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Affitto d’azienda

01 Ottobre 2019 |

Sommario

Inquadramento | Gli elementi costitutivi della fattispecie | Il potere-dovere dell’affittuario di gestire l’azienda | Il potere di disporre dei beni aziendali | La cessazione “arbitraria” della gestione aziendale (art. 2561, comma 3, c.c.) | Il diritto di controllo dell’affittante | Il divieto di concorrenza | La successione nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda | La sorte dei rapporti obbligatori | Cessazione dell’affitto e retrocessione dell’azienda | Riferimenti |

Inquadramento

Nonostante il contratto di affitto d’azienda sia nella prassi molto diffuso, non si riscontra in materia una regolamentazione legislativa completa ed organica e il codice civile contempla soltanto una disposizione sul tema (art. 2562 c.c.), che peraltro rimanda alla disciplina di un differente (benché simile) fenomeno, quale l’usufrutto di tale complesso di beni. Si pone, pertanto, il tema della ricostruzione di un generale statuto normativo al riguardo.

Sebbene le principali questioni interpretative concernenti l’affitto di azienda siano oltremodo annose, la predetta ricostruzione non si fonda, tuttavia, su principi consolidati e su tali questioni continuano a riscontrarsi notevoli incertezze. Così, ad esempio, con riferimento agli elementi costitutivi della fattispecie, ai poteri e ai doveri che gravano sul concedente e sul concessionario, nonché alla responsabilità per le obbligazioni assunte prima della costituzione del rapporto, ovvero durante il medesimo.

Gli elementi costitutivi della fattispecie

La determinazione degli elementi costitutivi dell’affitto d’azienda – che è funzionale a distinguere tale fattispecie da altre simili, ma sottoposte ad una differente regolamentazione, quale anzitutto la locazione di immobili urbani di cui alla legge 27 luglio 1978, n. 392 – si rivela particolarmente complessa, stante l’assenza di indici normativi chiari ed univoci al riguardo.

Sul punto merita prendere le mosse dalla seguente considerazione: in ragione del disposto ex art. 2555 c.c., occorre ritenere che sussista “affitto d’azienda” unicamente qualora dall’accordo risulti la volontà di trasferire un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa. È quindi necessario che siffatti beni siano interdipendenti e complementari rispetto a questo fine. Tale fattispecie non è integrata, pertanto, qualora uno o più dei predetti beni, considerati singolarmente, rivesta una funzione prevalente e assorbente in rapporto agli altri (v., tra le pronunce più recenti, Cass. 19 gennaio 2010, n. 685).

Ai fini che interessano, è invece irrilevante l’esclusione dall’accordo di singoli beni aziendali (cfr. Cass., 16 aprile 2009, n. 9012), oppure che questo riguardi solo una parte del complesso produttivo (quale una filiale), o che il trasferimento avvenga con uno o più atti (c.d. “formula dello spezzatino”: v. Cass., 11 giugno 2007, n. 13580). Ugualmente irrilevante è l’eventuale esercizio di un’attività diversa da quella originalmente esercitata dall’affittante (Cass., 16 aprile 2009, n. 9012, cit.; Cass., 27 febbraio 2004, n. 3973), ovvero che sia l’affittuario ad avviare l’attività. Nella medesima prospettiva, non è nemmeno essenziale che il complesso produttivo sia “completo”, essendo necessario unicamente che «permanga un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine all’esercizio dell’impresa, sia pure con la successiva integrazione da parte dell’affittuario» (Cass., 17 dicembre 2004, n. 23496).

In ragione dei principi appena esposti, nel valutare se vi sia affitto d’azienda – e, quindi, se occorra applicare la relativa disciplina – è necessario prescindere dalle espressioni verbali utilizzate dai contraenti e soffermarsi piuttosto, per un verso, sulla loro comune intenzione, al fine di verificare se costoro abbiano inteso quale oggetto dell’accordo un “complesso produttivo”. Per altro verso, l’analisi deve vertere sui beni dedotti in contratto, i quali, quando non sufficienti a garantire l’esercizio dell’impresa, devono perlomeno essere potenzialmente idonei in questo senso (sui canoni interpretativi ai quali è necessario fare ricorso al fine di operare la qualificazione giuridica in esame — che sono tendenzialmente conformi a quelli appena esposti — cfr. Cass., 15 novembre 2002, n. 16068; Cass., 24 ottobre 2002, n. 14985; Cass., 15 ottobre 2002, n. 14647; Cass., 17 aprile 1996, n. 3627).

