Bussola

Collegio sindacale di s.p.a.: poteri, doveri e responsabilità

27 Novembre 2017 |

Sommario

Inquadramento | Considerazione di ordine generale | Doveri del Collegio Sindacale | (Segue) Vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto | (Segue) Vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile | (Segue) Altri doveri: l’intervento alle adunanze del C.d.A. e dell’assemblea | I poteri del Collegio sindacale: i poteri di ispezione e controllo | (Segue) Poteri di informazione del Collegio sindacale | (Segue) Altri poteri | Responsabilità del Collegio sindacale | (Segue) Azioni di responsabilità | La Legge Delega 19 ottobre 2017 n. 155: la riforma della Legge Fallimentare | Riferimenti |

Inquadramento

Il Collegio sindacale costituisce, nel sistema tradizionale delle società per azioni, l’organo di controllo interno. Tale organo può essere definito come l’insieme delle strutture e delle procedure interne alla società volte a garantirne il funzionamento in un’ottica di trasparenza informativa e correttezza gestionale.

Il Collegio sindacale deve essere in grado di vigilare con professionalità ed indipendenza sulla adeguatezza e razionalità del complessivo assetto interno.

Ai fini del presente contributo - incentrato sull’analisi dei doveri, poteri e responsabilità del Collegio sindacale - le norme di riferimento sono contenute nel Libro V, Titolo V, Capo V, Sezione VI-bis, Paragrafo III del Codice Civile. Per quanto concerne il tema dei doveri del Collegio sindacale, in particolare, rilevano gli artt. 2403, 2405 e 2406 c.c.

Quanto invece ai poteri attribuiti all’organo di controllo, la disciplina è contenuta essenzialmente agli artt. 2403 bis c.c. che individua i c.d. poteri strumentali.

Altri poteri definiti reattivi, sono contenuti in diverse disposizioni del Codice civile quali gli artt. 2377, comma 2, 2388, comma 4, 2391, comma 3, 2393, comma 3, 2408 e 2409 c.c.

L’art. 2407 c.c. si occupa invece delle responsabilità connesse alle condotte e/o omissioni dei sindaci nell’esercizio delle loro funzioni.

Tale inquadramento, come accennato, afferisce alle società per azioni: parzialmente differente il discorso in merito alle società a responsabilità limitata per le quali trova applicazione l’art. 2477 c.c. che individua i casi in cui la società è tenuta obbligatoriamente alla nomina di un organo di controllo, rinviando alla disciplina dettata in materia di società per azioni. Tali casi riguardano le società che:

  • siano tenute alla redazione del bilancio consolidato;
  • controllino una società obbligata alla revisione legale dei conti;
  • per due esercizi consecutivi abbiano superato due dei limiti indicati dal primo comma dell’articolo 2435-bis c.c. 

 

Considerazione di ordine generale

La trattazione del presente contributo, non può prescindere da una breve analisi della disciplina generale dettata in materia.

La nomina del Collegio sindacale nelle S.p.a. è sempre obbligatoria, salva l’ipotesi in cui la società abbia optato (i) per il modello c.d. dualistico (caratterizzato dalla presenza di un Consiglio di Sorveglianza con funzioni di controllo) oppure (ii) per il modello c.d. monistico (caratterizzato dalla presenza di un Comitato per il controllo sulla gestione interno al C.d.A.).

Il Collegio sindacale è composto ai sensi dell’art. 2397 c.c. di un numero variabile fra tre e cinque membri effettivi e due sindaci supplenti. Almeno uno dei membri effettivi ed uno supplente devono essere iscritti nel Registro dei Revisori Contabili; gli altri membri, se non revisori, devono essere scelti fra gli iscritti in determinati albi professionali (avvocati, commercialisti, ragionieri, periti commerciali, consulenti del lavoro) o fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche.

Al Collegio sindacale è sottratto il controllo contabile ad eccezione delle società che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato o che non sono enti di interesse pubblico: in tali casi tutti i membri devono essere scelti tra i revisori legali iscritti in apposito registro (art. 2409 bis c.c.).

I sindaci sono nominati per la prima volta nell’atto costitutivo e, successivamente, dall’assemblea. Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina devono chiederne l’iscrizione del Registro delle Imprese. Restano in carica per tre esercizi decorrenti dal giorno dell’accettazione e durante tale periodo non possono essere revocati se non per giusta causa. L’assemblea provvede alla nomina del presidente del Collegio sindacale. 

Le funzioni del Collegio sindacale sono articolate dal legislatore in doveri e poteri. L’ambito dei primi è fissato dall’ art. 2403 c.c. mentre i secondi sono delineati essenzialmente all’ art. 2403 bis c.c.

 

Doveri del Collegio Sindacale

L’ art. 2403 c.c. individua i doveri del Collegio sindacale in forme alquanto ampie e per certi versi generiche, stabilendo che esso ha il dovere di vigilare:

  • sull’osservanza della legge e dello statuto;
  • sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed, in particolare, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società nel suo concreto funzionamento.

Come accennato supra, per le società che adottano un sistema di amministrazione c.d. tradizionale, la Riforma del 2003 (D.Lgs. n. 6/2003) ha sottratto il controllo contabile al Collegio sindacale attribuendolo a un revisore o ad una società di revisione ad eccezione dell’ipotesi in cui, per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto preveda che il controllo contabile sia esercitato (ancora) dal Collegio sindacale (art. 2403, comma 2, c.c. e 2409 bis, comma 3, c.c.).

Solo in tale ultima ipotesi, dunque, il sistema dei controlli rimane immutato rispetto a quello ante riforma.

 

In evidenza: funzioni di revisione legale nelle S.p.A. chiuse dotate di sistema tradizionale

Il Collegio sindacale può essere chiamato a svolgere anche le fun­zioni di revisione legale nelle S.p.A. "chiuse"(ossia che non fanno ricorso al mercato di rischio) e non tenute al bilancio consolidato, in presenza di una specifica previsione statutaria in tal sen­so e a condizione che tali società adottino il sistema di governance tradizionale e non siano tenute a redigere il bilancio consolidato (ex art. 2409 bis c.c.).

 

(Segue) Vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto

Il Collegio sindacale, come detto, è tenuto a verificare la correttezza formale degli atti e delle delibere assunte dagli organi sociali.

II controllo di legittimità dei sindaci consiste nella vigilanza sul rispetto di tutte le norme statutarie, delle norme legislative e regolamentari che disciplinano il funzionamento degli organi della società ed i rapporti della stessa con gli organismi istituzionali.

Oltre che attraverso l'effettuazione delle proprie riunioni periodiche, la vigilanza viene esercitata dai sindaci attraverso:

  • la partecipazione alle riunioni degli organi sociali (ex artt. 2405 c.c. e 149, comma 2, TUF - cfr. infra Paragrafo 3.3);
  • l'ottenimento di informazioni dagli amministratori (ex artt. 2403 bis, comma 2, c.c. e 151 TUF- cfr. infra Paragrafo 4.2);
  • l'acquisizione di informazioni dal soggetto incaricato del controllo contabile (ex artt. 2409 septies c.c. e 150 TUF);
  • atti di ispezione e controllo, anche attraverso l'utilizzo di propri dipendenti ed ausiliari (ex artt. 2403 bis, commi 1 e 4, c.c.  e 151 TUF - cfr. infra Paragrafo 4.1);
  • l'acquisizione di informazioni attraverso le denunce di fatti censurabili effettuate dai soci (ex art. 2408 c.c.- cfr. infra Paragrafo 4.3).

