamente applicabile dal giudice (seppur limitatamente all'ipotesi di condanna, nel mentre l'art. 2641 [c.c.] estende ora l'ambito applicativo della confisca anche all'ipotesi contigua di applicazione della pena) in forza della disciplina generale contenuta nel comma 1 dell'art. 240 c.p., posto che la formula cui è ricorso il legislatore della riforma non differisce sostanzialmente da quella di ‘cose che servirono a commettere il reato’ contenuta nella disposizione ultima citata. La novella non è significativamente intervenuta sul criterio di selezione delle cose assoggettabili a confisca, che dunque, in relazione ai beni strumentali alla consumazione del reato, va tuttora identificato con quello della ‘diretta strumentalità’ della cosa alla commissione dell'illecito; e proprio la sopravvenuta obbligatorietà della misura impone l'applicazione rigorosa di questo criterio”).

Divieto di analogia in malam partem

La natura di misura di sicurezza della confisca non esime dall’assoggettarla al divieto di analogia in malam partem, in applicazione del quale “il sequestro per equivalente deve essere revocato se l’indagato viene rinviato a giudizio per un reato più grave rispetto a quello originariamente imputato, per il quale però non è prevista la confisca”: così Cass., Sez. V, 18 dicembre 2014, n. 18775, con riferimento ad una fattispecie in cui il sequestro per equivalente finalizzato alla confisca era caduto su beni di proprietà del legale rappresentante di una società indagato per infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c., ma, poiché medio tempore la società era stata dichiarata fallita, il rinvio a giudizio deduceva ad imputazione il più grave delitto di bancarotta fraudolenta impropria ex art. 223, comma 2, l. fall.

 

A prescindere dalla natura di misura di sicurezza o di vera e propria sanzione della confisca, atteso che l’ambito di operatività della stessa è individuato dal comma 1 dell’art. 2641 c.c. con riferimento alla condanna o all’applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati previsti dal Titolo XI del Libro V del Codice Civile, è alla luce del criterio formale scelto dal legislatore che, in generale, deve essere risolto il dubbio “inerente quei fatti di reato, previsti nel citato Titolo, per i quali, ai sensi dell’art. 223 l. fall., si applica la pena prevista nell’art. 216 l. fall. se hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto (c.d. bancarotta impropria)”: sebbene non sfugga “l’intima irragionevolezza e contraddittorietà logica di un’opzione legislativa che, in presenza di tutti gli elementi minimi per i quali sarebbe applicabile la confisca ‘speciale’, non ritenga possa farsi ricorso alla medesima per l’ulteriore presenza di elementi […] che aggravano […] il disvalore del fatto e lo rendono meritevole di una pena più severa”, resta il dato di fondo che la bancarotta impropria è un reato – e neppure un fatto di reato inglobato in un altro reato – diverso da quelli previsti nel Titolo XI cit. (EPIDENDIO, op. cit., 639 s.).

 

Identiche questioni, perplessità e perciò anche prospettive di ragionamento si ripropongono per la confisca ex art. 187 T.U.F. e, oltre, per quella ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001, di cui si dirà più avanti.

La confisca del prezzo del reato

Il rinvio del comma 3 dell’art. 2641 c.c. alla disciplina dell’art. 240 c.p. riprende vigore ove si consideri che, anche in ambito societario, il giudice dovrà ordinare obbligatoriamente la confisca delle cose costituenti il prezzo del reato, pur in assenza di un esplicito riferimento nel comma 1 del ridetto art. 2641 c.c.

 

Nondimeno il contraccolpo di detta assenza sta in ciò che, in difetto di una previsione analoga a quella dell’art. 322-ter c.p., è impedita la confisca per equivalente (BARAZZETTA, La confisca nei reati societari, in GIARDA-SEMINARA (a cura di), I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova, 2002, 185).

 

Donde la necessità, dianzi sottolineata, di verificare l’“utilizzo”, anche sotto il profilo della “destinazione”, di cose e beni nella dinamica del reato, sì da prescindere dalla loro qualifica in termini di prezzo, che presuppone l’avvenuta conclusione di un accordo secondo lo schema classico dei reati-contratto.

Revocabilità del sequestro finalizzato alla confisca

Rilevato che, delineando l’art. 2641 c.c. una figura di confisca obbligatoria, può essere disposto il sequestro preventivo di quanto da confiscarsi ai sensi del comma 2 dell’art. 321 c.p.p. e rammentato che “il sequestro strumentale alla confisca previsto dall'art. 321, secondo comma, c.p.p. costituisce figura specifica ed autonoma rispetto al sequestro preventivo regolato dal primo comma dello stesso articolo, per la cui legittimità non occorre necessariamente la presenza dei requisiti di applicabilità previsti per il sequestro preventivo ‘tipico’, essendo sufficiente il presupposto della confiscabilità, con la conseguenza che compito del giudice è quello di verificare che i beni rientrino nelle categorie delle cose oggettivamente suscettibili di confisca, tanto nell'ipotesi facoltativa che [a maggior ragione] in quella obbligatoria” (Cass., Sez. III, 17 settembre 2014, n. 47684, in CED, n. 261242), la divergenza tra confisca ex art. 2641 c.c. e confisca ex art. 240 c.p. si coglie anche in tema di revocabilità del sequestro finalizzato alla confisca.

