Giurisprudenza commentata

L’illecita condotta di impedito controllo da parte dell’amministratore

Sommario

Massima | Il caso | Le questioni | Osservazioni | Conclusioni |

Massima

La condotta illecita prevista ed amministrativamente sanzionata dall’art. 2625, comma 1, c.c. può essere integrata dall’amministratore della società unicamente attraverso condotte attive volte ad intralciare le funzioni di controllo della gestione da parte degli altri soci, quali l’occultamento di documenti o l’alterazione fraudolenta dei libri contabili o dei verbali assembleari.

 

E’ irrilevante, ai fini della ritenuta consumazione dell’illecito di impedito controllo, la presenza o meno del collegio sindacale nella società, poiché il diritto di ispezione e controllo della gestione societaria è riconosciuto individualmente a tutti i soci che non partecipino all’amministrazione della stessa.

Il caso

Con ricorso ex art. 606 c.p.p. G.I. richiedeva l’annullamento della sentenza della Corte d’Appello di Salerno, conforme alla precedente pronunciata dal Tribunale, con cui il ricorrente imputato era stato condannato, tra l’altro, per il reato previsto dall’art. 2625, comma 2, c.c., per avere egli, quale amministratore di una società a responsabilità limitata, impedito ed ostacolato le attività ispettive e di controllo degli altri soci, cagionando conseguentemente un danno.

Con il ricorso per Cassazione, I.G. aveva lamentato – per la parte che qui interessa – in primo luogo, che la condotta materiale integrante la fattispecie non potesse ritenersi perfezionata, in quanto il ricorrente aveva serbato un contegno meramente omissivo e non mai ostativo in senso concreto, come invece si sarebbe dovuto verificare.

In secondo luogo, contestava la difesa dell’imputato, che trattandosi di una società  a responsabilità limitata dotata di collegio sindacale, ad esso i soci non amministratori avrebbero potuto rivolgersi per ottenere la completa documentazione oggetto di omessa ostensione da parte dell’amministratore.

Le questioni

La sentenza in commento, nel respingere in toto il ricorso proposto da un amministratore di società a responsabilità limitata, condannato per aver impedito il controllo degli altri soci sulla gestione societaria, affronta e risolve – se in modo convincente o meno si vedrà infra – soprattutto due punti specifici sollevati dalla difesa dell’imputato, ovverosia:

- prima di tutto, quali siano i confini della condotta antigiuridica che debbano essere superati dall’amministratore per essere ritenuto responsabile dell’illecito de quo;

- in secondo luogo, se esista o meno il diritto, in capo ai ciascun socio, di controllare la gestione degli amministratori, mediante accesso ed ispezione di documenti, registri e scritture contabili, anche quando nella società sia previsto ed in concreto operante il collegio sindacale.

La prima questione concerne il tipo di azione che un amministratore può porre in essere, finalizzandola ad impedire l’esercizio del potere di controllo da parte di un altro socio. La Corte Suprema chiarisce in modo diretto che non la semplice passività, non la mera omissione o la scelta di non collaborare da parte dell’amministratore può essere suscettibile di rimprovero ai sensi dell’art. 2625 c.c., dovendosi invece verificare che sia stata posta in essere una vera condotta attiva, volta ad impedire o anche solo ad ostacolare le funzioni ispettive riconosciute dalla legge.

Questo primo principio appare di prima importanza e meriterebbe di essere posto al centro di ogni approfondimento pratico in sede processuale, poiché segna un confine netto tra lecito ed illecito e contribuisce in modo molto opportuno – a parere dello scrivente – a lasciare nel campo del non punibile le mere inerzie che, per la non univocità in esse connaturata, possono non essere espressione di volontà callida di consumare condotte ostili nei confronti dei soci. Ed è inutile sottolineare come, in questo campo, l’accertamento di un dolo diretto a impedire il controllo sia uno snodo focale su cui affermare un illecito comportamento dell’amministratore.

Di certo, come si vedrà meglio infra, la norma nel suo complesso presenta anche una sorta di valvola di sfogo, laddove prevede generici “altri artifici”, espressione nella quale potenzialmente potrebbero trovare dimora anche quelle condotte escluse dal novero di quelle illecite in quanto meramente omissive.

E perciò, quello che è uscito dalla porta principale, in forza di una interpretazione di diritto rigorosa, rischia di rientrare in concreto “dalla finestra”, a causa di una espressione normativa più elastica e suscettibile di interpretazione.

Altra questione, si è detto, è quella della presenza o meno del collegio sindacale nell’ambito della società a responsabilità limitata: nel caso di specie tale collegio era presente e la difesa del ricorrente aveva sostenuto che ai sindaci spettasse per legge il controllo sulla gestione e non già, in questo caso, a tutti i soci. In ogni caso, sempre secondo la tesi difensiva, l’eventuale azione ostile dell’amministratore avverso l’ispezione dei soci, avrebbe potuto facilmente essere superata in concreto da questi ultimi mediante richiesta appunto ai sindaci, di ostensione dei documenti societari negati dall’amministratore.