 

Occorre tenere presente, altresì, che il dovere di controllo del Collegio sull'osservanza della legge e dello statuto si estende poi a tutti gli ulteriori adempimenti e vincoli cui la società risulta soggetta in funzione delle proprie caratteristiche e dell'attività esercitata.

 

In evidenza: impugnazione delle delibere del C.d.A. da parte dei sindaci quale espressione della vigilanza

Occorre segnalare che il dovere di vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto è reso concretamente attuabile anche attraverso l'art. 2388, comma 4, c.c. il quale prevede, fra l'altro, che il Collegio sindacale possa impugnare quelle deliberazioni del consiglio di amministrazione che non siano state prese in conformità della legge e dello statuto.

 

Nell’alveo dei doveri di vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto, rientrano in particolare i doveri di seguito indicati.

a) Iscrizioni e depositi presso il Registro imprese, tenuta dei libri sociali e registri    

Un dovere tipico del Collegio sindacale è costituito dalla verifica della tempestiva effettuazione, da parte degli amministratori, dei depositi necessari per le iscrizioni da effettuare presso Registro delle imprese. Trattasi, in particolare:

  • delle delibere degli organi sociali;
  • delle comunicazioni di nomina e di cessazione delle cariche sociali;
  • degli atti societari in genere.

E’ opportuno che l'esito di detti controlli risulti dal verbale della prima riunione del Collegio sindacale successiva al deposito della delibera, dell'atto o della comunicazione presso l'ufficio del Registro delle impre­se.

Altro dovere tipico del Collegio concerne la verifica dell'esistenza dei libri e registri obbligatori previsti dal codice civile (nel caso delle società quotate, dal D.Lgs. n. 58/1998), dalla normativa previdenziale e del lavoro, dalla normativa fiscale e, infine, da altre disposizioni di norme speciali.

Il Collegio sindacale deve, inoltre, periodica­mente monitorare la tenuta e l'aggiornamento dei predetti libri e registri evidenziando le eventuali omissioni o carenze nel verbale della riunione nel corso della quale i controlli sono stati effettuati.

Deve altresì essere accertata la tempesti­vità e la regolarità delle vidimazioni eventualmente richieste dalla legge.

 

b)   Controllo del bilancio

Il Collegio sindacale deve svolgere in ogni caso, anche se privo di funzioni di revisione legale, un controllo di legalità del bilancio d'esercizio per verificare se esso sia stato redatto con osservanza della legge e dello statuto. Si tratta di un controllo sintetico complessivo e, in particolare, occorrerà verificare che gli amministratori osservino le norme sul procedimento di formazione, controllo, appro­vazione e pubblicazione del bilancio d'esercizio e accertino che la relazione sulla gestione abbia il contenuto prescritto dalla legge (ex art. 2428 c.c.).

Al contrario, quando al Collegio sindacale sia attribuita la funzione di revisione legale, sarà necessario procedere ad accertamenti e verifiche con maggior approfondimento.

Gli amministratori sono tenuti a comunicare al Collegio sindacale il progetto del bilancio di esercizio unitamente alla relativa relazione, nel temine di trenta giorni prima dell’assemblea fissata per discuterlo.

L’attività del Collegio, a questo punto, si articola nelle seguenti verifiche:

  • conformità alle disposizioni del codice civile degli schemi di stato patrimoniale e conto economico;
  • l’indicazione, nella nota integrativa, dei criteri di valutazione seguiti e la loro conformità alla legge ed ai principi contabili;
  • conformità alla legge della nota integrativa e della relazione sulla gestione;
  • adeguate informazioni, nella relazione sulla gestione, sui rischi di carattere organizzativo e funzionale cui la società è esposta;
  • conformità alla legge dell’iscrizione in bilancio:
  1. dei costi di impianto ed ampliamento, dei costi di ricerca, sviluppo e pubblicità;
  2. dell’avviamento;
  • correttezza e legittimità dell’eventuale deroga ai principi generali di redazione del bilancio cui eventualmente siano ricorsi gli amministratori;
  • corrispondenza del bilancio alle informazioni cui il Collegio sindacale è a conoscenza a seguito della partecipazione alle riunioni degli organi sociali.

Il Collegio sindacale è tenuto, inoltre, a presentare una relazione con la quale riferire all’assemblea sull’attività svolta nell’adempimento dei propri doveri, riassumere l’esito dell’attività di vigilanza e controllo nell’osservanza della legge e dello statuto e presentare osservazioni e proposte circa il bilancio e la sua approvazione. Tale relazione deve essere depositata presso la sede sociale nel termine di 15 giorni prima dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio.

 

c)    Controllo degli adempimenti fiscali e previdenziali

Infine, i compiti di vigilanza attengono anche le dichiarazioni e versamenti fiscali e previdenziali, controllando che gli adempimenti dichiarativi e di versamentoprevisti dalla normativa fiscale e previdenziale siano ottemperati dalla società nei modi e nei tempi di legge (Cass. 11 luglio 2008, n. 19235, in Resp. Civ. e prev. 2010, 6, 1342).

 

(Segue) Vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile

Il Collegio sindacale è tenuto a vigilare anche sul rispetto dei principi di corretta amministrazione focalizzandosi, in particolare, sulla valutazione dell’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile utilizzato (art. 2403, comma 1, c.c.).

Occorre evidenziare cheil controllo dei sindaci non si estende al merito delle decisioni gestionali as­sunte dagli amministratori.

Tale controllo ha ad oggetto, piuttosto, il rapporto tra (i) la rilevanza delle decisioni gestionali (nell'ottica dei riflessi eco­nomici, patrimoniali e finanziari) e (ii) la correttezza del percorso decisionale della decisione assunta collegialmente dagli amministratori o dagli organi delegati (comitato esecutivo o amministratore delegato).

Per quanto riguarda la questione circa la natura del controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione - ovvero se essa possa ricondursi alla stregua di un controllo di mera legalità o di un controllo più pregnante esteso ad aspetti di merito ed opportunità - l’opinione prevalente qualifica tale controllo come di legalità sostanziale, diretto a verificare la rispondenza dell'attività sociale alle regole tecniche di buona amministrazione (Cass. 28 maggio 1998, n. 5287, in Foro it., 2000, I, 242).

Pertanto, il controllo sarà volto a verificare che gli amministratori non compiano operazioni in conflitto di interes­si con la società estranee all'oggetto sociale, manifestamente imprudenti o azzardate o che possano compromettere l'integrità del patrimonio sociale (Ambrosini, sub articolo 2403, in Commentario Cottino – Bonfante - Cagnasso - Montalenti, Bologna, 2004, 896).

La vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione costituisce pertanto clausola generale attraverso cui passa il controllo sulla diligente gestione degli amministratori e quindi su tutti i profili dell'amministrazione in relazione alla specificità dimensionale e qualitativa della singola società, con il limite delle scelte di merito in senso stretto.

Il profilo della vigilanza sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società coinvolge necessariamente anche il ruolo del C.d.A.

Come è noto, infatti, l’art. 2381, comma 5, c.c. pone a carico degli organi delegati il compito di curare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa. Inoltre, ai sensi dell’art. 2381, comma 3, c.c., il Consiglio di amministrazione nella sua collegialità sulla base delle informazioni ricevute, valuta l'adeguatezza di tale assetto.

Pertanto, la vigilanza sui principi di corretta amministrazione imputata al Collegio sindacale deve necessariamente riguardare la verifica del rispetto di quelle regole procedurali predisposte dagli stessi amministratori, onde verificare la conformità dei comportamenti e indirizzare in modo più mirato l'attività di controllo (Colantuoni, sub articolo 2403, in Commentario Sandulli - Santoro, II, 1, Torino, 2003, 550).