 

Infatti “i casi di confisca obbligatoria previsti da leggi speciali – in particolare dall'art. 2641 c.c. […] – non sono equiparabili ai casi di confisca obbligatoria di cui all'art. 240 comma 2 c.p.: in tali casi non trova applicazione l'art. 324, comma 7, c.p.p. che esclude la revocabilità del sequestro nei casi indicati dall'art. 240, comma 2, c.p. Tale norma, ponendo eccezioni alla revocabilità del sequestro, non è suscettibile di interpretazione estensiva né è dato individuare una sicura ratio o intentio legis a conforto dell'equazione” (G.I.P. Milano, 11 ottobre 2002, in Foro ambr., 2003,193).

Appartenenza a terzi dei beni oggetto di confisca e confisca per equivalente ai sensi del comma 2 dell’art. 2641 c.c.

Rispetto al raffronto fra il comma 3 dell’art. 240 c.p. ed il comma 2 dell’art. 2641 c.c., rilevano le ipotesi in cui la cosa o il bene che servirono a – o furono utilizzati per – commettere il reato ovvero il prodotto o il profitto derivatine appartengano a persona ad esso estranea: non opera la confisca facoltativa del comma 1 dell’art. 240 c.p., ma opera quella obbligatoria del comma 1 dell’art. 2641 c.c., nella forma per equivalente consentita dal comma successivo.

La confisca per equivalente sopperisce allo scoglio giuridico dell’appartenenza a terzi del compendio, oltretutto incidendo sul patrimonio di chi è direttamente responsabile dell’illecito.

 

Trattasi di una soluzione efficace, ove si consideri il rigido orientamento della S.C. che esclude la confiscabilità di beni nella “disponibilità” del reo, anche per interposta persona, a motivo della loro formale appartenenza a terzi, salva la probatio diabolica, incombente sulla pubblica accusa, di una signoria del reo sui beni stessi (orientamento non superato da Cass., Sez. V, 26 giugno 2014, n. 27675: invero la sintesi secondo cui, “ai fini dell’adozione di un sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, nella nozione di disponibilità dell'indagato, al pari di quella civilistica del possesso, rientrano tutte quelle situazioni in cui i beni, che s'intendono sottoporre al vincolo, ricadano nella sfera degli interessi economici del reo, anche se il potere dispositivo su di essi venga esercitato per il tramite di terzi” (in Diritto & Giustizia, 7 maggio 2014), va completata con la massima ufficiale (in CED, n. 259131), secondo cui la S.C., nell’annullare il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di un immobile di proprietà ed in uso al figlio dell’indagato, da quest'ultimo donatogli insieme alla moglie con riserva di usufrutto vitalizio su 1/20, ha deciso che, “in caso di sequestro preventivo avente ad oggetto beni appartenenti a terzi estranei al reato, incombe sul giudice una pregnante valutazione sul requisito del ‘periculum in mora’, sia pure in termini di semplice probabilità, del collegamento di tali beni con le attività delittuose dell'indagato, sulla base di elementi che appaiano concretamente indicativi della loro effettiva disponibilità da parte di quest'ultimo”).

 

Circa l’appartenenza in sé a terzi, sebbene, in ossequio all’indipendenza del diritto penale dal diritto civile, la sua determinazione consegua alle norme civilistiche che disciplinano detenzione, possesso e proprietà, tuttavia al giudice penale è demandata un’indagine di merito volta ad appurare se essa sussista sì ma in capo a terzi estranei al reato (prima parte del comma 3 e del comma 4 dell’art. 240 c.p.): talché lo stesso concetto di appartenenza, che per rilevare in senso ostativo alla confisca esige l’estraneità dei terzi al reato, approda su un terreno propriamente penalistico, qual è quello della determinazione della base soggettiva del reato.

 

Nel diritto penale societario, siffatte considerazioni, che comunque non investono la rilevanza penale del fatto, non servono a distinguere la res confiscabile da quella non confiscabile, ma a determinare la corretta figura di confisca applicabile: del comma 1 ovvero del comma 2 dell’art. 2641 c.c. perché, se il bene appartiene a terzi estranei, è impraticabile la confisca diretta, ma residua quella per equivalente.

