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Riunione assembleare ed emergenza sanitaria: brevi considerazioni sulla disciplina ex art. 106, comma 2, Decreto Cura Italia

03 Giugno 2020 | Assemblea di s.p.a.: diritto di intervento e di voto; rappresentanza e conflitto di interessi

Sommario

Introduzione: la riunione assembleare tra disciplina generale ed emergenziale | Il quadro normativo di “diritto generale” | (Segue:) Il divieto di riunione meramente “virtuale” | Art. 106, comma 2, primo periodo, Decreto Cura Italia: la deroga alla disciplina ex art. 2370, comma 4, c.c. | Art. 106, comma 2, secondo periodo, Decreto Cura Italia: la deroga al divieto di riunioni assembleari meramente virtuali e il “metodo assembleare eccezionale” | La Massima 11 marzo 2020, n. 187, del Consiglio Notarile di Milano |

Introduzione: la riunione assembleare tra disciplina generale ed emergenziale

Questo breve scritto riguarda la disciplina emergenziale adottata con il c.d. “Decreto Cura Italia” (d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, convertito con la legge n. 27 del 24 aprile 2020) in tema di riunioni assembleari, con particolare riferimento alle regole concernenti la partecipazione alle medesime nelle società per azioni. A tal fine, dopo un breve inquadramento della disciplina “generale” in materia, l'analisi si soffermerà sulle deroghe temporaneamente disposte a questa dalla previsione ex art. 106, comma 2, di cui al predetto Decreto.

 

Il quadro normativo di “diritto generale”

La partecipazione all'assemblea si compone dell'intervento alla relativa riunione e dell'esercizio del voto. Tale distinzione emerge già dalla rubrica dell'art. 2370 c.c. (“diritto d'intervento all'assemblea ed esercizio del voto”) ed è poi confermata dalle previsioni di cui al primo e al quarto comma, ultima parte, del medesimo articolo (le quali stabiliscono rispettivamente che il diritto di intervento spetta al titolare del voto e che se questo è espresso per corrispondenza o elettronicamente, chi lo ha esercitato si considera intervenuto). Se, dunque, tra intervento e voto esiste un collegamento particolarmente stretto (rappresentando entrambi un segmento della vicenda partecipativa alla riunione), ugualmente occorre evidenziare l'autonomia concettuale e giuridica dell'uno rispetto all'altro.

Soffermandosi anzitutto sul diritto d'intervento, il medesimo consente di assistere alla riunione, così come di esercitare alcuni poteri funzionali ad orientarne lo svolgimento e gli esiti. Tra questi rientra, ad esempio, la partecipazione al dibattito, la formulazione di proposte di deliberazione e la richiesta di rinvio dell'adunanza per insufficienza informativa ex art. 2374 c.c.

L'intervento può realizzarsi nella tradizionale forma della presenza fisica ovvero, se lo statuto lo consente, tramite qualsiasi strumento di telecomunicazione (cfr. art. 2370, comma 4, prima parte, c.c.). Tale ampia apertura alle moderne tecnologie, avvenuta soltanto in occasione della riforma del 2003 (ma in questo senso si veda già la “pioneristica” Massima 16 gennaio 2001, n. 1, del Consiglio Notarile di Milano), permette astrattamente di configurare una vasta gamma di ipotesi di “presenza virtuale”, tutte legittime – anche in assenza di una disposizione statutaria che le riconosce e le regola espressamente (cfr. Commissione Società del Comitato Triveneto, Orientamento H.B.1 e H.B.39) – nei limiti in cui garantiscano, oltre all'identificabilità degli intervenienti, il pieno esercizio delle prerogative che spettano a questi ultimi.

Il ricorso a strumenti d'intervento che non concedono siffatta “pienezza” – ossia che comportano la rinuncia a taluna delle predette prerogative – è tuttavia ugualmente legittimo, ma soltanto se previsto dallo statuto (il riferimento è a tutte le ipotesi in cui si ammette l'intervento con modalità diverse e meno incisive ed agevoli rispetto a quelle consentite quando si è presenti fisicamente. Si pensi, ad esempio, alla discussione tramite e-mail o chat). Tale conclusione è suggerita dal disposto dell'art. 2370, comma 4, c.c., il quale, nei limiti in cui legittima a votare anche chi non partecipa affatto alla riunione, a condizione che questa facoltà sia concessa da una disposizione statutaria, implicitamente legittima qualsiasi forma di intervento “non pieno”, purché in presenza del medesimo presupposto.

Se quanto appena affermato è vero, la clausola statutaria che, ai sensi dell'art. 2370, comma 4, c.c., “ammette” l'intervento tramite mezzi di telecomunicazione, si rende necessaria unicamente se tale intervento non consente un pieno esercizio delle prerogative che spettano a chi è legittimato ad esercitarle.