A tali fini, secondo le “Norme di comportamento” del 2004 redatte dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, il Collegio è tenuto a monitorare la sussistenza di determinati requisiti di adeguatezza di una struttura organizzativa aziendale, verificando in particolare, che:

  • l'organigramma aziendale identifichi chiaramente le linee di responsabilità;
  • il sistema organizzativo sia coerente alle dimensioni della società ed alla natura e modalità di perseguimento dell'oggetto sociale;
  • sia effettuata la comunicazione delle direttive e delle procedure aziendali e sia perseguita la loro effettiva conoscenza.
  • la direzione dell'azienda sia effettivamente esercitata dagli amministratori.

 

(Segue) Altri doveri: l’intervento alle adunanze del C.d.A. e dell’assemblea

L’intervento alle adunanze del C.d.A. e dell’assemblea

Come anticipato nei precedenti Paragrafi il Collegio sindacale, per poter adempiere ai propri doveri divigilanza, deve continuamente acquisire le informazio­ni partecipando alle assemblee, alle adunanze del Consiglio di amministrazione e alle riunioni del comitato esecutivo qualora esistente (art. 2405, comma 1, c.c.).

Occorre inoltre considerare che, se il Consiglio di amministrazione delega le proprie funzioni ad un comitato esecutivo o a uno più dei suoi componenti, incombe sugli organi delegati il dovere di riferire al Collegio sindacale e al Consiglio di amministrazione, con la periodicità fissata dallo statuto e, in ogni caso, almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, oltre che sulle operazioni di maggior rilievo per le loro caratteristiche o dimensioni effettuate dalla società o dalle sue controllate (art. 2381, comma 5, c.c.).

La ratio sottesa alla norma deve ricercarsi in due ordini di ragioni: da un canto l'assistenza alle riunioni permette l'acquisizione della conoscenza delle notizie rilevanti in merito a scelte gestorie che, diversamente, potrebbero sfuggire all'attenzione dell'organo di controllo; da altro canto, consente un intervento più tempestivo in ordine a tali scelte che potrebbero essere contestate in via immediata o comunque più rapidamente.

Secondo l’orientamento maggioritario, la locuzione "assistere" utilizzata dal legislatore non deve essere intesa nel senso passivo del termine, ma come presenza attiva con la possibilità di intervenire effettuando rilievi ed osservazioni da inserire a verbale (Ghini, Cautele ed impegni maggiori per i sindaci delle società con gestione unipersonale, in Soc., 2008, 38).

Ulteriore aspetto toccato dalla norma è poi quello della decadenza dall’incarico qualora i sindaci non assistano - senza giustificato motivo - alle assemblee o, durante un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del comitato esecutivo.

Il trattamento più rigoroso per l'assenteismo alle assemblee trova giustificazione nella normale cadenza annuale delle riunioni assembleari e nel fatto che il legislatore si è preoccupato di assicurare la partecipazione dei sindaci alle assemblee aventi ad oggetto gli aspetti più significativi della vita sociale quali, ad esempio, l’approvazione del bilancio.

 

In evidenza: effetti dell’assenza dei sindaci sulla validità delle delibere

In relazione all’invalidità della deliberazione in caso di assenza dei sindaci in assemblea prevale un orientamento giurisprudenziale per cui la mancata partecipazione del Collegio all'assemblea costituisce motivo di annullabilità della deliberazione (Trib. Milano 27 gennaio 1986, Dir. Fall. 1986, II, 623). Tale orientamento è altamente dibattuto, poiché consentirebbe al Collegio sindacale di impedire o ritardare - strumentalmente - deliberazioni sociali decisive (Tedeschi, Il Collegio sindacale, in Commentario Schlesinger, Milano, 1992, 286).

 

 

La convocazione dell’assemblea in caso di omissione degli amministratori

La convocazione dell'assemblea costituisce un vero e proprio obbligo del Collegio sindacale ai sensi dell’art. 2406, comma 1, c.c.: in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori il Collegio sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge.

A tale previsione si aggiunga che il Collegio, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, ha facoltà di convocare l’assemblea laddove ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Per quanto riguarda il primo profilo, al fine di qualificare il concetto di gravità dei fatti censurabili, la dottrina maggioritaria ritiene che non sia necessario che ricorrano le gravi irregolarità previste per la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.; tuttavia il fatto censurabile deve essere suscettibile di provocare o di avere già provocato una conseguenza grave (Bianchi, Amministrazione e controllo delle nuove società di capitali, Milano, 2003, 144; Domenichini, sub articolo 2406, in Commentario Niccolini - Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, 766).

I presupposti della rilevante gravità e dell'urgenza di provvedervi comportano una delimitazione del potere di convocare l'assemblea: infatti da un lato un evento può essere censurabile, ma non necessariamente grave (in termini di potenziale od effettiva dannosità). Ne discende che la gravità è elemento che condiziona in modo decisivo l'applicazione della norma.

Da altro lato, è pure vero che non ogni fatto censurabile che abbia il requisito della gravità deve necessariamente implicarne l'urgenza a provvedervi. Quest’ultima deve essere interpretata come situazione in cui un’ulteriore attesa per la convocazione dell'assemblea potrebbe aggravare ulteriormente la situazione in cui versa la società.

Per quanto concerne il secondo profilo di intervento del Collegio, ossia in caso di inerzia o di omissione degli amministratori, i sindaci sono chiamati a:

  • convocare l'assemblea dei soci;
  • eseguire le pubblicazioni previste dalla legge;
  • presentare al Tribunale le istanze relative allo scioglimento e alla liquidazione della società.

L'obbligo si estende a tutti i tipi di assemblea, ordinaria o straordinaria.

Per quanto concerne l’esecuzione delle pubblicazioni pre­scritte dalla legge, secondo la prevalente interpretazione, la disposizione si riferisce non solo alle pubblicazio­ni collegate alla. convocazione dell'assemblea prevista dal medesimo comma bensì a tutti gli adempimenti pubblicitari obbligatori posti a carico degli amministratori, purché specificamente individuati dal legislatore e, quindi, tassativi.

La competenza sostitutiva è attribuita all'organo di controllo in forma collegiale, non ai singoli sindaci come invece previsto per il comitato per il controllo sulla gestione.

 

In evidenza: differenza tra il comma 2 dell’art. 2406 c.c. e la disciplina contenuta nel TUF

Una peculiarità è costituita dal fatto che la disposizione codicistica subordina il potere sindacale di convocazione dell'assemblea alla sussistenza di ragioni di emergenza al solo Collegio, mentre l'art. 151 TUF attribuisce tale potere reattivo non solo al comitato, ma anche ad almeno due dei suoi componenti e senza alcuna espressa limitazione (Valensise, La disciplina del Collegio sindacale, in Patroni Griffi (a cura di), Intermediari finanziari, mercati e società quotate, Torino, 1999, 1106).

 

La norma in esame non fissa un termine entro il quale il Collegio deve provvedere, dovendo ogni situazione essere apprezzata caso per caso,al fine di decidere il momento della convocazione assembleare.

Tale aspetto è particolarmente delicato in quanto implica delle conseguenze non solo sul piano della responsabilità civile, ma anche sul piano dell’illecito amministrativo.

Come è noto, infatti, a norma del nuovo art. 2630 rubricato “Omessa esecuzione di denunce, comunicazioni e depositi”, è sanzionata in via amministrativa la violazione degli obblighi pubblicitari; secondo quanto disposto dall'art. 2631 c.c. è sanzionata altresì l'omessa convocazione dell'assemblea.