 

 In evidenza: l’affitto di azienda alberghiera

Il disposto dell’art. 1, comma 9-septies, d.l. 7 febbraio 1985. n. 12 (convertito con la l. 5 aprile 1985 n. 118) ha stabilito una presunzione in ragione della quale allorché l'attività alberghiera sia stata iniziata dal conduttore, si ha locazione di immobile a destinazione alberghiera (e non affitto di azienda). Laddove al termine del rapporto il locatore stipuli nuovo contratto avente oggetto e contenuto uguale al precedente, la predetta presunzione non opererà e, quindi, siffatto accordo dovrà essere qualificato come affitto di azienda (Cass., 27 marzo 2007, n. 7500).

Il potere-dovere dell’affittuario di gestire l’azienda

È noto come dalla disciplina in tema di affitto d’azienda, considerata nel suo complesso, sia desumibile il potere-dovere dell’affittuario di gestire il relativo complesso di beni (sul punto, pacifico, v. ad esempio G.E. Colombo, L’azienda, in Trattato Galgano, Padova, 1978, 231).

Quanto alle singole regole di condotta che scaturiscono da tale situazione giuridica, dal combinato disposto dagli artt. 2561 e 2562 c.c. si evince anzitutto che il concessionario è tenuto ad esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue, a non interromperne arbitrariamente la gestione, ad agire senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficacia dell’organizzazione e degli impianti, così come le normali dotazioni di scorte.

Riguardo al dovere di non modificare la destinazione dell’azienda, il medesimo implica il divieto per l’affittuario di compiere atti organizzativi capaci di variarne in via definitiva e immodificabile la funzione originaria. In altri termini, la gestione del complesso produttivo non può svolgersi in modo da rendere impossibile l’esercizio dell’attività alla quale lo stesso era strumentale al momento della costituzione del rapporto.

Uguali considerazioni sono estendibili al dovere dell’affittuario di conservare l’efficacia dell’organizzazione e degli impianti, che gli impone di garantire in modo continuativo la capacità dell’azienda di produrre o scambiare i beni e/o i servizi alla quale era originariamente preordinata.

Così intesi i compiti dell’usufruttuario ex art. 2561, comma 2, c.c., emerge come il dovere di cui al comma 3 di quest’articolo (divieto di cessare arbitrariamente dalla gestione dell’azienda) rappresenti una mera specificazione dei primi. In altre parole, l’attività organizzativa deve svolgersi senza soluzione di continuità, evitando che un’interruzione (arbitraria) della stessa pregiudichi l’efficacia dell’azienda in rapporto all’esercizio dell’impresa (originaria).

Nei limiti in cui adempia correttamente ai doveri appena esposti, l’affittuario può compiere gli atti di gestione dell’impresa che preferisce. Di conseguenza – e diversamente da quanto si ritiene generalmente – questi è libero di interrompere siffatta attività, oppure di svolgerne una differente da quella alla quale era preordinata l’azienda al momento della stipulazione del contratto (in senso contrario rispetto a quanto appena esposto si esprime la dottrina maggioritaria. V. ad esempio M. Cian, Dell’azienda, in Il c.c. Commentario, Milano, 2018, 263 ss.; G.U. Tedeschi, L’azienda, in Trattato Rescigno, 16****, Torino, 2012, 126. Per una più approfondita trattazione di questi aspetti sia consentito rinviare a A.M. Luciano, L’affitto d’azienda tra esercizio dell’impresa e conservazione dell’organizzazione, in corso di pubblicazione in Giur. comm., par. 4). L’unica condizione per considerare legittimi tali comportamenti consiste, giova ribadirlo, nel mantenimento dell’idoneità del complesso aziendale a consentire, in qualsiasi momento, l’esercizio dell’impresa originaria.

Resta tuttavia inteso che le parti possono, in via di autonomia contrattuale, regolare diversamente i loro rapporti e, quindi, ad esempio, stabilire un divieto assoluto per l’affittuario di esercitare un’impresa differente da quella originaria.