Quanto poi al voto, questo può essere espresso in occasione della riunione – personalmente o tramite rappresentante – ovvero prima della stessa, per corrispondenza o elettronicamente (cd. voto non contestuale). Nel primo caso (voto esercitato in occasione dell'adunanza), è possibile anche votare “a distanza” (in absentia) durante i lavori assembleari. A tal fine può ricorrersi al voto elettronico ex art. 2370, comma 4, c.c. il quale è dunque utile non soltanto per votare prima della riunione, ma anche nel corso di questa (in tal senso si pone, del resto, per le società quotate, la disciplina ex art. 143-bis, Regolamento Emittenti. In argomento cfr. Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto mediante mezzi elettronici, in Riv. dir. civ., 2011, 453).

 

(Segue:) Il divieto di riunione meramente “virtuale”

Il legislatore non ha chiarito espressamente se l'intervento tramite mezzi di telecomunicazione e l'esercizio del voto non contestuale (art. 2370, quarto comma, c.c.) presuppongono necessariamente un luogo materiale al quale “collegarsi” (e dove chi non intende avvalersi di tali facoltà può recarsi fisicamente), ovvero se la riunione possa anche essere soltanto virtuale [sulla distinzione tra riunione on line  (che si svolge in un luogo determinato e alla presenza fisica dei soci, ma alla quale alcuni di questi intervengono tramite strumenti telematici) e virtuale (in cui tutti gli azionisti partecipano virtualmente) cfr. Turelli, op. cit., 464 ss.; Id., Assemblea di società per azioni e nuove tecnologie, in Riv. soc., 2004, 127 ss.]

L'interpretazione da ultimo indicata (possibilità di riunione soltanto virtuale) sarebbe forse accoglibile qualora si intendesse in senso ampio il riferimento al “luogo” di convocazione che dev'essere indicato nel relativo avviso (cfr. art. 2366, comma 1, c.c.) Decisiva in senso opposto risulta tuttavia la previsione ex art. 2363, comma 1, c.c., la quale, nei limiti in cui richiede che l'assemblea sia convocata nel comune in cui ha sede la società, fornisce una precisa indicazione territoriale che impone di riunire il consesso (anche) in un luogo materiale (nel medesimo senso depone altresì il disposto dell'art. 125-bis, comma 4, t.u.f., in tema di avviso di convocazione dell'assemblea di società quotata, così come la prescrizione ex art. 111-ter, disp. att. c.c., in ragione della quale chi richiede l'iscrizione dell'atto costitutivo di una società nel registro dell'imprese deve indicare nella domanda l'indirizzo preciso della sede. In favore della necessità che la riunione assembleare debba tenersi anche in un luogo fisico v., ad esempio, P. Marchetti, sub art. 2363, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, 6 s. e, più recentemente, Morera-Cappiello, L'assemblea delle società quotate, in Il testo unico finanziario, diretto da Cera e Presti, Zanichelli, Bologna, 2020, 1772. Nello stesso senso: Assonime, La nuova disciplina del funzionamento dell'assemblea delle società quotate – Circolare n. 14/2011, in Riv. soc., 2011, 517). Pertanto, fermo restando che, qualora lo statuto consenta di ricorrere agli strumenti partecipativi ex art. 2370, comma 4, c.c., laddove tutti i soci se ne avvalgano nessuno dei medesimi sarà materialmente presente nel luogo di riunione, in tale postazione fisica dovranno trovarsi, perlomeno, il segretario e il presidente (v., ex multis, P. Marchetti, op. cit., 6; Assonime, op. cit., 521. Sul punto cfr. anche la Massima 11 marzo 2020, n. 187, del Consiglio Notarile di Milano, sul quale si tornerà ultra).

La conclusione appena formulata, del resto, è conforme alla ratio delle regole in materia di riunione assembleare e, in generale, alle più recenti tendenze di politica legislativa in materia societaria che, come noto, si pongono nel senso di “rafforzare” i diritti degli azionisti e di facilitarne l'esercizio, in funzione anche di una più attiva partecipazione dei medesimi all'attività sociale [in questo senso si pongono, ad esempio, una pluralità di fonti normative e documenti delle istituzioni europee, tra i quali cfr., ex multis, le Direttive17 maggio 2017, n. 828 e dell'11 luglio 2007, n. 36, il Regolamento di esecuzione della Commissione Europea n. 1212 del 3 settembre 2018 e l'Action Plan del 21 maggio 2003. In letteratura cfr., ex multis, gli Interventi al seminario su“I diritti degli azionisti delle società quotate dopo il d.lgs. 27/2010” tenutosi a Roma il 29 ottobre 2010 e pubblicati su Giur. comm., 2011, I, 955 ss.).