Al fine di stabilire se siano o meno configurabili precisi termini di adempimento e di conseguenza l'esigenza di determinare il momento a partire dal quale sorge l'obbligo a carico dei sindaci, è intervenuta la riforma del diritto penale societario che ha affrontato la questione, riguardo all'illecito amministrativo di “omessa convocazione dell'assemblea” stabilendo all'art. 2631, comma 1, c.c.. che “ove la legge o lo statuto non prevedano espressamente un termine entro il quale effettuare la convocazione, questa si considera omessa, allorché siano trascorsi trenta giorni dal momento in cui amministratori e sindaci sono venuti a conoscenza del presupposto che obbliga alla convocazione dell'assemblea dei soci”.

Analogo discorso va fatto con riferimento all'obbligo sostitutivo di eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge.

È opinione prevalente che il termine per gli adempimenti pubblicitari da parte dei sindaci inizi a decorrere dalla scadenza del termine prescritto per l'adempimento da parte degli amministratori o, quanto meno, dal momento in cui sia acquisita la certezza che gli amministratori non vi provvederanno (Bernasconi, sub articoli 2630, 2631, in Giunta (a cura di), I nuovi illeciti penali ed amministrativi riguardanti le società commerciali, Torino, 2002, 118).

 

 

Attività in caso di cessazione degli amministratori

Spetta al Collegio sindacale eseguire l'iscrizione presso il Registro delle im­prese della cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa, en­tro trenta giorni decorrenti dalla data della cessazione, ovvero dalla data in cui il Collegio ne sia venuto a conoscenza, se successiva (art. 2385, comma 3, c.c.).

Qualora vengano a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, compete al Collegio sindacale l'ordinaria amministrazione della società, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2386 c.c., per il quale “se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal Collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione”.

Più precisamente, in caso di cessazione dell'intero organo gestorio,il Collegio sindacale - oltre a dover provvedere all'iscrizione dell'evento presso il Registro delle imprese - è chiamato a svolgere le seguenti attività (art. 2386, comma 5, c.c.):

  • convocare d'urgenza l'assemblea per la nomina del nuovo organo am­ministrativo;
  • compiere, nel frattempo, gli atti di ordinaria gestione che si rendano ne­cessari per la prosecuzione dell'attività (ad esempio, pagamento dei di­pendenti e dei fornitori, consegne ai clienti). È,invece, precluso ai sindaci il compimento di atti di gestione straordinaria ovvero di atti di particolare rilevanza, quali la redazione del bilancio.

La norma in commento disciplina il ruolo suppletivo di amministrazione attiva, attribuito dal legislatore al Collegio sindacale per il solo caso eccezionale in cui l'organo amministrativo sia venuto meno.

La disposizione deve essere interpretata in senso restrittivo in quanto essa deroga al principio generale, ora espresso nell'art. 2380 bis c.c., della competenza esclusiva in capo al consiglio di amministrazione per il compimento di atti gestori.

Inoltre, qualora l'assemblea, per qualsiasi ragione, non deliberi la nomina del nuovo organo amministrativo, in un adeguato lasso di tempo, è fatto obbligo al Collegio sindacale - constatata l'impossibilità di funzionamento dell'organo as­sembleare o la sua continuata inattività - di richiedere al Tribunale l'emissione del decreto di accertamento dello scioglimento della società.

 

In evidenza: deliberazioni del Collegio sindacale in funzioni suppletive di amministrazione

Quando il Collegio sindacale esercita compiti di amministrazione, parte della dottrina ritiene che le sue deliberazioni possano essere impugnate a norma degli artt. 2388 e 2391 c.c. (Nazzicone, sub articolo 2386, in Lo Cascio (a cura di), La riforma del diritto societario, Società per azioni-amministrazione e controlli, Milano, 2003, 71).

 

 

Attività relative allo scioglimento e alla liquidazione della società

Ulteriore adempimento cui i sindaci sono chiamati a fronte dell'omissione dell'organo gestorio, consiste nel richiedere al Tribunale l'emissione dei provvedimenti relativi allo scioglimento e alla liquidazione della società.

Si tratta di stabilire di volta in volta, valutata ogni circostanza, quando tale inerzia non sia in realtà giustificabile e rappresenti quindi non già mero ritardo, ma vera e propria omissione (Vaira, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, in Commentario Cottino – Bonfante – Cagnasso - Montalenti, III, Bologna, 2004, 2057).

Con riferimento ai casi in cui gli amministratori non eseguano gli adem­pimenti connessi al verificarsi di una causa di scioglimento della società ai sensi dell'art. 2484 c.c., è previsto un intervento sostitutivo da parte dell'autorità giu­diziaria a fronte di un’istanza presentata da singoli soci o amministratori ovvero dal Collegio sindacale (art. 2485, comma 2, c.c.).

Il Collegio non potrà quindi procedere all'accertamento dell'intervenuto scioglimento, ma sarà meramente legittimato ad adire il Tribunale affinché sia quest'ultimo a provvedere.

Secondo la ricostruzione operata dalla giurisprudenza in tali casi, la legittimazione sostitutiva spetta, oltre che ai singoli soci o ai singoli amministratori, ai sindaci in forma individuale (Trib. Biella 4 giugno 2004, in Società, 2005, 7, 893).

 

In evidenza: provvedimento di accertamento della causa di scioglimento

L'accertamento da parte del Tribunale deve essere chiesto con ricorso ed il provvedimento pronunciato in camera di consiglio secondo la procedura di volontaria giurisdizione di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. è privo di carattere decisorio; ne consegue che gli interessati che contestino l'avveramento della causa di scioglimento potranno promuovere un giudizio ordinario.

 

I poteri del Collegio sindacale: i poteri di ispezione e controllo

L’art. 2403 bis c.c. delinea i poteri del Collegio sindacale, suddividendoli sostanzialmente in due tipologie: (i) poteri di ispezione e controllo; (ii) poteri di informazione.

 

Al fine di consentire ai sindaci di adempiere ai propri doveri, il legislatore ha attribuito al Collegio sindacale e ai suoi membri poteri sia collegiali che individuali.

I sindaci hanno la facoltà di procedere, ai sensi dell'art. 2403 bis, comma 1, c.c. - anche individualmente - ad atti di ispezione e controllo. La norma lascia ai membri l’autonomia decisionale in ordine al momento di effettuazione delle modalità di esecuzione di tali atti.

Tale attività ha natura conoscitiva ed è finalizzata all'acquisizione di ogni elemento utile a chiarire determinati aspetti gestionali.

L’art. 2403 bis c.c. non fornisce tuttavia indicazioni circa l'oggetto dell'attività di accertamento. Secondo dottrina esso è da intendersi in senso ampio potendo riguardare qualsiasi fatto gestionale: se le funzioni di vigilanza descritte nell' art. 2403 c.c. hanno per oggetto la verifica della conformità dell'agire sociale alla legge, allo statuto, ai principi di corretta amministrazione, nonché all'adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo, contabile e al suo concreto funzionamento, l'oggetto degli accertamenti potrà estendersi a qualsiasi fatto gestionale rilevante.

A riguardo, infatti, la norma in esame:

  • consente ai sindaci di procedere ad atti ispettivi e di controllo in qualsiasi momento;
  • presenta tendenzialmente un contenuto generico tale da ricomprendere ogni tipo di verifica che dovesse essere necessaria in relazione allo specifico oggetto di indagine.