Ciò detto, nel diritto penale societario, un’interpretazione propone di innestare sul requisito della non appartenenza a terzi estranei l’indispensabilità del bene alla commissione del reato: si è deciso, infatti, che “il reato di false comunicazioni sociali è proprio degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori e dei sindaci, ma ovviamente non dei soci e cioè dei titolari delle quote o delle azioni della società; non solo, anche qualora volesse sostenersi che le diverse qualifiche in alcuni casi sono contestualmente presenti in capo ad alcuni degli imputati e che pertanto non può ritenersi che i beni appartengano a soggetti estranei al reato, deve comunque riconoscersi che il possesso delle quote e delle azioni non solo non è indispensabile per la commissione del predetto reato, ma presenta un collegamento causale con questo talmente mediato da risultare non rilevante ai fini della sussunzione del concetto di strumentalità che è il presupposto per la confisca obbligatoria ex art. 2641 c.c.” (G.I.P. Milano, 22 luglio 2002, cit.).

 

Seguendo detta interpretazione, ai fini della confisca di una cosa o di un bene appartenente a terzi persino non estranei al reato e servito a – o utilizzato per – commetterlo, la cosa o il bene devono presentare il requisito aggiuntivo dell’“indispensabilità” nella dinamica criminosa in funzione di un “collegamento causale” non “mediato” con la realizzazione del fatto di reato.

La premessa risiede nel concepire la strumentalità come presupposto della confisca prevista dal comma 1 dell’art. 2641 c.c. Occorre tuttavia rilevare che, sicuramente necessaria la strumentalità – o megliol’inerenza – agli effetti della confisca ex comma 1 dell’art. 2641 c.c., la confisca per equivalente recide ogni legame con il fatto di reato: sicché, ove sia accertata l’ascrivibilità della condotta all’autore ed ove sia verificato l’impiego di un tal bene da parte di costui per commettere il reato, la lettera del comma 2 dell’art. 2641 c.c. apre tout court alla confisca di quel bene o di altro equivalente nel contesto patrimoniale dell’autore.

Del resto siffatto modus opinandi è coerente con le differenze tra confisca ordinaria ai sensi del comma 1 dell’art. 240 c.p. e confisca per equivalente ai sensi del comma 2 dell’art. 2641 c.c., atteso che oggetto della seconda, ma non anche della prima, possono essere beni privi di alcun collegamento con il fatto di reato. Come infatti la S.C. ha avuto modo di precisare, “in caso di confisca per equivalente, ex art. 2641, comma 2, c.c., non essendo richiesto alcun rapporto pertinenziale con il reato, è irrilevante l'epoca di acquisto dell'immobile sequestrato né le modalità di acquisto con mutuo bancario, al cui ammortamento si sarebbe provveduto con proventi di attività lecita” (Cass., Sez. V, 7 maggio 2013, n. 28336).

 

Il diritto penale societario fa sistema a sé anche sotto un altro profilo, giacché strumentalità ed indispensabilità dei beni rilevano, nei limiti in cui rilevano, non solo in negativo, come divieto di disporre la confisca di cui al comma 1 dell’art. 2641 c.c., salva la surroga della confisca per equivalente di cui al comma successivo (che – rispetto ai beni concretamente ablati – prescinde dall’una come dall’altra), ma anche in positivo, come sostrato legittimante l’ablazione, al di là della sussistenza del reato nei termini di quell’accertamento giudiziale pur minimo rappresentato dalla sentenza ex artt. 444 ss. c.p.p. Ciò consegue al principio, che infiltra il diritto penale societario dal diritto penale comune, a termini del quale, “nel caso di estinzione del reato dichiarata con provvedimento di archiviazione, il giudice dell'esecuzione dispone di poteri di accertamento finalizzati all'applicazione della confisca non solo sulle cose oggettivamente criminose per loro intrinseca natura (art. 240, comma 2, numero 2, c.p.), ma anche su quelle che sono considerate tali dal legislatore per il loro collegamento con uno specifico fatto-reato” (Cass., Sez. I, 4 dicembre 2008, n. 2453).

Trattasi di un principio ragionevole, in quanto, a dispetto di opinioni generalizzanti che, sull’addentellato della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, concepiscono la confisca sic et simpliciter come sanzione, essa si caratterizza anzitutto come misura di sicurezza patrimoniale con funzione di prevenzione post delictum, sicché il suo presupposto risiede nella commissione di un fatto di reato e non di un reato processualmente definito.

 

Lungo tale via, ampliando l’orizzonte della discussione, Cass., Sez. Un., 26 giugno 2015 n. 31617 è giunta a sostenere la comune natura di prezzo e profitto in una dimensione ripristinatoria, onde trarne il principio di diritto per cui “il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può applicare, a norma dell'art. 240 c.p., comma 2, n. 1, la confisca del prezzo del reato e, a norma dell'art. 322-ter c.p., la confisca del prezzo o del profitto del reato sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata un precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell'imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato”.