Se la facoltà di intervenire ai lavori assembleari (anche) per mezzo di strumenti di telecomunicazione si colloca pienamente nella prospettiva appena indicata, la possibilità di riunire soltanto virtualmente l'assemblea – e, quindi, di impedire un intervento fisico alla medesima – integrerebbe piuttosto una menomazione (riduzione) delle prerogative dei soci, che contraddirebbe i principi fondanti dell'ordinamento azionario, tenuto conto anche della sua più recente evoluzione.

 

Art. 106, comma 2, primo periodo, Decreto Cura Italia: la deroga alla disciplina ex art. 2370, comma 4, c.c.

È possibile a questo punto soffermarsi sulla disciplina emergenziale ex art. 106, comma 2, Decreto Cura Italia, distinguendo tra il primo e il secondo periodo di tale prescrizione, che regolano aspetti diversi della riunione assembleare. Più in particolare, col primo periodo della disposizione in esame si deroga alla regola ex art. 2370, comma 4, c.c., che – come rilevato in precedenza – condiziona sia l'intervento telematico, sia il voto per corrispondenza o elettronico alla presenza di una disposizione statutaria che li ammetta. Il Decreto Cura Italia consente invece di ricorrere a tali strumenti di partecipazione “anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie”, essendo a tal fine sufficiente che i medesimi siano ammessi dall'avviso di convocazione [sul punto – e, più in generale, con riguardo all'applicazione della disciplina emergenziale in tema di assemblea alle società quotate – v. Assonime, Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106), nonché le Q&A pubblicate al riguardo il 5 maggio 2020, ambedue visionabili su assonime.it].

A quanto appena esposto conseguono alcuni importanti corollari. In primo luogo, premesso che, come già osservato, intervento (telematico) e voto (elettronico e per corrispondenza) sono segmenti della vicenda partecipativa concettualmente e giuridicamente autonomi l'uno dall'altro, l'avviso di convocazione può consentire entrambi, ovvero ammettere il primo e non il secondo, o viceversa. In altri termini, la società è libera di permettere agli azionisti di votare prima della riunione, senza acconsentire all'intervento telematico. Ugualmente è ammissibile che si permetta l'intervento (e il voto) tramite mezzi di telecomunicazione, ma si vieti di votare prima dell'adunanza [in senso contrario v. Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) della società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni, in Il diritto dell'emergenza: profile societari, concorsuali, bancari e contrattuali, a cura di Irrera, Torino, 2020, 66 ss., secondo cui il ricorso al voto in via elettronica o per corrispondenza di cui alla disciplina emergenziale in esame “può essere impiegato, ma solo se combinato alla possibilità per l'azionista, di avvalersi – per partecipare all'assemblea – di mezzi di telecomunicazione”].

Inoltre, dato che agli strumenti appena esposti è possibile ricorrere “anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie”, questi potranno essere adottati non soltanto qualora lo statuto non disponga alcunché in merito, ma anche laddove vi siano previsioni che espressamente vietano il ricorso ai mezzi di partecipazione di cui all'art. 2370, comma 4, c.c. Se tanto è vero, la prassi notarile menzionata in precedenza (Commissione Società del Comitato Triveneto, Orientamento H.B.39) non risulta sconfessata (contra: Irrera, op. cit., 67): nei limiti in cui la disciplina emergenziale consente tramite l'avviso di convocazione di derogare a quanto espressamente previsto dallo statuto, la medesima va ben oltre le conclusioni alle quali giunge l'Orientamento in questione.

Infine, considerato che il ricorso ai sistemi “alternativi” di partecipazione ex art. 106, comma 2, primo periodo, Decreto Cura Italia rappresenta una mera “possibilità” e che l'eventuale scelta di avvalersi della medesima si manifesta con l'avviso di convocazione, il quale è predisposto dagli amministratori (cfr. art. 2366 c.c.), è a questi ultimi che spetta l'assunzione della decisione al riguardo. Se tanto è vero, per un verso, tale scelta, ugualmente a qualsiasi altra che rientra nell'esercizio della funzione amministrativa, è discrezionale; per altro verso, in assenza di alcuna disposizione statutaria che disponga diversamente, non sembra configurarsi un diritto – e, dunque, una pretesa – del socio alla partecipazione a distanza (in senso differente: Legnani, Il Decreto “Cura Italia” e lo svolgimento delle assemblee nell'emergenza COVID-19: prime interpretazioni e questioni operative, in questo Portale, 4). Siffatta decisione degli amministratori sarà dunque contestabile unicamente in carenza dei presupposti che consentono di applicare la business judgmet rule e, comunque, al solo fine di ottenere il risarcimento del danno eventualmente patito, non potendosi in tal caso richiedere l'invalidazione della deliberazione assembleare eventualmente adottata.