La circostanza che al sindaco siano attribuiti poteri individuali non significa che la relativa azione sia destinata a rimanere isolata dal momento che esso sarà tenuto a riferire sull'attività svolta e sulle relative risultanze all'intero Collegio dandone evidenza nel libro delle adunanze e delle deliberazioni di cui all' art. 2421, comma 1, n. 5. c.c.) sul quale, in forza del comma 3 della norma in esame devono essere annotati gli accertamenti eseguiti.

 

(Segue) Poteri di informazione del Collegio sindacale

Complementare al potere di ispezione è quello di informazione, previsto dal secondo comma dell’art. 2403 bis c.c. secondo cui Il Collegio sindacale può richiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su terminati affari (art. 2403 bis,comma 2, primo periodo c.c.).

Può, altresì, scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito sistemi di amministrazione e controllo e all'andamento generale dell'attività sociale (art. 2403 bis, comma 2, c.c.).

Il potere di richiedere informazioni sembrerebbe spettare al solo Collegio. A riguardo, si registrano orientamenti contrastanti tra chi ritiene, da un lato, che spetti anche al singolo sindaco l’esercizio del potere di informazione in quanto, se così non fosse, non vi sarebbe coerenza tra comma 2 e comma 1 (che attribuisce ai singoli ampi poteri istruttori); da altro lato, si contrappone la corrente che ritiene invece che, in base al tenore letterale della norma, esso risulti attribuito all’organo nella sula collegialità. Le conseguenze di una simile conclusione non sono indifferenti in quanto legittimano gli amministratori ad opporsi alla richiesta di determinate informazioni da parte dei sindaci, qualora la richiesta medesima non provenga dall'intero Collegio sindacale (Colantuoni, sub articolo 2403 bis, in Commentario Sandulli - Santoro, II, Torino, 2003, 557).

 

In evidenza: S.p.A. quotate

Nelle S.p.A. quotate la richiesta agli amministratori di informazioni è un'attività che fa capo iure proprio ad ogni singolo componente il Collegio (Valensise, La disciplina del Collegio sindacale, in Patroni Griffi (a cura di), Intermediari finanziari, mercati e società quotate, Torino, 1999, 1064).

 

Quanto all’oggetto delle informazioni che possono essere richieste agli amministratori,il potere del Collegio sindacale di assumere notizie sulla gestione non si esaurisce nella richiesta di chiarimenti e specificazioni in ordine ai dati acquisiti nell'attività di accertamento, ma si estende all'intera realtà operativa della società.

Per quanto riguarda le tempistiche del rilascio delle informazioni, si ritiene che tale potere possa essere esercitato in qualsiasi momento e quindi durante le riunioni del consiglio di amministrazione cui partecipano i sindaci (o del comitato esecutivo) come previsto dall'art. 2405, comma 1, c.c. che - come detto - contempla un'ipotesi di decadenza automatica dall'ufficio per il caso in cui i sindaci non assistano durante un esercizio sociale, senza giustificato motivo, a due adunanze consecutive.

In merito allemodalità di rilascio, da parte degli amministratori, delle informazioni richieste, le norme di comportamento i CNDCEC (criteri applicativi della norma di comportamento Q.5.2 e 5.2/2015) delineano la possibilità che ciò possa avvenire in forma scritta oppure verbalmente (in questo caso è opportuno che il Collegio sindacale notifichi agli amministratori il proprio verbale contenete i dati e le informazioni ricevute).

In evidenza: poteri di informazione nelle società con amministratore unico

L'amministratore unico, come noto, agisce autonomamente e, a differenza degli amministratori delegati (art. 2381, comma 5, c.c.) non ha nessun obbligo di infor­mativa, né preventiva né successiva, nei riguardi dei sindaci. Nelle società gestite da un organo monocratico, dunque, non può trovare applicazione la norma che disciplina la partecipazione dei sindaci alle riunioni di assemblea e CdA (art. 2405 c.c.), come precisato anche dalla massima notarile del Comitato del Triveneto.

 

Lo scambio di informazioni con le società controllate

Il Collegio sindacale, ai sensi della seconda parte del comma 2 dell’art. 2403 bis c.c., può chiedere agli amministratori documenti e notizie anche attinenti alle società controllate.

Le informazioni, in quest’ultimo caso, appaiono però più circoscritte rispetto a quelle che giungono ai sindaci per il tramite degli amministratori potendo riguardare esclusivamente i sistemi di amministrazione e controllo delle società controllate e l'andamento dell'attività sociale di queste ultime.

Il riferimento normativo allo scambio di informazioni fra organi di controllo fa ipotizzare un flusso biunivoco tale per cui non soltanto i sindaci della controllante potranno ottenere informazioni sulle controllate, ma anche viceversa (Domenichini, sub articolo 2403 bis, in Commentario Niccolini - Stagno D'Alcontres, Napoli, 2004, 756).

 

Accertamenti effettuati e relativa trascrizione

Gli accertamenti eseguiti dai sindaci, sia individualmente che collegialmente, devono risultare dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio sindacale previsto dall'art. 2421, comma 1,n. 5, c.c., da tenersi a cura del Collegio stesso (art. 2403 bis, comma 3, c.c.).

Per la tenuta del librodevono essere osservate le disposizioni di cui all'art. 2421 c.c.

Si ritiene che i verbali debbano essere redatti contestualmente o subito dopo l'esecuzione degli accertamenti.

 

Collaboratori del Collegio sindacale

Al fine di rendere l'azione del sindaco tempestiva ed efficace la norma dispone che “nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo” i sindaci possano avvalersi sotto la loro responsabilità ed a proprie spese di propri dipendenti ed ausiliari che non si trovino in condizioni di ineleggibilità alla carica di sindaco. I dipendenti e gli ausiliari sono a spese degli stessi sindaci e non a carico della società.

Nel TUF invece sono stati individuati due differenti rapporti di collaborazione con il Collegio sindacale, il cui onere economico viene sostenuto dalla società solo nel caso i sindaci si avvalgano dei dipendenti della società e rimane invece a carico dei sindaci se essi ricorrono ad ausiliari.

 

(Segue) Altri poteri

Ai poteri strumentali del Collegio sindacale sopra analizzati, si contrappongono i poteri c.d. reattivi ossia gli strumenti attivabili per reagire a eventuali situazioni irregolari riscontrate nell'ambito dell'attività di vigilanza.

Ai fini del presente contributo, verrà dedicata solo una breve sintesi degli istituti essendo gli stessi ampi e oggetto di specifici approfondimenti elaborati anche da altri Autori nell’ambito di questa Rubrica.

Tra i poteri c.d. reattivi rilevano, in particolare:

a)    delle delibere assembleari che non siano state prese in conformità della legge o dello statuto (art. 2377, comma 2, c.c.);

b)   delle deliberazioni del CDA adottate senza il rispetto delle disposizioni contenute nel:

-       comma 1 dell’art. 2391 c.c., che impone a ciascun amministratore di dare notizia agli altri amministratori e al Collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, pre­cisandone la natura, i termini, l'origine e la portata;

-       comma 2 dell’art. 2391 c.c., secondo cui la deliberazione dell'organo gestorio debba adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione;

-       comma 3 dell’art. 2391 c.c. nel caso di deliberazione adottate con il voto de­terminante dell'amministratore interessato, qualora possano recare danno alla società;

c)    le deliberazioni consiliari che non siano state prese in conformità della legge o dello statuto (art. 2388, comma 4, c.c.).

