Giurisprudenza commentata

Il concordato di gruppo: presupposti di ammissibilità e fusione delle società facenti parte del gruppo

17 Luglio 2014 |

Tribunale di Ferrara

Crisi del gruppo

Sommario

Massima | Il caso | Le questioni giuridiche e la soluzione | Osservazioni: la figura del concordato di gruppo nel nostro ordinamento e le esperienze della giurisprudenza | Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi |

Massima

Nell’ambito di un concordato di gruppo, è ammissibile una proposta fondata sulla fusione societaria, sospensivamente condizionata all’omologazione del concordato, sul presupposto che questo debba essere approvato dai creditori di ciascuna società, singolarmente considerata, trattandosi di soggetti giuridici allo stato autonomi e distinti.

Costituisce una modifica inammissibile dell’originaria proposta di concordato preventivo di gruppo la previsione della stipula immediata dell’atto di fusione, con anticipazione degli effetti della condizione, risolutivamente sottoposta alla mancata omologa del concordato, perché ciò comporterebbe una radicale modifica dell’assetto concordatario senza che i creditori possano esprimersi su di essa.

Il caso

Con un unico decreto del 27 marzo 2014, depositato in data 8 aprile 2014, il Tribunale di Ferrara ha dichiarato aperta la procedura di concordato preventivo ex artt. 160 ss. l. fall. a favore delle società ricorrenti, tutte facenti parte del medesimo gruppo, ed attive nel comparto dell’edilizia (di seguito, le “Società”). Le Società ricorrenti hanno depositato un’unica proposta di concordato preventivo; la predetta proposta risulta fondata sulla fusione societaria – condizionata all’omologazione del concordato – di tutte le società ricorrenti, e quindi sull’esistenza di un unico soggetto giuridico nella fase di esecuzione del concordato; essa prevede la cessione dei beni attraverso una preliminare gestione proattiva ad opera della società incorporante risultante dalla fusione che, in esecuzione del piano concordatario, deve procedere alla valorizzazione dei cespiti immobiliari e dei rami aziendali edilizi per la successiva alienazione, così da reperire le risorse per il soddisfacimento dei creditori.

La sottoscrizione dell’atto di fusione, da cui la stessa prenderà efficacia, risulta condizionata all’omologazione del concordato ex art. 180 l. fall. di ognuna delle Società ammesse alla procedura. Ciò significa che l’unicità della proposta concordataria è da intendersi nel senso che ciascuna delle Società ha singolarmente presentato una proposta di concordato di tenore analogo a quelle presentate dalle altre; ma che, allo stato attuale, le società ricorrenti - pur avendo assunto le delibere ex art. 2502 c.c. in sede assembleare previa autorizzazione del Tribunale di Ferrara ed in assenza di opposizioni di cui all’art. 2503 comma 2 c.c. - risultano essere soggetti giuridicamente distinti anche ai fini del voto sulla proposta concordataria (id est separazione delle masse attive e passive, con separate adunanze dei creditori nella fase pre-omologa). In caso di approvazione del concordato e successiva omologazione sarà quindi stipulato l’atto di fusione e la società incorporante risultante dalla fusione procederà all’esecuzione del concordato attraverso la cessione di tutti i beni e la realizzazione delle attività per il pagamento dei creditori unitariamente intesi (id est unica massa attiva ed unica massa passiva nella fase post-omologa).

Le questioni giuridiche e la soluzione

Merita segnalare i tratti di somiglianza tra la pronuncia del Tribunale ferrarese ed una precedente decisione della Corte d’Appello di Genova 23 dicembre 2011 che ha ritenuto ammissibile, sempre nell’ottica del concordato di gruppo, il concordato preventivo di una società in nome collettivo risultante dal conferimento in essa dei complessi aziendali delle altre società appartenenti al gruppo, “pur se trattasi di società costituita allo scopo di presentare un ricorso di concordato preventivo (peraltro come rilevato dal tribunale l’art. 160 l. fall. ammette che la proposta preveda il soddisfacimento dei crediti anche mediante il ricorso a “operazioni straordinarie”) nonché l’ammissibilità alla medesima procedura di concordato di dette società del gruppo”. Al riguardo nella motivazione si legge: “La sussistenza del gruppo e dei consequenziali rapporti infragruppo che legano nella fattispecie le società divenute socie della nuova società in nome collettivo giustificano e legittimano sia una valutazione sostanziale che una trattazione a livello procedurale unitaria del piano concordatario e, quindi, una gestione integralmente unitaria del concordato con un’unica adunanza e con un computo delle maggioranze riferito all’unico programma concordatario così come ritenuto ammissibile da Tribunale Terni nella pronuncia 30 dicembre 2010 (e in precedenza da Tribunale di Crotone 28 maggio 1999)”. Nel caso specifico, la costituzione della società in nome collettivo, nella quale venivano conferiti gli attivi aziendali delle varie società del gruppo, avveniva al dichiarato scopo di presentare un ricorso per concordato preventivo da cui conseguisse la conservazione e la continuità delle imprese; tale costituzione veniva infatti sottoposta a condizione risolutiva rappresentata dalla mancata definitiva omologazione del concordato preventivo.     