Prodotto, profitto e prezzo del reato

La confisca, in quanto ablazione, è un atto di espropriazione mobiliare o immobiliare e cade su un oggetto che, a termini dell’art. 2641 c.c., è rappresentato dal “prodotto” o dal “profitto del reato” ovvero dai “beni utilizzati per commetterlo”. Il raffronto, su cui ci si intratterrà, tra la confisca ex art. 2641 c.c. e quelle ex art. 187 T.U.F. ed ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001 impone una delimitazione preliminare dei concetti di “prodotto” e “profitto” e la loro affrancazione dal concetto di “prezzo”.

 

Prodotto del reato

Quanto al prodotto, la S.C. sottolinea l’intrinseco legame tra la condotta quale elemento fondamentale del fatto di reato ed il risultato che deriva dalla sua realizzazione, affermando che esso consiste nella res originante dal reato e sostenendo, nella materia che ne occupa, che “è soggetto alla confisca di cui all'art. 2641 c.c. e, pertanto al sequestro preventivo, ai sensi dell'art. 321, comma 2 c.p.p., ove sussista il fumus commissi delicti della fattispecie criminosa di cui all'art. 2634 c.c. (infedeltà patrimoniale), il bene oggetto della appropriazione-distruzione, che costituisce il prodotto del reato e quindi, il risultato della condotta criminosa, fatta salva la previsione dell'art. 240, comma 3 c.p.” (Cass., Sez. V, 18 maggio 2005, n. 21458).

 

Profitto del reato

Il profitto è il guadagno o più genericamente il vantaggio, nondimeno qualificato come economico, ricavato dall’illecito. Ferma l’intrinseca economicità del guadagno, che può corrispondere anche ad un risparmio (come tipicamente nel settore del diritto tributario a proposito del risparmio d’imposta: Cass., Sez. Un., 31 gennaio 2013, n. 18374), l’economicità del vantaggio ricomprende la patrimonialità di un generico beneficio.

 

In evidenza: le due tesi opposte sul profitto del reato

Tradizionalmente sul concetto di profitto si contendono il campo due tesi opposte:

  • quella estensiva, che riconduce ad esso anche i beni acquistati e le utilità comunque realizzate dall’autore del reato, come effetto mediato e indiretto della sua attività criminosa, definibili alla stregua di surrogati del profitto;

  • quella restrittiva, che invece applica il medesimo canone interpretativo utilizzato per il prodotto, evidenziando la necessità dell’esistenza di un nesso di causalità procedente dalla condotta al bene da confiscare.

 

Il contrasto pare attraversare le stesse Sezioni Unite della Corte regolatrice.

 

In evidenza: la tesi estensiva nella giurisprudenza della S.C. a SS.UU.

Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2007, n. 10280, intervenuta in relazione alla fase della cautela nel contesto di un procedimento per concussione in cui emergeva che il danaro era stato richiesto da un ufficiale di polizia giudiziaria per l’acquisto di un immobile, fa propria la tesi estensiva, sostenendo che, “in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dall'art. 322-ter c.p., costituisce ‘profitto’ del reato anche il bene immobile acquistato con somme di danaro illecitamente conseguite, quando l’impiego del denaro sia causalmente collegabile al reato e sia soggettivamente attribuibile all’autore di quest’ultimo”.

 

Con riguardo al sequestro finalizzato alla confisca del profitto del reato nel sistema del diritto penale comune, qualsiasi operazione di investimento di utilità illecitamente conseguite attraverso l’attività delittuosa va considerata profitto. Gli unici limiti ai confini della confisca ed anticipatamente del sequestro attengono all’esigenza di tracciare una consequenzialità che rimanda alla condotta in seno al fatto di reato, ancorché non più come un rigido nesso di causa ad effetto, bensì come una meno stringente attribuibilità soggettiva della realizzazione della consistenza attiva all’autore della condotta. Esprime il concetto Cass., Sez. II, 6 novembre 2008, n. 45389, secondo cui, “nella nozione di profitto funzionale alla confisca (ai fini del sequestro preventivo) rientrano non soltanto i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa”.

 

Ove l’amplificazione del vantaggio consista anche in una trasformazione funzionale a spezzare la rintracciabilità della provvista e quindi la possibilità di risalire a ritroso all’illecito (come pare ammissibile alla stregua di Cass, Sez. III, 14 novembre 2013, n. 11918, secondo cui, “in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dall'art. 322-ter c.p., costituiscono ‘profitto’ del reato anche gli impieghi redditizi del denaro di provenienza delittuosa e i beni in cui questo è trasformato, in quanto tali attività di impiego di trasformazione non possono impedire che venga sottoposto ad ablazione ciò che rappresenta l'obiettivo del reato posto in essere”), si profilano questioni di sovrapposizione con il neointrodotto delitto di autoriciclaggio, giacché il comma 1 dell’art. 648-ter.1 c.p. punisce “chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa”.