L’argomento, cui la Suprema Corte risponde come espresso nella massima, ovverosia escludendo che il collegio sindacale posa limitare quello che appare essere un diritto pieno di ciascun socio, sconta prima facie l’obiezione – non affrontata dalla sentenza, ma che qui merita accenno – che, come è noto, la responsabilità penale dei sindaci per la mala gestio societaria arriva ad essere configurabile addirittura a titolo di concorso mediante omissione (ai sensi dell’art. 40 cpv c.p.) con le condotte illecite degli amministratori, ditalchè sembrerebbe alquanto particolare negare ai soci non amministratori e non sindaci un autonomo potere di controllo confidando sull’esercizio dello stesso da parte di chi potrebbe avere l’interesse opposto (si veda, sul punto: M. Marzari, La responsabilità concorrente dei sindaci nei reati di bancarotta fraudolenta, commento a Cass. Pen. n. 15639/2016, in questo portale).

In ogni caso, la conclusione cui perviene la Corte riposa sul combinato disposto degli artt. 2403 e 2476 c.c., contemperando diritti e doveri attribuiti dalla legge ai soci singolarmente e/o agli organi deputati al controllo societario.

 

Osservazioni

La sentenza in epigrafe non è di facile lettura o, perlomeno, non del tutto perspicua per l’accorpamento, oggettivamente confusivo ed incomprensibile, che opera in parte motiva con riferimento alla struttura della norma incriminatrice, ovverosia dell’art. 2625 c.c.

Ci si imbatte, infatti, in più di un passaggio, di fronte all’affermazione testuale dell’esistenza del “reato proprio dell’art. 2625, primo comma (…)”, o ancora nella citazione virgolettata della norma stessa, in cui quello che è elemento costitutivo del reato viene indicato come facente parte della “seconda parte” del primo comma, mentre esso è in realtà interamente previsto nel secondo comma del citato art. 2625 c.c.

Il chiarimento potrà sembrare puramente di maniera, ma è necessario chiarire che non esiste un reato previsto dall’art. 2625, comma 1, c.c., poiché in esso è espressamente previsto un mero illecito amministrativo, punito con una sanzione pecuniaria fino ad € 10.329. Se sulla fattispecie in esame si è pronunciata la Corte di Cassazione penale, la spiegazione riposa solo sulla circostanza che, nella fattispecie in esame all’imputato era stato contestato di aver cagionato un danno patrimoniale ai soci: tale è, infatti, l’elemento oggettivo costitutivo del reato, peraltro procedibile a querela della persona offesa.

Ora, la piana lettura della norma mostra, dunque, che la previsione del secondo comma, pur essendo concepita quasi come se fosse una circostanza aggravante, in realtà è l’unica previsione cui il legislatore ha riconnesso rilevanza penale. E tuttavia essa non ha un’autonomia descrittiva della condotta punibile, in quanto rimanda, pur senza indicarlo espressamente, al primo comma.

In altri termini, si tratta di due commi tra loro strettamente correlati che però non possono essere messi sullo stesso piano, né tra loro confusi, stante le diverse conseguenze ed il differente spessore che il legislatore ha riconnesso a ciascuno di essi. Non solo: diversi sono anche i beni giuridici presi di mira dal legislatore e tutelati nei due commi: il primo comma della norma citata tutela il diritto dei soci al controllo gestionale della società, mentre il secondo comma tutela il patrimonio. Neppure ci si può dimenticare, infine, che solo l’ipotesi di danno di cui all’art. 2625, comma 2, è prevista come fonte di responsabilità della persona giuridica, ai sensi dell’art. 25-ter D. Lgs. n. 231/2001.

Ciò chiarito, qualche valutazione può essere sviluppata sul ragionamento svolto dalla Suprema Corte con espresso riferimento al caso concreto; occorre, cioè, verificare se la decisione assunta, confermativa di una doppia condanna conforme dei giudici di merito, abbia solo enunciato un canone interpretativo o, viceversa, lo abbia anche riscontrato come effettivamente sussistente nella fattispecie in esame.

