Focus

Responsabilità dei componenti degli organi di controllo per reati commessi dagli amministratori esecutivi

Sommario

Inquadramento | La posizione di garanzia degli amministratori privi di delega e dei sindaci | Il discutibile utilizzo della teorica dei “segnali di allarme” | La giurisprudenza più garantista: i “segnali di allarme” deve essere colto nel suo significato di indice di commissione di una condotta criminosa | Considerazioni conclusive |

Inquadramento

Da sempre, negli studi e nelle decisioni giurisprudenziali dedicate agli illeciti propri del diritto penale commerciale si discute dei confini della responsabilità penale dei soggetti – quali ad esempio i componenti del collegio sindacale o gli amministratori senza alcuna delega esecutiva - che, privi di autonomi poteri decisionali e non incaricati di compiti di gestione, svolgono funzioni di controllo e valutazione sulla condotta di quanti siano invece investiti dei suddetti poteri di amministrazione.

Se infatti per quanti siano titolari di poteri di direzione ed amministrazione non vi è alcun problema in ordine al riconoscimento di una responsabilità penale per illeciti dagli stessi commessi nell’ambito della gestione della persona giuridica da quanti siano titolari (si pensi, ad esempio, all’amministratore delegato che scelga di far acquistare alla società un bene di sua proprietà ed ad un prezzo particolarmente elevato, realizzando così una fattispecie di infedeltà patrimoniale o di bancarotta fraudolenta; ancora, si consideri la posizione dei diversi amministratori esecutivi che sono in possesso dei dati contabili da inserire nel bilancio societario e che, allo scopo di migliorare i conti dell’impresa, alterino la consistenza patrimoniale della persona giuridica inserendo nel relativo bilancio informazioni false), non così semplice pare individuare la sorte dei componente del collegio sindacale o di quanti nel board societario non assumono una tale posizione di supremazia o che comunque non abbiano realizzato personalmente l’attività criminosa che viene contestata ad altri componenti del consiglio di amministrazione (sul punto, TORRE, La responsabilità penale dell'organo di controllo sulla amministrazione e dell'organo di controllo contabile, in Giur. Comm., 2012, 1, 564; LEI, I soggetti attivi dei reati societari, in Dir. Pen. Proc., 2010, 627; MANDELLI, I "sindaci" di s.p.a. tra doveri di sorveglianza e posizioni di garanzia, in Banca Borsa Tit. Cred., 2009, 1, 444; GIUNTA, Responsabilita' penale dei sindaci per i reati degli amministratori, in Dir. Prat. Soc., 2007, 2, 6).

Nei confronti di tali soggetti la giurisprudenza assume un atteggiamento che potremmo senz’altro definire oscillante, potendosi registrare decisioni di forte severità accanto a pronunce molte più attente a valutare l’effettiva partecipazione di costoro all’accadimento criminoso.

 

La posizione di garanzia degli amministratori privi di delega e dei sindaci

Indubbiamente, la eventuale responsabilità penale degli amministratori senza delega e dei sindaci si fonda sulla loro posizione di garanzia  ex art. 40 c.p. (TORRE, La responsabilità penale, cit., 564; MANDELLI, I "sindaci" di s.p.a. tra doveri di sorveglianza, cit., 444). Detto altrimenti, su questi soggetti grava un obbligo di impedimento dell’evento rappresentato dall’assunzione, da parte dei soggetti sottoposti al loro controllo, di comportamenti illeciti; stante la sussistenza di tale posizione di garanzia rivestita dai soggetti in parola ed il conseguente obbligo di intervento in presenza di condotte delittuose poste in essere dagli amministratori esecutivi, all’inadempimento di tale dovere consegue una attribuzione di responsabilità per i reati da altri commessi (Cass., sez. V, 22 settembre 2009, Bossio, in Mass. Uff., n. 245138; Cass., sez. V, 27 aprile 1992, Bertolotti, in Mass. Uff., n. 191563, secondo cui, pur in presenza di eventuali deleghe rilasciate ad altri componenti del consiglio, gli amministratori non operativi comunque “sono penalmente responsabili, ex art. 40, comma 2, c.p., per la commissione degli eventi che vengono a conoscere (anche al di fuori dei prestabiliti mezzi informativi) e che, pur potendo, non provvedono ad impedire il verificarsi dell'evento illecito”).