 

Nondimeno l’area di sovrapposizione pare restringersi ove si consideri che, a termini del comma 4 dello stesso art. 648-ter.1 c.p., esula la punibilità se il denaro, i beni e le altre utilità sono destinati “alla mera utilizzazione o al godimento personale”. Ad ogni modo, un effetto di parziale omogeneizzazione in termini di ablazione è garantito dall’art. 648-quater c.p., la previsione del cui comma 1, in punto di confisca obbligatoria, si completa con il meccanismo sussidiario della confisca per equivalente del comma 2.

 

In evidenza: la tesi restrittiva nella giurisprudenza della S.C. a SS.UU.

Sul versante opposto a quello sin qui illustrato, la tesi più restrittiva è fatta propria dal Cass., Sez. Un., n. 26654 del 2008, cit., che, relativamente alla c.d. responsabilità penale degli enti, enuncia il seguente principio di diritto: “Il profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto – ai sensi degli art. 19 e 53 del D.Lgs. n. 231/01 – nei confronti dell'ente collettivo, è costituito dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell’ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente”.

 

Detta tesi è stata recentemente respinta, sempre sul terreno del diritto sanzionatorio degli enti, da Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, secondo cui “il profitto del reato oggetto della confisca diretta di cui all’art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001 si identifica non soltanto con i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche con ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell'attività criminosa”.

 

Prezzo del reato

Il prezzo si distingue sia dal prodotto che dal profitto. È lo stesso legislatore che, nell’imprimere, al numero 1) del comma 2 dell’art. 240 c.p., autonoma evidenza al prezzo per farne oggetto di previsione di confisca obbligatoria, conferma come esso si stacchi tanto dal prodotto, perché non è l’esito del reato, quanto dal profitto, perché non è un vantaggio che promana dal reato ma è il corrispettivo dato o promesso – rectius la controprestazione percepita o anche solo pattuita – per la sua commissione (Cass., Sez. Un., 3 luglio 1996, n. 9149).

L’importanza della distinzione tra prezzo e profitto risaltava sotto la vigenza del comma 1 dell’art. 322-ter c.p. nella versione anteriore alla l. n. 190/2012 siccome legittimante l’ablazione soltanto in relazione al prezzo (Cass., Sez. Un., 25 giugno 2009, n. 38691); ma risalta ancora oggi, giacché, nel diritto penale societario, l’ablazione si correla al prodotto, al profitto ed ai beni strumentali ma non al prezzo. Ciò vale a maggior ragione se si considera che il prezzo comprende “anche il denaro indebitamente procurato dall'agente pubblico a terzi, nella parte da questi riversata al primo, a titolo di corrispettivo per la commissione dell’illecito” (Cass, Sez. VI, 15 aprile 2013, n. 39039).

Confisca ex art. 2641 c.c. confisca ex art. 187 T.U.F.: il comma 1

Quanto alla confisca ex art. 2641 c.c. ed alla confisca ex art. 187 T.U.F., il tenore letterale dell’art. 187 T.U.F. riprende quello dell’art. 2641 c.c., atteso che, similmente a quest’ultimo, al comma 1 statuisce che, “in caso di condanna per uno dei reati previsti dal presente Capo – ossia il Capo II del Titolo I-bis – è disposta la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal reato e dei beni utilizzati per commetterlo”; al comma 2 statuisce che, qualora non sia possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente”; ed al comma 3 statuisce che “per quanto non stabilito nei commi 1 e 2 si applicano le disposizioni dell'articolo 240 del codice penale”.

 

Dal punto di vista del comma 1 rispettivamente dell’art. 2641 c.c. e dell’art. 187 T.U.F., le differenze principali consistono nel titoli di condanna legittimanti l’ablazione e nei reati-presupposto.

 

Rispetto ai primi, la confisca ex art. 2641 c.c. può essere disposta sia in caso di condanna che in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti; la confisca ex art. 187 T.U.F., invece, può essere disposta solo in caso di condanna.

 

Rispetto ai secondi, mentre la confisca ex art. 2641 c.c. può essere disposta soltanto nel caso in cui ricorra un’ipotesi di reato prevista dal Titolo XI del Libro V del Codice Civile, simmetricamente, ma separatamente, la confisca ex art. 187 T.U.F. può essere disposta soltanto nel caso in cui ricorra un’ipotesi di reato prevista dal Capo II del Titolo I-bis della Parte V del T.U.F.: trattasi in realtà di due sole fattispecie, l’abuso di informazioni privilegiate (art. 184 T.U.F.) e la manipolazione del mercato (art. 185 T.U.F.). Nondimeno, mentre il Capo IV del Titolo XI del Libro V del Codice Civile allude, nella parte finale, alla qualificazione della confisca ex art. 2641 c.c. come misura di sicurezza patrimoniale, così riconducendola al genus dell’art. 240 c.p., il Capo II del Titolo I-bis della Parte V del T.U.F. recita: “Sanzioni penali”, in contrapposizione al capo III, che recita: Sanzioni amministrative”.