 

Il potere di disporre dei beni aziendali

Allo scopo di assicurare l’idoneità dell’azienda ad esercitare l’impresa, l’affittuario ha pacificamente il potere-dovere di modificare, ammodernare, sostituire i beni che la compongono (cfr., ex multis, G.E. Colombo, op. cit., 223). Questi può, pertanto, pienamente disporre dei beni componenti il complesso produttivo (salvo quelli “assolutamente indisponibili”: cfr., ad esempio, M. Cian, op. cit., 263 ss.), nonché il dovere di realizzare tutte le spese necessarie, anche se “straordinarie” (v., in luogo di molti, G.U. Tedeschi, op. cit., 144, 147; Martorano, L’azienda, in Trattato Buonocore, Torino, 2010, 330. Il punto non è tuttavia pacifico: contra cfr., ad esempio, Padovini L’affitto, in I contratti per l’impresa, a cura di Gitti, Maugeri e Notari, I, Bologna, 2012, 254).

Resta inteso che gli eventuali “nuovi” beni saranno parte dell’azienda e, quindi, al momento della cessazione del rapporto entreranno nella disponibilità dell’affittante (v. infra, n. 9). Quest’ultimo, tuttavia, può rifiutare le modifiche dell’azienda, se avvenute in violazione dei principi suindicati, fermo restando il suo diritto di pretendere il risarcimento del danno eventualmente patito [v., ad esempio, G.U. Tedeschi, op. cit., 20 ss.; Martorano, op. cit., 39 ss.; Auletta, Voce “Azienda” (diritto commerciale), in Enc. giur., Milano, Giuffré, 1988, 3].

 

La cessazione “arbitraria” della gestione aziendale (art. 2561, comma 3, c.c.)

Si è già rilevato come ai sensi dell’art. 2561, comma 3, c.c., il divieto di cessare dalla gestione dell’azienda vincoli l’affittuario qualora siffatta interruzione sia “arbitraria”. Questa disposizione – letta a contrario – consente di ritenere che tale divieto non sia assoluto, ma che l’interruzione sia legittima qualora si collochi nell’ambito degli ordinari margini di autonomia decisionale concessi all’affittuario. Si tratta, pertanto, di distinguere l’ipotesi di interruzione arbitraria (vietata) da quella meramente discrezionale (consentita).

A tal fine, non sembra esservi alternativa rispetto al ricorso al parametro della “ragionevolezza”, intesa quale “coerenza logica” della scelta assunta rispetto alle condizioni fattuali riscontrabili in concreto.  Questo criterio, del resto, è l’unico al quale è dato ricorrere al fine di ricondurre i comportamenti discrezionali nell’ambito dell’obiettività.

Può quindi concludersi che la cessazione della gestione aziendale da parte dell’affittuario integri l’ipotesi ex art. 2561, comma 3, c.c., e sia quindi vietata, soltanto se irragionevole. Sarebbe invece consentito procedere in questo senso laddove tale scelta fosse logicamente coerente con le condizioni fattuali riscontrabili in concreto (sul tema v., ad esempio, Martorano, op. cit., 294; G.U. Tedeschi, op. cit., 127).

Merita precisare che all’interruzione della gestione dell’azienda consegue la maturazione del dovere di restituirla al proprietario, in modo da metterlo nelle condizioni di evitare il pregiudizio che potrebbe seguire alla relativa inattività.

 

Il diritto di controllo dell’affittante

L’applicabilità all’affitto d’azienda delle disposizioni generali in tema di affitto (sul punto, pacifico, v. ad esempio Bonfante-Cottino, L’imprenditore, in Trattato Cottino, Padova, 2001) implica il riconoscimento del diritto del concedente di controllare in ogni tempo, anche accedendo ai luoghi, se il concessionario rispetta i suoi doveri (cfr. art. 1619 c.c.).

L’esercizio di tale prerogativa deve conciliarsi con la particolare natura del bene oggetto del rapporto e, quindi, con l’essere questo un complesso di beni organizzati per lo svolgimento di un’impresa. Occorre, pertanto, che la facoltà dell’affittante di esercitare il suo diritto di controllo sia esercitata evitando di turbare il buon andamento dell’impresa (cfr. art. 1375 c.c.). Laddove le parti non trovino un accordo al riguardo, è dunque immaginabile che si debbano escludere iniziative unilaterali del concedente, dovendo questi piuttosto rivolgersi al concessionario affinché indichi le condizioni nel rispetto delle quali è consentito il pieno esercizio del diritto di controllo, evitando (o, perlomeno, limitando) le predette turbative.

 

Il divieto di concorrenza

Così come avviene nel caso in cui l’azienda sia ceduta, anche qualora questa sia affittata si applica (all’affittante) il divieto di attività concorrente (cfr. art. 2557, comma 4, c.c.). Diversamente rispetto all’ipotesi di cessione, tuttavia, la durata del vincolo non è quinquennale, ma si estende all’intera durata del rapporto.