 

Art. 106, comma 2, secondo periodo, Decreto Cura Italia: la deroga al divieto di riunioni assembleari meramente virtuali e il “metodo assembleare eccezionale”

Il secondo periodo dell'art. 106, comma 2, Decreto Cura Italia consente di derogare al divieto di riunione meramente virtuale. Più in particolare, si permetteche l'adunanza si tenga unicamente tramite strumenti di telecomunicazione e, dunque, che l'assemblea deliberi validamente anche in assenza di un luogo fisico presso il quale è possibile recarsi per partecipare materialmente alla riunione. Quale necessaria conseguenza di tale previsione, la disciplina in esame deroga (espressamente) al principio di contemporanea presenza fisica, nel medesimo luogo materiale, del presidente e del segretario (ovvero del notaio).

Per ricorrere a tale “metodo assembleare eccezionale” è necessario che gli strumenti telematici predisposti a tal fine consentano, oltre all'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto”. In altri termini, siffatto metodo deroga al divieto di riunione assembleare meramente virtuale, ma non ai principi generali esposti in precedenza, in base ai quali l'intervento telematico ex art. 2370, comma 4, c.c., oltre all'identificabilità degli intervenienti, deve assicurare il pieno esercizio delle prerogative che spettano ai medesimi (salvo che non sussista una disposizione statutaria che legittimi il venir meno della predetta “pienezza”).

Diversamente da quanto previsto dal disposto dell'art. 106, comma 2, primo periodo, Decreto Cura Italia, la disciplina in esame non stabilisce espressamente che al “metodo assembleare eccezionale” può ricorrersi qualora l'avviso di convocazione disponga in questo senso, prescrivendo genericamente che sono “le società” ad assumere siffatta scelta. Con tutta probabilità, tuttavia, anche tale decisione compete all'organo amministrativo, che la manifesta sempre per mezzo dell'avviso di convocazione, in modo da rendere i titolari dei diritti partecipativi edotti della modalità “eccezionale” di svolgimento della riunione. In conformità a quanto rilevato in precedenza, occorre ritenere che siffatta decisione sia discrezionale e contestabile – al mero scopo di ottenere il risarcimento del danno eventualmente patito – soltanto qualora manchino i presupposti applicativi della business judgment rule.

Merita infine osservare come, in una prospettiva generale, la disposizione in esame risulti d'indubbia utilità con riguardo alla problematica in merito alla legittimità, de jure condito, delle riunioni assembleari meramente virtuali: la considerazione che al fine di ammettere queste ultime si è reso necessario un intervento legislativo ad hoc – sommata alla dichiarata “transitorietà” di questo regime normativo, che diverrà inapplicabile a seguito del venir meno dell'emergenza sanitaria (cfr. art. 106, comma 7, Decreto Salva Italia) – conferma che, come esposto in precedenza, siffatta questione dev'essere risolta in senso negativo.

 

La Massima 11 marzo 2020, n. 187, del Consiglio Notarile di Milano

Sui temi esposti in precedenza si è recentemente espresso il Consiglio Notarile di Milano il quale, con un orientamento pubblicato prima del Decreto Cura Italia (Massima 11 marzo 2020, n. 187), ha sostenuto che anche chi presiede l'assemblea può limitarsi ad intervenire telematicamente ai sensi dell'art. 2370, quarto comma, c.c., imponendosi la presenza fisica nel luogo materiale di riunione soltanto del segretario verbalizzante e del notaio, insieme a chi è incaricato dal presidente di identificare gli intervenienti (e sempre che tale incarico non sia affidato al segretario o al notaio).

La Massima appena menzionata è pienamente conforme ai principi generali in tema di riunione assembleare esposti in precedenza (v. supra, n. 2 ss.), nei limiti in cui conferma, per un verso, il divieto di riunione assembleare meramente virtuale (salvo che per l'assemblea totalitaria, per la quale manca la convocazione) e, per altro verso, la necessaria presenza nel luogo materiale dell'adunanza del presidente e del segretario (ovvero del notaio). Considerato tuttavia che, dei compiti che spettano a chi presiede ai sensi del disposto dell'art. 2371 c.c. soltanto l'accertamento dell'identità e della legittimazione dei presenti sembra richiederne la presenza fisica – ben potendo la verifica della regolare costituzione dell'organo, il regolamento dei lavori e l'accertamento dei risultati, a seconda dei casi, avvenire anche “a distanza” (ossia per mezzo di una partecipazione telematica) – si è ritenuto che qualora “deleghi” siffatta incombenza a chi è materialmente presente nel luogo dell'adunanza, anche il presidente possa limitarsi a partecipare telematicamente.

Inteso in questi termini, siffatto orientamento notarile è condivisibile e non sembra destinato a diventare contra legem all'esaurimento del termine di efficacia della disciplina emergenziale (in senso differente: Irrera, op. cit., 68).

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