Se però il rimprovero che viene mosso al componente del collegio sindacale o al consigliere di amministrazione privo di deleghe attiene – non alla sua diretta partecipazione al fatto criminoso, ma - alla circostanza che egli, pur consapevole degli obblighi di intervento su di lui gravanti, non si sia adoperato onde impedire l’evento delinquenziale, risulta evidente che il punto centrale della ricostruzione della responsabilità del componente del collegio sindacale o del consigliere di amministrazione privo di deleghe ruota intorno alla corretta definizione del suo atteggiamento soggettivo o meglio intorno alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali la sua inerzia può considerarsi una modalità colpevole ed intenzionale di partecipazione all’altrui condotta delittuosa.

In proposito, nessun dubbio circa la responsabilità dei soggetti in parola ha ragione di porsi quando sia stato accertato che gli stessi fossero consapevoli, ad esempio, che il bilancio alla cui approvazione hanno in qualche modo contribuito – sia pure limitandosi ad approvarlo – contenesse dati falsi, ma il problema è, per l’appunto, quando possa assumersi tale conclusione con riferimento a soggetti che non sono stati i materiali autori della comunicazione sociale e che, quindi, in ipotesi potevano anche ignorare che la stessa contenesse dati inveritieri. 

Il discutibile utilizzo della teorica dei “segnali di allarme”

Al problema, la Cassazione, correttamente, ha da sempre ritenuto di poter trovare una soluzione nella teorica dei cd. “segnali d’allarme”. Secondo questa impostazione, stante l’impossibilità di accertare in termini oggettivi ed indiscussi la circostanza che il singolo fosse o meno a conoscenza delle altrui condotte o intenzioni criminose, per decidere della responsabilità del sindaco o dell’amministratore senza delega andava attribuito significativo valore probatorio alla presenza, nell’ambito della gestione sociale, di elementi sintomatici, di gravi irregolarità, la cui presenza consentisse al titolare della funzione di controllo – se non di essere certo, quantomeno – di sospettare che gli amministratori o comunque altri soggetti presenti all’interno dell’impresa stessero mettendo in atto comportamenti delittuosi.

Il problema però è che molto spesso la Cassazione finisce per trasformare l’obbligo di intervento – ovvero, ex art. 40 c.p., l’obbligo di impedire l’evento – in obbligo di informarsi su quanto si sta verificando in azienda onde essere in grado di intervenire e porre termine alle altrui condotte criminose; da qui la conclusione secondo cui “il componente del consiglio di amministrazione risponde del concorso nel reato societario per mancato impedimento del reato anche quando egli sia consapevolmente venuto meno al dovere di acquisire tutte le informazioni necessarie all'espletamento del suo mandato” (Cass., sez. V, 29 marzo 2012, n. 23091) e “l’inerzia antidoverosa nello svolgimento dei compiti di vigilanza e di controllo, in presenza di determinati ‘segnali di pericolo’, [viene ritenuta equivalente] a consapevole accettazione del rischio della verificazione degli eventi delittuosi poi di fatto occorsi” (NAPOLEONI, I reati societari. III. Falsità nelle comunicazioni sociali ed aggiotaggio societario, Milano 1996, 400).

Sulla base di tali considerazione, la Cassazione ha più volte riconosciuto la responsabilità dei componenti del collegio sindacale per il reato di falso in bilancio. A prescindere dalle non frequenti ipotesi in cui a questi soggetti è contestata una compartecipazione diretta nella violazione della fattispecie in esame – nella forma di un concorso quanto meno morale con i componenti del Consiglio di amministrazione, la cui scelta di redigere un bilancio mendace è pienamente condivisa se non addirittura suggerita dai membri del collegio sindacale – di regola la Cassazione rimprovera ai componenti di tale organo l’omesso esercizio dei doveri di controllo o comunque l’inerzia nell’adozione delle iniziative previste dalla legge per eliminare le irregolarità rappresentate dalla tenuta caotica delle scritture contabili da parte degli amministratori (Cass., sez. V, 21 novembre 1989, Piras, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 1991, 271. Nello stesso senso, Cass., sez. V, 26 giugno 1990, Bordoni, ibidem, 265; Cass., sez. V, 28 febbraio 1991, Cultrera, in Cass. Pen., 1991, 1849).

Ancora di recente, la Cassazione ha sostenuto che “il componente del consiglio di amministrazione risponde del concorso nel reato societario per mancato impedimento del reato anche quando egli sia consapevolmente venuto meno al dovere di acquisire tutte le informazioni necessarie all'espletamento del suo mandato” (Cass., sez. feriale, n. 51433/2017). 