La ratio di siffatta regola è chiaramente rintracciabile nell’esigenza di evitare che si realizzi un surrettizio sviamento di clientela ai danni dell’imprenditore. È dunque nell’ambito di questa disciplina – e non in quella concernente il dovere di gestire l’azienda e la tutela dell’avviamento – che dev’essere garantito l’interesse dell’affittante al mantenimento dei clienti. In tal senso, è fondato sostenere che il divieto di concorrenza si applica non solo a quest’ultimo durante il rapporto, ma anche all’affittuario, successivamente alla cessazione dello stesso.

La successione nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda

In favore dell’affittuario si applica, per espressa scelta legislativa, il fenomeno successorio relativo ai contratti che non hanno carattere personale stipulati per l’esercizio dell’azienda, qualora la medesima sia ceduta (v. art. 2558, comma 3, c.c.). Condizione perché questo accada è che il contratto, se a prestazioni corrispettive, non sia stato interamente eseguito (in giurisprudenza: Cass., 7 novembre 2003, n. 16724).

 

 In evidenza: il contratto di locazione di immobile parte dell’azienda trasferita

Pur dovendosi segnalare risalenti sentenze in senso opposto (v., ad esempio, Cass., 20 luglio 1993, n. 8065), può ritenersi ormai pacifico il principio in ragione del quale in caso di affitto di azienda che comprende un immobile locato, la sostituzione nel rapporto giuridico di locazione non è automatica, ma effetto di un negozio separato, la cui presenza è presumibile ai sensi dell’art. 2558 c.c. (tra le pronunce più recenti: Cass., 16 maggio 2017, n. 12016; Cass., 30 ottobre 2014, n. 23087; Cass., 30 maggio 2014, n. 12299; Cass., 2 luglio 2010, n. 15700; Cass., 19 gennaio 2010, n. 685). Resta inteso che il fenomeno successorio in esame può essere escluso in via di autonomia contrattuale dalle parti, le quali possono anche limitarsi ad impedire che tale fenomeno si realizzi in rapporto a singoli contratti (v., ex multis, Cass., 16 giugno 2004, n. 11378; Cass., 7 novembre 2003, n. 16724).

 

In difetto di una disposizione che regoli espressamente l’ipotesi “inversa” – ossia il “destino” dei contratti stipulati dall’affittuario al momento della cessazione del rapporto – è fondato sostenere che a questa fattispecie si applichi lo stesso principio normativo e che, quindi, si realizzi un fenomeno successorio anche nei confronti dell’affittante (Cass., 9 ottobre 2017, n. 23581; Cass., 7 novembre 2003, n. 16724, cit.).

 

La sorte dei rapporti obbligatori

La questione concernente l’eventuale responsabilità solidale dell’affittante e dell’affittuario per le obbligazioni assunte prima della costituzione del rapporto, così come in costanza di questo, si rivela problematica unicamente con riguardo all’ipotesi in cui i debiti/crediti debbano essere considerati in sé (rapporti obbligatori c.d. “puri”) e non siano, invece, ricollegabili a posizioni contrattuali non ancora definite (la fattispecie da ultimo menzionata rientra nella diversa ipotesi dell’art. 2558, comma 3, c.c., in tema di successione dei contratti. Su tale principio, pacifico in giurisprudenza, v., ad esempio, Cass., 9 ottobre 2017, n. 23581).  

Siffatta distinzione ha un rilevante impatto pratico: diversamente da quanto disposto per i contratti stipulati dal concedente (così come da quanto avviene in caso di cessione d’azienda: cfr. artt. 2559 e 2560 c.c.), in relazione all’affitto non si prevede espressamente alcun fenomeno “successorio” con riguardo alle obbligazioni. Stando alla lettera della legge, dunque, tale fenomeno non dovrebbe realizzarsi in favore né dell’affittuario al momento della stipulazione del contratto, né (a maggior ragione) dell’affittante in occasione della retrocessione (c.d. “circolazione inversa”) dell’azienda.

In dottrina, tuttavia, la conclusione appena formulata è spesso ritenuta insoddisfacente ed è stato sostenuto che un trasferimento d’azienda priva dei rapporti obbligatori sarebbe come minimo “singolare” (cfr. M. Cian, op. cit., 205 ss.; Bonfante-Cottino, op.cit., 657). Per quanto attiene ai crediti, peraltro, si segnala una peculiare differenza tra affitto e usufrutto d’azienda: soltanto in quest’ultimo caso si applica espressamente la disciplina dell’art. 2559 c.c. e, dunque, i crediti del nudo proprietario sono assunti dal titolare del diritto di godimento.