L’attenzione va posta, a parere di chi scrive, sulla condotta materiale posta in essere dall’imputato, da un lato, e le indicazioni interpretative della norma poste dalla Corte di legittimità. E dunque, nel respingere su questo punto la censura difensiva siccome infondata, la sentenza in esame chiarisce e sottolinea che l’art. 2625 postula “una condotta necessariamente attiva dell’amministratore, attuata mediante distrazione o distruzione dei documenti sociali, ovvero mediante l’impiego di particolari espedienti volti a trarre in inganno”. Da questa indicazione di principio, la Corte arriva ad escludere che il ricorrente abbia serbato una condotta meramente inerte ed omissiva, tale da non integrare l’illecito. Pur tuttavia, in modo alquanto sorprendente, quando la sentenza ripercorre le condotte materiali addebitate all’imputato, l’enunciazione dimostra – secondo l’interprete – l’opposto di ciò che vorrebbe. La contraddizione appare sin dall’esposizione lessicale, laddove si rimarca che il ricorrente “non si limitava a negare l’accesso agli atti, ma ometteva di compilare i libri contenenti i verbali di assemblea, di pubblicare i bilanci di esercizio, di annotare nel verbale d’assemblea (…)”: insomma, una serie di condotte omissive per stessa ammissione del Supremo Collegio, finalizzate certamente a sottrarre al controllo dei soci la gestione societaria, ma di certo non inquadrabili come “condotte attive”, come invece la sentenza in esame disinvoltamente fa.

Semmai, sotto il profilo interpretativo, potrebbe discutersi se le condotte dichiaratamente omissive consumate dall’imputato potessero essere sussunte tra gli “altri idonei artifici” cui testualmente fa riferimento, in modo alternativo, l’art. 2625, comma 1, c.c. Sotto questo profilo, evidentemente, la discussione può essere sviluppata, forse anche sulla scorta della interpretazione giurisprudenziale ormai consolidata in tema di truffa contrattuale, secondo cui anche il tacere una situazione o celare una circostanza (quindi anche una condotta meramente passiva) può integrare artifizio e raggiro rilevante, quando induca in una falsa rappresentazione della realtà.

 

Altro tema rilevante affrontato dalla sentenza in esame è quello dell’affermazione del diritto di controllo dei soci sulla gestione societaria, sempre e comunque, indipendentemente dall’esistenza del collegio sindacale.

L’argomento è di sicuro interesse e per nulla scontato nelle conclusioni, stante le motivazioni in punto di diritto che possono essere prese in considerazione per le soluzioni alternative. Ed infatti, si è più volte osservato da parte di alcuni commentatori, che la previsione contenuta nell’art. 2403 c.c. circa i doveri del collegio sindacale nella società a responsabilità limitata esaurirebbe ogni esigenza di vigilanza e controllo, dovendosi così escludere qualunque possibilità di riconoscere in capo ad altri soci, non inquadrati tra i cd. “controllori”, alcun diritto già demandato dalla legge al collegio sindacale. In parallelo a ciò, una capacità di tutela estesa a tutti i soci non amministratori dovrebbe essere concepita solo nei casi di mancanza del collegio sindacale nella società.

L’argomento è suggestivo, ma prova troppo.

Francamente non può negarsi che, come la Suprema Corte ha rilevato nella sentenza in esame, la previsione dell’art. 2476, comma 2, c.c. stabilisce un vero diritto potestativo non comprimibile di ogni socio di una società a responsabilità limitata (ovviamente diverso dagli amministratori), poiché tale potere individualmente riconosciuto è il presupposto logico-fattuale del diritto all’azione di responsabilità contro gli amministratori che, appunto, “è promossa da ciascun socio”, giusta la previsione del comma 3 dell’art. 2476 c.c.

Ma a ben vedere, che la presenza del collegio sindacale non possa essere considerata alternativa e limitante il potere ispettivo di ciascun socio, è conclusione a cui si può giungere anche dalla piana lettura dell’art. 2625, comma 1, c.c., laddove tale norma espressamente definisce l’illiceità di chi ostacola il controllo attribuito ”ai soci o ad altri organi di controllo”: in quella disgiuntiva è possibile scorgere la rappresentazione del legislatore della compresenza contestuale e paritaria, del controllo dei soci e dei sindaci.

 

Conclusioni

Pare potersi dire che la sentenza qui oggetto di esame svolge un’analisi condivisibile, sotto il profilo dogmatico, della disciplina unitaria posta dall’art. 2625 c.c. in tema di impedito controllo societario. Le conclusioni cui la Corte perviene, in linea generale e di diritto, non sembrano contestabili, di certo coerenti con la lettura complessiva e combinata della normativa civilistica in materia.

Come si è visto, tuttavia, la sentenza risente di alcune approssimazioni sotto il profilo dell’inquadramento, nonché di conclusioni nel caso concreto che, viceversa, non appaiono attinenti alla realtà e invece inquinate da una contraddittorietà che si manifesta finanche nelle espressioni lessicali usate in parte motiva.

In altri e più chiari termini: se possiamo tenere per certo che la condotta illecita di cui all’art. 2625, comma 1, c.c. debba necessariamente concretizzarsi in azioni positive e non meramente omissive da parte dell’amministratore, non può poi condividersi l’assunto secondo cui omettere l’ostensione dei documenti richiesti, omettere annotazioni, bilanci e compilazione di verbali.

Ciò, verrebbe da dire, per una innegabile “contraddizion che no’l consente”. 

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