  
Il caso esaminato dalla Corte d’Appello di Genova nella sentenza sopra citata è dunque simile, per certi versi, al caso esaminato dal Tribunale di Ferrara, in quanto in entrambe le fattispecie è prevista una fusione delle singole società facenti parte del gruppo (sebbene nell’uno – Corte d’Appello Genova - la fusione sia risolutivamente condizionata alla mancata omologa, mentre nell’altro – Tribunale Ferrara - essa sia sospensivamente condizionata all’omologa).
Queste due fattispecie offrono lo spunto per segnalare come le “operazioni straordinarie” (art. 160, comma 1, lett. a), l. fall.) rappresentino - nella molteplicità delle posizioni assunte dalla giurisprudenza sulla possibilità di considerare unitariamente le masse attive e passive - una strada alternativa al fine di garantire una soluzione concordataria della crisi del gruppo. Invero, la fusione delle singole società a seguito dell’omologa consente per l’appunto di addivenire ad un’unica massa attiva e ad un’unica massa passiva (quantomeno) in sede di esecuzione della proposta concordataria.   
Con particolare riguardo alla fattispecie trattata dal Tribunale di Ferrara, si tratta, essenzialmente, di un’ipotesi in cui si riscontra, da un alto, un’unitarietà sotto il profilo procedurale (un unico decreto di ammissione; un unico giudice delegato ed un unico commissario giudiziale), mentre viene mantenuta la distinzione tra masse attive e passive nella fase pre-omologa (con distinte adunanze dei creditori); quanto alla fase esecutiva (post-omologa) essa dovrebbe contemplare la confusione delle masse attive e passive a seguito della fusione per incorporazione in un’unica entità delle varie società del gruppo (fusione sospensivamente condizionata all’omologa del piano concordatario).

 

Nel contesto sopra delineato, vale la pena segnalare il tentativo dei legali delle Società – tentativo che ha avuto esito negativo – di modifica della domanda di concordato nel corso del procedimento camerale di ammissione alla procedura.
Più precisamente, in tale sede le Società ricorrenti hanno chiesto che il Tribunale ammettesse le Società stesse al concordato preventivo, secondo le modalità contenute nella proposta concordataria depositata e successivamente integrata, autorizzandole, entro il termine di dieci giorni dall’ammissione, ad addivenire alla stipulazione dell’atto di fusione, nel quale sarebbe stata posta la condizione risolutiva della mancata omologa del concordato preventivo. Così facendo – secondo i legali delle Società – “essendo anticipati gli effetti della fusione societaria, sarebbe possibile procedere alla votazione secondo le modalità indicate nella proposta [unica adunanza dei creditori], atteso che dalla fusione risulterebbe un unico soggetto giuridico, cui dovrebbero essere rapportati i singoli creditori delle società risultanti dalla fusione”. In altri termini, mediante l’anticipazione degli effetti della fusione i legali delle Società avrebbero ottenuto una confusione delle masse attive e passive delle singole Società già nella fase pre-omologa, addivenendo così ad un’unica adunanza dei creditori.
A supporto di tale proposta di modifica i medesimi legali hanno sottolineato come “non vi è stata alcuna opposizione da parte dei creditori alla delibera di fusione” e “l’anticipazione degli effetti della condizione non rappresenta una modifica sostanziale del contenuto [della proposta]”.
Senonché, il Tribunale ha ritenuto inammissibile tale proposta modificativa sulla base della circostanza che le delibere di fusione assunte dalle Società in data 11 ottobre 2013 e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi e per gli effetti dell’art. 2503 c.c. prevedevano espressamente che “la delibera di fusione, funzionalmente collegata alle analoghe delibere della altre società del gruppo” fosse sottoposta “alla condizione sospensiva dell’omologa definitiva da parte del Tribunale di Ferrara di tutti i concordati preventivi presentati dalle società del gruppo” con la conseguenza che "la delibera rimane inefficace e non produce effetto fino al verificarsi della condizione", che “si avrà verificata con la pubblicazione nel registro delle imprese del decreto del Tribunale di omologa definitiva del concordato di tutte le società del gruppo”; e, soprattutto, che i creditori – a seguito della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale – non hanno proposto opposizioni alla delibera così come assunta e cioè condizionata, quanto alla sua efficacia, all’omologa del Tribunale e, quindi, sul presupposto che il concordato debba essere approvato dai creditori di ciascuna società, singolarmente considerata, trattandosi di soggetti giuridici allo stato autonomi e distinti.        
Un’ulteriore profilo di criticità emerso in relazione alla proposta di modifica in oggetto è stato quello relativo alla questione della reversibilità degli effetti dell’immediata fusione societaria nel caso si  fosse verificata la condizione risolutiva. Si tratta di un profilo che il Tribunale non ha approfondito in quanto ritenuto “assorbito” dalle ragioni di inammissibilità sopra delineate (cfr. decreto sub p. 19: “ritenuto dunque, anche a prescindere dall’esame dell’ulteriore questione relativa alla reversibilità degli effetti dell’immediata fusione societaria nel caso si verifichi la condizione risolutiva, che la prima istanza in esame sia inammissibile”).