In giurisprudenza, la questione della (eventuale) successione dell’affittuario nei rapporti obbligatori dell’affittante (così come l’ipotesi inversa, ovvero, al termine del rapporto, della successione dell’affittante nei rapporti dell’affittuario) trovava una soluzione sostanzialmente univoca nel negare siffatto fenomeno (in termini particolarmente chiari: Cass., 8 maggio 1981, n. 3027. Più recentemente, v. Cons. Stato, 30 giugno 2016, n. 2937). La Cassazione, tuttavia, ha recentemente affermato il principio opposto, arrivando a sostenere che la disciplina in tema di debiti dell’azienda ceduta – e, quindi, il fenomeno successorio ex art. 2560 c.c. – si applicherebbe anche all’affitto (Cass., 9 ottobre 2017, n. 23581).

Questa interpretazione – che, benché formulata con espresso riferimento alla retrocessione e, quindi, alla successione dell’affittante nelle obbligazioni dell’affittuario, sembrerebbe applicabile anche all’ipotesi opposta, in ragione dell’eadem ratio sottesa – si espone ad una pluralità di critiche (v., in particolare, la nota di Fimmanò in Fallimento, 2018, 26 ss., e quella di Niccolini in Foro it., 2017, I, 3627 ss.). In particolare, la tesi della Cassazione collide manifestamente con il dato letterale degli artt. 2559 ss. c.c., il quale sembra confermare una precisa scelta legislativa nel senso di non applicare all’affitto d’azienda il fenomeno successorio che caratterizza la cessione (a titolo definitivo) della medesima. Non sembra pertanto corretto “forzare” oltremisura il dato normativo, in modo da giungere ad una conclusione (ossia ammettere che all’affitto d’azienda si applica il fenomeno successorio più volte menzionato) che il legislatore sembra aver escluso intenzionalmente.

 

Cessazione dell’affitto e retrocessione dell’azienda

In occasione della cessazione del rapporto e, quindi, della retrocessione dell’azienda (ossia del riacquisto della piena disponibilità della stessa da parte del proprietario) l’affittuario è anzitutto tenuto a consegnare all’affittante un’azienda idonea allo svolgimento dell’attività originaria (v. supra).

Alla particolare natura dell’azienda quale bene “dinamico” (ossia destinato a modificare la sua composizione nel tempo) consegue peraltro che al momento della cessazione del rapporto i diritti dell’affittante si estendono non solo ai beni che originariamente la componevano, ma anche a quelli che ne sono divenuti parte durante il rapporto, se funzionali all’esercizio dell’impresa.

A quanto esposto non consegue, però, che l’eventuale sussistenza di differenze tra il valore iniziale dell’azienda e quello che la stessa assume quando il rapporto è cessato sia neutrale rispetto alle relazioni tra concedente e concessionario. Piuttosto, laddove le consistenze d’inventario siano diverse da quelle originarie, la previsione ex art. 2561, comma 4, c.c., stabilisce espressamente che le medesime sono regolate in denaro, sulla base dei valori correnti. Il concetto di “differenza” di cui a questa previsione dev’essere inteso in senso ampio, ovvero con riferimento non solo all’aspetto “quantitativo” (che concerne perdite e addizioni) ma anche “qualitativo”, il quale riguarda deterioramenti o miglioramenti di quanto inventariato.

La fattispecie appena esposta, tuttavia, non esaurisce la totalità delle ipotesi in cui il complesso aziendale retrocesso assume un valore diverso da quello originario; è possibile, infatti, che tale condizione dipenda da elementi diversi dalle consistenze d’inventario, oppure che siffatto documento non sia stato redatto. Al riguardo, può ritenersi che la disciplina ex art. 2561, comma 4, c.c., sia espressione di un principio generale, in ragione del quale se l’azienda ha un valore differente da quello precedente, la parte che se ne avvantaggia deve riconoscere una proporzionale indennità all’altra, evitando così che quest’ultima subisca un ingiusto pregiudizio (la questione è molto controversa. Nel senso della mancanza di un diritto all’affittuario all’ «indennità per miglioramenti apportati» v. ad esempio, nella giurisprudenza più recente, Cass., 29 settembre 2005, n. 19162. Ha invece riconosciuto il diritto dell’affittuario a ricevere un’indennità per il maggior avviamento, tra gli altri, G.E. Colombo, op. cit., 279 ss.).

 

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