 

A fronte della sovrapposizione delle confische ex art. 2641 c.c. ed ex art. 187 T.U.F., la qualifica come sanzione penale attira acqua al mulino di chi sussume sempre le ipotesi speciali di confisca – tra cui quelle che ne occupano – nell’alveo di una sanzione, principale o accessoria, assimilabile alla pena (così, ad es., BONILINI-CONFORTINI-GRANELLI, sub Art. 2641, in Codice Civile commentato, Torino, 2012, 6901).

 

Non può tuttavia trascurarsi l’ambiguità delle classificazioni contenute nelle rubriche anteposte a segmenti di articolati, tanto più in quanto, a fronte della rubrica del Capo II del Titolo I-bis della Parte V del T.U.F., la rubrica del Capo IV del Titolo XI del Libro V del Codice Civile riafferma la natura di misura di sicurezza della confisca. Inoltre l’argomento della rubrica del Capo II del Titolo I-bis della Parte V del T.U.F. prova troppo, in quanto detto Capo, ancorché intitolato: Sanzioni penali, in realtà è incentrato sull’introduzione delle due figure criminose dell’abuso di informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato (alle quali è dedicato l’intero Titolo I-bis) riguardate contemporaneamente dal duplice angolo di visuale del diritto penale (nel Capo II) e del diritto amministrativo (nel Capo III, che, peraltro, realizza una distonica duplicazione del Titolo II, esso pure dedicato alle Sanzioni amministrative, tuttavia in chiave generale).

 

In un quadro di tal fatta, la qualifica della confisca ex art. 187 T.U.F. come sanzione penale sta al diritto penale come la confisca ex art. 187-sexies T.U.F. – tutti e tre i commi del quale replicano gli altrettanti commi dell’art. 187 T.U.F. – sta al diritto amministrativo. Rimanendo sul terreno di quest’ultimo, la confisca ex art. 187 sexies T.U.F. è dallo stesso legislatore tenuta ben distinta dalle “sanzioni amministrative accessorie dell’art. 187-quater T.U.F., sicché, a voler applicare giochi di simmetria, così come la confisca del sistema amministrativo non è sanzione amministrativa accessoria, del pari la confisca del sistema penale non dovrebbe essere sanzione penale accessoria. Infine il comma 3 dell’art. 187 T.U.F., nel chiosare con un rinvio sussidiario all’art. 240 c.p., che riprende l’identico rinvio effettuato dal comma 3 dell’art. 2641 c.c., rappresenta un solido argomento, questa volta non meramente classificatorio, ma disciplinare, in favore della qualificazione dell’ablazione in termini di misura di sicurezza.

(segue) ed il comma 2

Con riferimento al comma 2 dell’art. 2641 c.c. ed al comma 2 dell’art. 187 T.U.F. e, quindi, all’istituto della confisca per equivalente, spicca la differenza nella descrizione della condizione che abilita a tale forma di confisca, poiché nel comma 2 dell’art. 187 T.U.F. viene utilizzata la formula generica di impossibilità di esecuzione della confisca di cui al comma 1, mentre nel comma 2 dell’art. 2641 c.c. il concetto di impossibilità si specifica, come visto, in una impossibilità di “individuazione” o di “apprensione” dei beni – comprensivi, secondo l’interpretazione proposta, altresì delle utilità – indicati al comma 1.

 

Parrebbe trattarsi di una sfumatura linguistica priva di rilievi pratici; tuttavia sta di fatto che il campo di applicazione della confisca ex art. 2641 c.c. è più ristretto di quello della confisca ex art. 187 T.U.F., nel senso che, ove l’impossibilità della confisca diretta discenda da eventi non inquadrabili come impossibilità di individuazione o di apprensione della res, la confisca per equivalente del comma 2 dell’art. 2641 c.c. potrebbe essere impedita. In particolare l’attenzione si appunta sull’impossibilità di apprensione, a seconda che la si estenda oppure no all’appartenenza a terzi estranei al reato. Può ritenersi che detta appartenenza, per il fatto di impedire a monte l’ablazione e perciò a valle l’apprensione, apra alla confisca per equivalente; ma, rovesciando il ragionamento, può anche affermarsi che essa realizza, non un’impossibilità di apprensione, da intendersi in senso materiale, bensì un’impossibilità di ablazione, da intendersi in senso giuridico: talché, in difetto di una formulazione letterale sufficientemente ampia (come quella del comma 2 dell’art. 648-quater c.p., che persino supera quella del comma 2 dell’art. 187 T.U.F.), dovrebbe trarsene la conseguenza dell’impraticabilità della confisca per equivalente.

 

Sotto altro e conclusivo profilo, tanto il comma 2 dell’art. 2641 c.c. quanto il comma 2 dell’art. 187 T.U.F. condividono una profonda dicotomia sistematica che affligge la confisca per equivalente.