 

  • Il potere di promuovere l'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, ai sensi dell’art. 2393, comma 3 c.c., a seguito di apposita deliberazione del Collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

L'applicazione di tale norma presuppone che il Collegio sin­dacale, nell'esercizio dei propri poteri di vigilanza, riscontri il compimento, da parte degli amministratori, di gravi irregolarità nella gestione sociale che ab­biano cagionato ovvero continuino a cagionare un danno alla società. È opportuno, quindi, che l'azione sia tempestivamente promossa quando un suo eventuale ritardo possa aggravare le conseguenze degli eventi dannosi.

Il potere di promuovere l’azione sociale di responsabilità è stato introdotto dall’art. 3, L. n. 262/2005, che ha attribuito tale potere al Collegio sindacale previa delibera, purché la stessa sia stata assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. Per il vero, l’intervento del legislatore, non ha fatto altro che estendere ai sindaci una competenza che l'art. 2409 terdecies c.c. attribuiva già, nel sistema dualistico, al consiglio di sorveglianza. Il legislatore, ha dunque voluto formalmente fornire un ulteriore strumento finalizzato a separare la posizione dell'organo amministrativo rispetto all'organo di controllo dotando quest'ultimo di un'azione che gli consentirà di esercitare in una posizione di maggior forza i propri obblighi di vigilanza.

Inoltre, la delibera con la quale viene autorizzata l'azione di responsabilità comporta la revoca dall'ufficio degli amministratori, purché la deliberazione sia stata assunta con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questa ultima ipotesi l'assemblea deve provvedere alla loro sostituzione.

 

In evidenza: differenza con la denuncia al Tribunale ex  art. 2409 c.c.

Lo strumento in esame si differenzia dalla denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c. in quanto quest’ultima svolge una funzione preventiva di ripristino del buon governo della società. L'azione di responsabilità, operando successivamente, persegue una finalità di ripristino del patrimonio sociale.

  • I poteri di denuncia di fatti censurabili da parte dei soci ai sensi dell’art. 2408 c.c.

Ogni socio può denunciare al Collegio sindacale i fatti che ritiene censurabili cosicché il Collegio possa tenere conto anche nella relazione annuale che accompagna il bilancio.

In caso di denuncia presentata da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale - o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio - l'organo di controllo è tenuto a:

indagare senza ritardo sui fatti denunziati;

- presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea;

convocare l'assemblea laddove i fatti denunciati siano di particolare gravi­tà e vi sia urgente necessità di provvedere (art. 2408, comma 2, c.c.).

I sindaci, una volta constatata la fondatezza di quanto denunciato e l'urgenza di provvedere, al momento della convocazione dell'assemblea possono avanzare la proposta di revoca degli amministratori (Trib. Roma 17 marzo 2003, in Foro it. 2004, I, 939).

 

In evidenza: presupposti soggettivi e percentuale minima di capitale

La prova del presupposto soggettivo (qualità di socio) o del raggiungimento delle percentuali prescritte dal comma 2 della norma, non è richiesta a carico del soggetto denunciante. Si ritiene, quindi, che tale accertamento debba essere svolto dal Collegio sindacale nei modi che riterrà opportuni.

A giudizio della prevalente dottrina, il venir meno della qualità di socio oppure la perdita della percentuale minima, non fa venir meno il dovere del Collegio sindacale di indagare sui fatti denunziati, di riferirne all'assemblea e, nei casi di rilevante gravità e di urgente necessità di provvedere, di convocare tempestivamente l'assemblea.

 

Per quanto concerne il concetto di “fatti censurabili”, la giurisprudenza ha contribuito ad identificarne le caratteristiche:

- sono differenti dalle gravi irregolarità di cui all'art. 2409 c.c. aventi portata più ristretta;

- sono rappresentati da fatti sintomatici che possano ad esempio configurare ipotesi di cattiva gestione dell'impresa da parte degli amministratori, senza che ciò necessariamente presupponga un inadem­pimento degli stessi, potendosi muovere censure anche sul piano dell'opportunità economica e dell'osservanza delle regole di tecnica gestoria.

- è irrilevante il requisito della dannosità, anche solo potenziale, degli stessi rispetto al patrimonio sociale.

La denunzia, peraltro, può essere presentata anche per condotte poste in essere da liquidatori, direttori, dirigenti o procuratori della società, sempre che connessi a fatti attinenti "lato sensu" alla gestione sociale.

Secondo parte della dottrina non è necessaria nessuna forma particolare per la denunzia al Collegio sindacale, che pertanto può essere effettuata anche in assemblea con verbalizzazione dei fatti ritenuti censurabili anche se appare preferibile una denuncia in forma scritta mediante raccomandata a/r o altre forme equivalenti (Mainetti, sub articolo 2408, in Commentario Cottino – Bonfante – Cagnasso -  Montalenti, Bologna, 2004, 919; Cavalli, I sindaci, in Trattato Colombo - Portale, V, Torino, 1988, 121).

  • Il potere di denuncia al Tribunale delle "gravi irregolarità" compiute nella gestione societaria, ex art. 2409 c.c.

L’autorità giudiziaria può intervenire nella vita della società per ripristinare la legalità dell’amministrazione, valutando le circostanze che potrebbero portare alla revoca degli amministratori.

Ai fini della denuncia al Tribunale occorre la sussistenza di due essenziali requisiti: (i) il fondato sospetto che gli amministratori in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione e (ii) che tali irregolarità possano arrecare danno alla società o ad una o più società controllate.

Le condotte integranti il concetto di grave irregolarità si ritiene possano consistere in fatti commissivi od omissivi, purché attuali, ossia che non abbiano esaurito i loro effetti nel momento in cui il Tribunale adotti provvedimenti.

Accanto a questo requisito, la riforma ha introdotto quello della potenzialità del danno per la società. Tale circostanza preclude, da un lato, la possibilità di denunce pretestuose o fondate su meri motivi di disturbo da parte della minoranza, dall’altro, detta specifici limiti e confini in ordine all’intervento giudiziario (Maffei, Il nuovo diritto delle società, 2005, 1002).

Legittimati attivi ad adire il Tribunale sono:

- i soci che rappresentano un decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, un ventesimo del capitale;

- il Collegio sindacale (o il Consiglio di sorveglianza o il Comitato per il controllo interno sulla gestione se presente);

- il P.M. per le società che fanno ricorso al capitale di rischio.

Ricevuta la denuncia, il Tribunale può ordinare l’ispezione dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione.

Nel caso in cui venga rilevata la sussistenza delle violazioni denunciate o l’insufficienza degli accertamenti e delle attività compiute per la loro eliminazione, l’Autorità può revocare gli amministratori nei casi più gravi ed eventualmente anche i sindaci, nominando così un amministratore giudiziario con determinazione dei poteri e durata.

Da segnalare, infine, che secondo alcuni autori le “gravi irregolarità” possano essere riferite anche all’operato dei componenti dell’organo di controllo. Tale conclusione trova il suo fondamento nell’art. 2409, comma 2, c.c. secondo cui in caso di irregolarità commesse dagli amministratori, i membri dell’organo di controllo devono essere sentiti in camera di consiglio, nel rispetto del principio del contraddittorio. 

 

Responsabilità del Collegio sindacale

Qualora la condotta dei sindaci risulti in contrasto con i doveri esposti nei precedenti Paragrafi, può configurarsi nei confronti degli stessi responsabilità sia dal punto di vista civile, sia penale. In questa sede sarà condotto un approfondimento solo sul profilo civilistico.

Ai sensi dell’art. 2407 c.c. - premesso il dovere di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico - possono sussistere due ipotesi di responsabilità in capo ai sindaci: la prima attiene alla verità delle loro attestazioni e al dovere di segretezza sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio (c.d. responsabilità esclusiva o diretta); la seconda, solidale con gli amministratori, trae origine dalle condotte o dalle omissioni di questi ultimi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (c.d. responsabilità concorrente o indiretta).