Osservazioni: la figura del concordato di gruppo nel nostro ordinamento e le esperienze della giurisprudenza

Nel nostro ordinamento manca una compiuta configurazione legale del gruppo e tale mancata tipizzazione (presente solo per le società cooperative all’art. 2545-septies c.c.) risponde ad una precisa scelta del legislatore della riforma del diritto societario che ha ritenuto inopportuno chiudere in una configurazione positiva una realtà economica in continua evoluzione; tuttavia tale realtà economica trova specifica emersione a livello legislativo in tema di tutela dei soci e dei creditori con la previsione del bilancio consolidato, in tema di responsabilità per l’esercizio di attività di direzione e coordinamento connaturata alla posizione della capogruppo, in altre normative di settore quali quelle in tema di gruppo assicurativo e gruppo bancario, in tema di limiti concorrenziali con la normativa antitrust, nella disciplina dell’Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.
Fatta, dunque eccezione per gli interventi legislativi riguardanti l’Amministrazione Straordinaria e la insolvenza delle società fiduciarie e dei gruppi bancari, il diritto concorsuale è privo di una disciplina della crisi del gruppo, risultando solo una norma (l’art. 84 d.lgs. 270/99) che interessa i rapporti che possono instaurarsi tra fallimento e amministrazione straordinaria quando tali procedure interessino società appartenenti al medesimo gruppo; la disciplina del concordato preventivo ignora invece del tutto il fenomeno della insolvenza del gruppo.      
In tale contesto normativo - ossia in assenza di un istituto del concordato di gruppo espressamente disciplinato dal legislatore – esso rimane, per il momento, una figura di matrice essenzialmente giurisprudenziale.
Al riguardo, i Tribunali sono sostanzialmente concordi nel ritenere ammissibile il concordato c.d. di gruppo, ossia proposto con un unico ricorso o, ancor meglio, con più ricorsi di identico contenuto dalle società ad esso appartenenti; si ricordi che le legittimità della figura del concordato di gruppo viene fondata, da un lato, sul principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. e, dall’altro, su alcuni riferimenti legislativi contenuti nella legge fallimentare; tra questi, l’art. 160, co. 1, lett. b), l. fall., laddove si prevede che il piano proposto dall’imprenditore in crisi possa prevedere anche “l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura…”. Tuttavia la giurisprudenza si divide sulla possibilità di addivenire, sia in fase pre-omologa sia nella successiva fase di esecuzione, alla considerazione unitaria delle masse attive e passive delle singole società del gruppo.  

 