La giurisprudenza di legittimità – di cui è limpida espressione la recentissima Cass., Sez. Un., n. 31617 del 2015, cit.suole affermarne la natura incondizionatamente sanzionatoria per il sol fatto dell’equivalenza, che rescinde ogni legame con il reato e, a fortiori, con la pericolosità della res presente nella sua dinamica, trasformando l’ablazione in afflizione conseguente, sul piano della realità, alla commissione del fatto tipico.

Tale prospettiva oblitera però che la confisca per equivalente non è mai prevista in via principale, ma sempre in via sussidiaria. Tenuto dunque presente che la confisca per equivalente, prima di essere rapportata alla fattispecie, deve essere rapportata alla consorella diretta alla cui sostituzione è deputata, “appare poco plausibile l’atteggiamento interpretativo della Corte regolatrice, che sembra contemporaneamente attribuire alla confisca la natura di sanzione, quando essa intervenga sull’equivalente, e quella di misura di sicurezza, quando invece raggiunga direttamente i beni elencati (prezzo, prodotto, profitto del reato e beni utilizzati per commetterlo). Sicché la natura (ambivalente) dell’istituto finirebbe con il dipendere da una circostanza estrinseca (e casuale) quale l’oggetto sul quale in concreto la confisca stessa viene eseguita”(MUCCIARELLI, sub Art. 187, in FRATINI-GASPARRI (a cura di), Il Testo Unico della finanza, Torino, 2012, 2421, il quale, per vero, a differenza di quanto qui sostenuto, prosegue conclamando la natura di sanzione della confisca “tutte le volte nelle quali è prevista la confisca per valore”).

Confisca ex art. 2641 c.c. e confisca ex art. 19 d.lgs. n. 231/2001

Le differenze fra la confisca ex art. 2641 c.c. e la confisca ex art. 19 D.Lgs. n. 231/2001 sono notevoli.

L’art. 19 d.lgs. n. 231/2001 disciplina la confisca nel contesto della responsabilità degli enti per fatti di reato, prevedendo, al comma 1, che, “nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede”; e, al comma 2, che, “quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato”.

 

Balza agli occhi che, senza motivo, è esclusa la confisca a seguito di applicazione della pena su richiesta delle parti. Inoltre oggetto della confisca possono essere solo il prezzo o il profitto del reato e non anche il prodotto di esso ed i beni utilizzati per commetterlo. Ulteriori limitazioni, assenti nella confisca ex art. 2641 c.c., sono l’esclusione dall’oggetto della confisca della parte che può essere restituita al danneggiato e l’espressa salvezza dei diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

Rispetto alla confisca per equivalente, il comma 2 dell’art. 19 d.lgs. n. 231/2001, parzialmente coincidente con il comma 2 dell’art. 187 T.U.F., differisce dal comma 2 dell’art. 2641 c.c., non solo perché abbraccia un concetto di impossibilità non limitato all’individuazione o all’apprensione della res, ma soprattutto perché, con l’impiego del verbo “potere” nella locuzione: “la stessa può avere ad oggetto […]”, rompe quell’automatismo tra impossibilità della confisca diretta e confisca per equivalente che nel comma 2 dell’art. 2641 c.c. è evidenziato dalla declinazione all’indicativo presente del verbo “avere”nella locuzione: “la confisca ha ad oggetto […]”.

 

Sul punto, tuttavia, Cass., Sez. Un., 25 settembre 2014, n. 11170, ha chiarito che, in tema di responsabilità da reato degli enti, la confisca per equivalente, in quanto sanzione principale ed autonoma, è obbligatoria, al pari di quella diretta, atteso che il ricorso da parte del legislatore, nel secondo comma dell'art. 19 D.Lgs. n. 231 del 2001, alla locuzione ‘può’, non esprime l'intenzione di riconoscere ad essa natura facoltativa, ma la volontà di vincolare il dovere del giudice di procedervi alla previa verifica dell'impossibilità di provvedere alla confisca diretta del profitto del reato e dell'effettiva corrispondenza del valore dei beni oggetto di ablazione al valore di detto profitto”. Trattasi di una conseguenza dell’impostazione che, ormai da tempo, legge nella confisca ex art. 19 D.Lgs. n. 231/2001 un’autentica sanzione principale ed autonoma e, quindi, afflittiva alla stessa stregua della sanzione amministrativa cui si accompagna (in passato, Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654, intrattenutasi sulle differenze tra tale confisca e quella ex art. 6 del medesimo testo, aveva affermato che “la confisca del profitto del reato prevista dagli artt. 9 e 19 d.lgs. n. 231 del 2001 si configura come sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre previste a carico dell'ente, e si differenzia da quella configurata dall'art. 6, quinto comma, del medesimo decreto, applicabile solo nel caso difetti la responsabilità della persona giuridica, la quale costituisce invece uno strumento volto a ristabilire l'equilibrio economico alterato dal reato presupposto, i cui effetti sono comunque andati a vantaggio dell'ente”).