Questa duplice ipotesi di responsabilità trova il suo fondamento nella tipologia delle funzioni di cui è investito il Collegio sindacale che - come abbiamo visto - si sostanziano in un’attività di controllo sulla gestione societaria e, eccezionalmente, in attività di amministrazione.

 

Responsabilità esclusiva o diretta

La responsabilità esclusiva è riferibile, in primo luogo, alla verità delle attestazioni rese dai sindaci: tale concetto ha una portata molto ampia, essendo riferibile tanto all’attestazione della relazione al bilancio, quanto alle altre dichiarazioni, a carattere interno ed esterno riguardanti la società.

In secondo luogo, altro profilo di responsabilità è riferibile all’obbligo di segretezza, il quale trova la sua ratio nella tutela della società dai danni che potrebbero generarsi dalla diffusione di dati riservati e sensibili, di cui i sindaci vengono a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni.

 

Responsabilità concorrente o indiretta

Oltre alle ipotesi di responsabilità sopra esposte, i sindaci possono essere chiamati a rispondere, in solido con gli amministratori, per i danni cagionati da questi ultimi a fronte del difetto di vigilanza.

Derivando la responsabilità da culpa in vigilando, occorrerà accertare se il danno si sarebbe ugualmente prodotto qualora i sindaci avessero vigilato conformemente agli obblighi connessi alla carica ricoperta.

Sul punto è intervenuta la giurisprudenza specificando entro quali termini può esprimersi il potere di vigilanza dei sindaci: al fine dell'affermazione della responsabilità dei sindaci, non occorre l'individuazione di specifici comportamenti dei medesimi, ma è sufficiente il non avere rilevato una così macroscopica violazione, o comunque di non avere in alcun modo reagito ponendo in essere ogni atto necessario all'assolvimento dell'incarico con diligenza, correttezza e buona fede (Cass. 11 novembre 2010, n. 22911, in Riv. Dottori comm., 2011, 1, 188).

In definitiva, si realizza la responsabilità concorrente in presenza di (i) una condotta illecita - commissiva od omissiva - degli amministratori; (ii) il mancato controllo da parte dei sindaci; (iii) il danno e (iv) il nesso di causalità tra l’omesso adempimento del proprio obbligo di vigilanza da parte del sindaco ed il successivo danno.

 

In evidenza: la prova del nesso causale

Quest’ultimo profilo necessità di alcune considerazioni. Affinché sussista responsabilità è necessario che il danneggiato fornisca prova del “nesso causale tra il comportamento illegittimo dei sindaci e le conseguenze che ne siano derivate, a tal fine occorrendo verificare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell'esercizio dei loro compiti sarebbe stato idoneo ad evitare le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori” (Cass. 29 ottobre 2013, n. 24362, in Giurisprudenza Commerciale 2016, 1, II, 19).

 

Occorre precisare come i sindaci non hanno titolo per censurare nel merito le scelte degli amministratori; il controllo che dovrà essere condotto, quindi, troverà fondamento nella conformità delle scelte degli amministratori - per loro natura discrezionali - a criteri di razionalità economica che si sostanziano nella preventiva adozione di quelle cautele, verifiche e informazioni che, nel caso concreto dovrebbero essere ragionevolmente assunte prima di procedere ad una determinata operazione.

È bene precisare che, in virtù del vincolo di solidarietà, il soggetto danneggiato non è tenuto a convenire in giudizio tutti i soggetti responsabili, potendo infatti agire per l’intero danno sofferto nei confronti di un solo sindaco o amministratore.

Di conseguenza, il soggetto che ha risarcito interamente il danno può, a sua volta, esercitare un’azione di regresso nei confronti di coloro che hanno concorso alla realizzazione dell’evento pregiudizievole, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 1299 c.c. (ai sensi di tale norma, il debitore che abbia pagato l’intero debito può ottenere dagli altri condebitori soltanto la parte spettante a ciascuno di essi; in caso di insolvenza di uno di essi, la perdita viene ripartita tra gli altri soggetti).

Qualora l’escussione riguardi un sindaco e/o più sindaci non si ritiene che questi ultimi possano essere ristorati dagli amministratori dell’intera obbligazione di pagamento assunta, al contrario, essa dovrà essere graduata in base all’effettiva condotta di ciascuno (Cass. 28 maggio 1998, n. 5287, in Foro it., 2000, I, 242).

La circostanza in base alla quale i soggetti sono chiamati a rispondere per fatto proprio, anche in solido con altri, per l’intero danno, pur essendo in presenza dell’applicazione del principio di solidarietà passiva nelle obbligazioni di risarcimento da fatto illecito, non esclude la ripartizione interna delle quote di responsabilità tra i vari coobbligati, in misura proporzionale alla colpa e alla gravità delle conseguenze che sono sorte (Cass. 22 novembre 2010, n. 23581, in Diritto e Giustizia online, 2010).

 

(Segue) Azioni di responsabilità

A norma dell’art. 2407, comma 3, c.c. trova in quest’ambito applicazione, per quanto compatibile, la disciplina dettata per le azioni contro gli amministratori così articolata:

  • azione sociale di responsabilità (art. 2393 c.c.);
  • azione di responsabilità promossa dai soci (art. 2393 bis c.c.);
  • azione di responsabilità promossa dai creditori sociali (art. 2394 c.c.);
  • azione individuale del socio e del terzo qualora il Collegio sindacale, nell’esercizio della propria attività di controllo, abbia consentito all’organo amministrativo di provocare un danno diretto al patrimonio del socio o del terzo (art. 2395 c.c.).

In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, ai sensi dell’art. 2394 bis c.c., sono esperite dal curatore fallimentare, dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario. Le azioni predette possono essere esercitate contemporaneamente e individualmente.

 

Onere probatorio ed esonero da responsabilità

L’eventuale illecito ascrivibile ai sindaci, quale organo societario, è dato dall’inadempimento del contratto sociale. La responsabilità dei sindaci è quindi di natura contrattuale sia perché deriva dalla violazione dei doveri funzionali che connotano il loro rapporto organico con la società, sia perché deve concorrere con quella degli amministratori. Anche quella verso i soci e i creditori può considerarsi contrattuale, secondo l’opinione della dottrina e della giurisprudenza, perché nasce da una norma di legge posta a tutela di categorie determinate di soggetti giuridici.

Da ciò consegue che sussiste in capo alla società stessa l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni, il danno ed il nesso causale tra la condotta e l’evento.

Al contrario, spetta ai sindaci l’onere di provare di aver agito con la diligenza loro richiesta e la non riconducibilità a loro stessi dell’evento dannoso, fornendo la prova di aver posto in essere le opportune condotte in conformità con i doveri loro spettanti in ragione dell’incarico ricoperto. (Cass. 24 marzo 1999, n. 2772, in Giust. Civ. Mass., 1999, 657).

Nello specifico caso di procedura fallimentare, al fine di esperire l’azione di responsabilità nei confronti dei sindaci, spetta al curatore fornire prova della mancata osservanza del dovere di vigilanza spettante all’organo di controllo ed il nesso di causalità tra le condotte medesime ed il danno cagionato (Cass. 20 settembre 2012, n. 15955, in Giustizia Civile Massimario, 2012, 9, 1135).