Più precisamente, la giurisprudenza prevalente è dell’avviso che, non costituendo il gruppo di imprese un soggetto giuridico, resta indispensabile riferire il sistema della responsabilità patrimoniale ex art. 2704 c.c. alle singole società del gruppo, con necessaria separazione delle masse attive e passive di ciascuna società e con votazioni separate. Si pongono in questa posizione, ex multis, Appello Roma, 5 marzo 2013 ove si legge: “In definitiva è proprio il principio di autonomia patrimoniale e giuridica e, dunque, la riferibilità della responsabilità patrimoniale alla singola società e non al gruppo, a costituire un ostacolo giuridico (e non è dunque una questione di convenienza economica) alla ammissibilità di proposte siffatte che realizzano il superamento del principio di separazione delle masse attive e passive”; in particolare nel caso specifico la Corte d’Appello ha confermato la sentenza del Tribunale che aveva escluso l’ammissibilità di una proposta concordataria liquidatoria riguardante un gruppo di imprese che prevedeva, con riferimento ad alcune società del gruppo, la cessione ai creditori di parte soltanto del patrimonio per destinare la rimanente ai creditori di altre società del gruppo. Ulteriori pronunce espressione di tale orientamento sono: Trib. Roma, 7 marzo 2011 in Dir. fall. 2011, n. 3-4, 347; Trib. Perugia, 3 marzo 1995 in Foro It., 1995 che ha confermato, da un lato, la necessità di una “valutazione unitaria della proposta di concordato che dovrà essere valutata in una sola procedura” e “la necessità di considerare separatamente le masse attive e passive di ogni società e quindi di procedere a distinte adunanze di creditori”; Trib. Pavia, 1 giugno 2004 (inedita), che in merito al Gruppo Yomo ha sostenuto che “la legislazione vigente, come dimostrato ancora dalla recente legge n. 39/2004, non permette di considerare in modo unitario le rispettive masse attive e passive ritenendo che l’esistenza dei singoli enti e conseguentemente dei singoli patrimoni non può in alcun modo essere superata dall’esistenza del «gruppo» neppure per far prevalere la reale situazione economica ed imprenditoriale rispetto all’assetto giuridico dello stesso”; nello stesso senso, si v. anche Trib. Roma 18 aprile 2013 in ilFallimentarista.it; Trib. Asti, 24 settembre 2012; Trib. Roma, 25 luglio 2012; Trib. Benevento 18 gennaio 2012
Diverso l’orientamento espresso da talune pronunce di merito che paiono, invece, superare il principio di separazione tra masse attive e passive in fase di esecuzione del concordato omologato e anche nella fase pre-omologa. Fanno parte di questo orientamento minoritario, ex multis, Trib. Terni, 19 maggio 1997 in Fall., 1998, 290; Trib. Terni, 30 dicembre 2010 in unijuris.it; App. Genova 23 dicembre 2011 in ilcaso.it; Trib. Crotone 28 maggio 1999 in Dir. e prat. soc. 1999, 17, 84.
In particolare, la pronuncia del Tribunale di Terni del 19 maggio 1997 – la cui massima recita: “In presenza di più imprese facenti parte di un gruppo è ammissibile, qualora alcune si trovino in stato di insolvenza, la procedura unitaria di concordato preventivo a condizione che siano favorevoli le maggioranze dei creditori di ciascuna impresa” - pare configurare una sorta di “mix” tra autonomia delle singole società (garantita da quattro adunanze dei creditori distinte) e dei crediti (nel senso che i crediti venivano conteggiati separatamente) e unicità del fabbisogno e dell’attivo. In particolare, per quanto emerge dalla motivazione del provvedimento, sembra di capire che il fabbisogno, rappresentato dalla somma dei debiti dei quattro soggetti facenti parte del gruppo, sarebbe stato soddisfatto dalla somma dei cespiti attivi, con la conseguenza che i crediti di una della società, asseritamene capienti per l’intero, sarebbero stati assoggettati alla forbice concordataria alla pari di quelli vantati verso le altre società. Dalla motivazione – non del tutto chiara- sembra trasparire l’esistenza di un dichiarato esubero di attivo di una delle società (esubero che avrebbe consentito di soddisfare i relativi creditori al 100%), che viene distribuito alle altre società così che i creditori della prima, anziché essere soddisfatti integralmente, vengono assoggettati alla medesima falcidia concordataria relativa alle altre società. Il provvedimento in esame rappresenta un tipico caso in cui le masse attive e passive sono state tenute distinte nella fase pre-omologa, con distinte votazioni ed adunanze dei creditori, mentre nella fase esecutiva post-omologa pare si sia proceduto ad unificare le masse attive e passive delle singole società.
Afferma, invece, la possibilità di valutazione unitaria dell’attivo e del passivo concordatario già in sede di adunanza dei creditori il Tribunale di Terni con il decreto 30 dicembre 2010, la cui massima recita: “In mancanza di un’apposita normativa, va ritenuta ammissibile una gestione preventiva non atomistica della crisi di imprese tra loro collegate, con un unico giudice delegato, una valutazione unitaria della convenienza e dell’attivo, un’unica adunanza dei creditori e relativo computo della maggioranza”.

Ad analoghe conclusioni pare giungere anche il Tribunale di Crotone nella sentenza 28 maggio 1999; il tribunale sostiene che, in caso di richiesta di un gruppo di imprese di essere ammesso ad un’unica pronuncia di concordato preventivo, sussistendone i requisiti, può essere omologato il concordato preventivo di gruppo anche nel caso di mancato raggiungimento delle maggioranze previste dalla legge per una delle imprese facenti parte del gruppo, dovendosi privilegiare, in ogni caso, l’ottica del gruppo quando la soluzione concordata non si traduce in un pregiudizio per i creditori dissenzienti.

Riferimenti giurisprudenziali, bibliografici e normativi

Oltre alla giurisprudenza citata nella presente nota, per una trattazione degli aspetti giuridici ed aziendalistici del c.d. concordato di gruppo si vedano, in dottrina, tra gli altri, M. FERRO, La legge fallimentare – commentario teorico pratico, Padova, 2013, 1860; A. DI MAJO, Gruppi di imprese nel concordato preventivo e nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi in orizzontideldirittocommerciale.it; L. D’ORAZIO, Il concordato preventivo di gruppo nella dottrina e nella giurisprudenza, in Giur. merito, fasc. 10, 2012,  2084.

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