 

La confisca per equivalente di cui al comma 2 dell’art. 19 D.Lgs. n. 231/2001, poi, contempla anche le “altre utilità”, oltre al denaro ed ai beni menzionati nel comma 2 dell'art. 2641 c.c. e nel comma 2 dell’art. 187 T.U.F.; al solito, denaro, beni ed altre utilità devono essere equivalenti – ovvero avere valore equivalente – al prezzo o al profitto del reato.

Poiché il comma 1 dell’art. 19 cit. autorizza la confisca del prezzo o del profitto del reato, un’interpretazione coordinata con il comma successivo porta a concludere che il prezzo ed il profitto del reato possano consistere sia in denaro e beni sia in altre utilità: ove si volesse astrarre dette altre utilità da un sostrato reale, pensando ad esempio al valore aggiunto dell’acquisizione di un pacchetto di controllo in un castello societario ovvero alla spendibilità dell’esperienza di una pregressa attività nella contrattazione con enti pubblici, la determinazione dell’equivalenza – a differenza di quel che accade nel diritto penale societario – dovrebbe abbandonare criteri astratti e livellanti per calarsi nella singola realtà economica.

 

Utili spunti di riflessione al riguardo possono trarsi da un noto caso, deciso da Cass., Sez. V, 3 aprile 2014, n. 25450, su ricorso della parte pubblica avverso l’ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva annullato un decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto in tesi realizzato dall’ente in corrispondenza dell’andamento artificioso del valore di un titolo per effetto del delitto di manipolazione del mercato ex art. 185 T.U.F. La S.C., premesso che “la natura di reato di pericolo e di mera condotta del reato di manipolazione di mercato […] non è di ostacolo alla individuazione di un profitto confiscabile”, osserva che il profitto si modula differentemente a seconda che sia riguardato in relazione alla persona fisica ovvero all’ente ed afferma che, “in tema di responsabilità da reato delle persone giuridiche, la nozione di profitto confiscabile […] si qualifica per i connotati della immediata derivazione e della concreta effettività, ma non coincide necessariamente, quanto alla posizione dell'ente collettivo, con il solo profitto conseguito dall'autore del reato, potendo consistere anche in altri vantaggi di tipo economico che l'ente abbia consolidato e che siano dimostrati”. Più nel dettaglio, dal punto di vista del sequestro preventivo finalizzato alla confisca, “il profitto derivante dal reato di manipolazione del mercato può consistere per l'azionista nella acquisizione della plusvalenza delle azioni ovvero nella evitata perdita di valore delle stesse, sempre che il vantaggio presenti i caratteri della immediata derivazione dell'illecito penale e della concreta effettività” (fermo che, nel caso concreto, non è stata raggiunta la prova del profitto, individuato nella mancata perdita di valore delle azioni per effetto del reato di manipolazione di mercato, sotto il profilo della sussistenza del nesso causale tra l'evitata perdita di valore delle azioni e il reato ipotizzato).

 

La tendenza a scendere nel particulare si ravvisa altresì a proposito della distinzione tra profitto e ricavo.

A proposito degli enti, Cass., Sez. VI, 20 dicembre 2013, n. 3635, ha affermato che il profitto non corrisponde al risparmio di spesa conseguente al mancato adeguamento degli impianti di uno stabilimento siderurgico, ma “si identifica con il vantaggio economico positivo di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto e può consistere anche in un risparmio di spesa, da intendersi, tuttavia, in senso relativo, cioè come ricavo introitato dal quale non siano stati detratti i costi che si sarebbero dovuti sostenere, e non in senso assoluto, cioè quale diminuzione o mancato aumento delle passività cui non corrispondano beni materialmente entrati nella sfera di titolarità del responsabile”.

Ne emerge una nozione di profitto che, pur non connotata aziendalisticamente, presuppone un introito od incremento. Ciò traccia una differenza con il diritto penale societario, in seno al quale la giurisprudenza abbraccia, al contrario, una definizione così ampia di profitto da identificarlo con il vantaggio economico ricollegabile, in un rapporto causale, all’illecito (così, ad es., Cass., Sez. VI, 22 maggio 2013, n. 24558, in relazione ad un abuso di informazioni privilegiate che aveva dato luogo ad una compravendita azionaria da cui erano derivati ricavi superiori a quelli conseguibili attraverso una normale cessione, ha ritenuto legittimo il sequestro per equivalente anche con riferimento al valore corrispondente alle somme trattenute dalle società acquirenti a titolo di retrocessione).

Riferimenti

Normativi

 

Giurisprudenza

 

Bibliografia

  • Cataliotti, sub Art. 2641 c.c., in Cadoppi-Lanzi, I reati societari, Padova, 2006;
  • Epidendio, La confisca, in Canzio-Cerqua-Luparia (a cura di), Diritto penale delle società, I, Padova, 2014;
  • Musco, I nuovi reati societari, Milano, 2007.
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