La giurisprudenza, per valutare la responsabilità dei sindaci, ritiene sia necessario valutare oltre al comportamento astrattamente dovuto anche le circostanze del caso concreto in cui sono stati compiuti gli illeciti da parte degli amministratori: a volte può accadere che gli occultamenti posti in essere dall’organo amministrativo siano tali da non permettere una rappresentazione della realtà concreta (App. Palermo 9 dicembre 1981, in Fallimento, 1982, 248)

Nel caso di un’azione da parte dei creditori sociali ex articolo 2394 c.c. o da parte del socio o del terzo ex art. 2395 c.c., il sindaco dimissionario è responsabile penalmente per fatti compiuti fino al momento dell’iscrizione nel registro imprese e sarà dunque suo interesse che gli amministratori provvedano all’iscrizione tempestiva.

 

Termine di prescrizione

È possibile operare una distinzione a seconda del soggetto che ha patito i danni.

Nel caso della società, l’azione può essere esperita entro cinque anni dalla cessazione del sindaco dalla carica o dal momento in cui il danno si è verificato, da parte (i) dell’assemblea o (ii) dei singoli soci che rappresentino complessivamente almeno un quinto del capitale sociale o una diversa misura prevista dallo statuto, ad ogni modo non superiore ad un terzo.

I creditori sociali che abbiano patito dei danni possono promuovere l’azione di responsabilità nel termine di cinque anni da quando il patrimonio sociale si manifesta insufficiente al soddisfacimento dei crediti. Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che tale circostanza può emergere da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto, non richiedendosi, a tal fine, che essa emerga da un bilancio approvato dall'assemblea (Cass. 14 dicembre 2015, n. 25178).

Infine, i singoli soci o terzi possono esperire l’azione entro cinque anni dal compimento dell’atto pregiudizievole.

 

 Interruzione della prescrizione e sospensione

La prescrizione si interrompe con la notifica dell’atto tramite cui si instaura il giudizio, ma anche attraverso ogni altro atto idoneo a costituire in mora il debitore. Occorre sottolineare come l’interruzione della prescrizione nei confronti di uno dei debitori in solido produca i suoi effetti anche nei confronti degli altri soggetti obbligati in solido, secondo quanto previsto dall’art. 1310, comma 1, c.c.

Per i sindaci si ritiene non operi la sospensione prevista per gli amministratori, in via di eccezione, all’art. 2941, n. 7, c.c. il quale stabilisce che finché sono in carica, la prescrizione è sospesa tra gli amministratori e le persone giuridiche. Per i sindaci pertanto la prescrizione decorre anche in costanza di incarico (Trib. Milano 20 dicembre 2016, n. 13929).

 

In evidenza: decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità ex art. 2393 c.c.

Secondo un orientamento giurisprudenziale, la disposizione contenuta nell’art. 2393 c.c. che ritiene che l’azione possa essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica, non si applica ai sindaci. In particolare secondo il Tribunale di Lecce 9.12.2011 “l'art. 2393, comma 4, c.c. non è applicabile all'azione sociale di responsabilità proposta dal curatore contro i componenti del Collegio sindacale: pertanto, il termine di prescrizione di tale azione inizia a decorrere non dalla data di cessazione dell'amministratore dalla carica né da quella di cessazione dei sindaci dall'ufficio, ma dal momento in cui il danno si sia verificato”.

 

La Legge Delega 19 ottobre 2017 n. 155: la riforma della Legge Fallimentare

Il 30 ottobre 2017 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge 19 ottobre 2017 n. 155, “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza” che entrerà in vigore il 14 novembre 2017. Il Governo, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di delega sopra indicata, dovrà adottare uno o più decreti legislativi per la riforma organica della Legge Fallimentare.

In relazione al tema in analisi assumono particolare rilevanza i seguenti aspetti.

Quanto ai principi della Legge Delega a cui dovrà attenersi il Governo (art. 2 D.d.L.), tra i vari, si evidenzia che il Governo medesimo dovrà adottare un unico modello processuale per l'accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, con caratteristiche di particolare celerità (in conformità all’attuale procedimento per la dichiarazione di fallimento di cui all’articolo 15 L.F.). Tale meccanismo potrà essere attivato anche dai soggetti con funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa.

Una delle principali novità del Disegno di Legge aventi ad oggetto il Collegio sindacale, è l'introduzione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi (art. 4 D.d.L.), di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate a incentivare l'emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori, dinanzi ad un apposito Organismo costituito presso ciascuna Camera di Commercio. A tale riguardo si segnala che la procedura si potrà avviare su istanza del debitore. Tuttavia agli organi di controllo societari, il revisore contabile e le società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, sono obbligati ad avvisare immediatamente l'organo amministrativo della società dell'esistenza di fondati indizi della crisi. In caso di omessa o inadeguata risposta da parte dell’organo amministrativo, essi dovranno informare tempestivamente l’Organismo di composizione della crisi.

Il Governo dovrà inoltre individuare le misure premiali, sia di natura patrimoniale sia in termini di responsabilità personale, in favore dell’imprenditore che abbia tempestivamente proposto l’attivazione della procedura di composizione della crisi. A tale riguardo sarà esclusa la responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori per le conseguenze pregiudizievoli dei fatti che abbiano segnalato o delle omissioni successivi alla predetta segnalazione.

Altro importante aspetto attinente il presente contributo concerne le numerose modifiche apportate al codice civile in generale e alla disciplina del Collegio sindacale (art. 14 D.d.L.)

La più importante è certamente quella che attiene alla previsione per cui le S.r.l. si dovranno dotare di un organo di controllo anche monocratico, o del revisore, in presenza di particolari risultati di esercizio connessi alla loro dimensione, ricavi e attivo dello stato patrimoniale, secondo parametri quantificati ai nn. 1, 2 e 3 della lett. g, ossia quando la società, per due esercizi consecutivi, ha superato almeno uno dei seguenti limiti (i) totale dell’attivo dello stato patrimoniale pari a 2 milioni di euro; (ii) ricavi delle vendite e delle prestazioni pari a 2 milioni di euro; (iii) dipendenti occupati in media durante l’esercizio pari a 10 unità.

Tale obbligo di nomina cessa per le S.r.l. quando per tre esercizi consecutivi non è superato alcuno dei limiti quantitativi predetti.

Qualora la società non provveda alla nomina dell’organo di controllo o del revisore entro il termine di cui all’art. 2477, comma, 6 c.c. (secondo cui l’assemblea che approva il bilancio in cui vengono superati i limiti sopra indicati deve provvedere, entro 30 giorni, alla nomina dell’organo di controllo o del revisore), il Tribunale ne provvederà su richiesta di ogni interessato, ma anche su segnalazione del conservatore del Registro delle Imprese.

Tra gli altri interventi che dovranno essere operati dal governo in ambito societario segnaliamo l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle S.r.l. anche prive di organo di controllo (trattasi della procedura di denuncia al Tribunale da parte dei soci qualora vi sia fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compito gravi irregolarità nella gestione tali da poter arrecare danno alla società o ad una o più controllate).

 

Riferimenti

Normativi:

 

Prassi:

  • norme di comportamento del 2004 del CNDCEC
  • norma di comportamento n. Q.5.2 e 5.2/2015 del CNDCEC

 

Giurisprudenza:

Leggi dopo

Esplora i contenuti più recenti su questo argomento

Focus

Focus

Su Collegio sindacale di s.p.a.: poteri, doveri e responsabilità

Vedi tutti »

Quesiti Operativi

Quesiti Operativi

Su Collegio sindacale di s.p.a.: funzionamento

Vedi tutti »

Multimedia

Multimedia

Su Società di capitali

Vedi tutti »