La giurisprudenza più garantista: i “segnali di allarme” deve essere colto nel suo significato di indice di commissione di una condotta criminosa

A fronte di tale impostazione, minoritaria è la giurisprudenza che ritiene che ai fini della responsabilità penale dell'amministratore privo di delega per fatti di bancarotta fraudolenta non sia sufficiente la oggettiva presenza di dati (i cosiddetti "segnali d'allarme", appunto) da cui desumere un evento pregiudizievole per la società o almeno il rischio della verifica di detto evento, ma è necessario che egli ne sia concretamente venuto a conoscenza ed abbia volontariamente omesso di attivarsi per scongiurarlo (Cass., sez. V, 4 aprile 2016, n. 13399; Cass., sez. V, 14 aprile 2016, n. 15639).

Secondo questa innovativa impostazione, dunque, “il rilievo dell'esistenza di segnali noti non può non essere accompagnato dall'accertamento dell’elaborazione che degli stessi è stata fatta: quei segnali possono essere stati sottovalutati, malamente interpretati [e] ciò indirizza verso un comportamento colposo, non certo doloso, [essendo necessaria] la prova di una corretta elaborazione dei segnali … [in considerazione] delle capacità intellettive del soggetto, dell’evidenza e significatività dei segnali medesimi” (Cass., sez. IV, 5 settembre 2012, M., in Mass. Uff.,n. 256342). Quale che ne sia la rilevanza e la macroscopicità, i “segnali di allarme” “devono essere stati percepiti ed assunti nel loro reale significato dal soggetto di cui trattasi: una condizione di dubbio circa la loro significatività non è di per sé incompatibile con l'accettazione dell'evento [poiché] il dubbio descrive una situazione irrisolta, perché accanto alla previsione della verificabilità dell'evento vi è la previsione della non verificabilità ed il dubbio corrisponde ad una condizione d’incertezza, che appare difficilmente compatibile con una presa di posizione volontaristica in favore dell'illecito, ad una decisione per l'illecito, ma che ove concretamente superato, avendo l'agente optato per la condotta anche a costo di cagionare l'evento, volitivamente accettandolo quindi nella sua prospettata verificazione, lascia sussistere il dolo eventuale" (Cass., sez. IV, 5 settembre 2012, M., citata. Nello stesso senso Cass., sez. I, 11 luglio 2011, Braidic, in Mass. Uff., n. 251484).

In sostanza è richiesto al giudice, qualora non sussista la prova che l'amministratore non esecutivo o il sindaco abbia acquisito diretta conoscenza delle condotte penalmente rilevanti, l'accertamento della percezione da parte dei medesimi dei sintomi dell'illecito, accertamento che pur se certamente desumibile anche dal grado di anormalità ed inequivocabilità di questi ultimi, deve essere passare attraverso una valutazione che deve avere ad oggetto la situazione concreta e che deve dunque essere parametrata alle specifiche peculiarità della singola vicenda, alle condizioni soggettive dell'agente ed al ruolo effettivamente svolto dal medesimo in seno all'organo collegiale (sia esso il consiglio di amministrazione o il collegio sindacale) e, quindi, al significato che per lo stesso assumono nella situazione data i segnali d'allarme astrattamente rilevabili.

Argomentando diversamente non si potrebbe ancora discutere di dolo, neppure nella forma del dolo eventuale, che richiede pur sempre da parte del soggetto attivo - per potersi affermare che un fatto  è  da  lui voluto,  per quanto in termini di mera accettazione del rischio che si produca - la determinazione di orientarsi verso la lesione o l'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice: un conto è, dunque, che l'amministratore privo di delega rimanga indifferente dinanzi ad un "segnale di allarme" percepito come tale, in quanto decida di non tenere in considerazione alcuna l'interesse dei creditori o il destino stesso della società, ben altra cosa è che egli continui a riconoscere fiducia, per quanto mal riposta, verso le capacità gestionali di altri, ovvero che per colpevole - ma non dolosa - superficialità venga meno agli obblighi di controllo su di lui effettivamente gravanti, accontentandosi di informazioni insufficienti su un'operazione che gli viene sottoposta per l'approvazione senza che egli si renda davvero conto delle conseguenze che ne potrebbero derivare. Solo nel primo caso, infatti, l'amministratore potrà essere chiamato a rispondere penalmente delle proprie azioni od omissioni, non già nel secondo, dove - ferma restando la prospettiva di ravvisare una sua responsabilità in sede civile, ricorrendone i meno  rigorosi  presupposti  - può  ritenersi  provato  soltanto  l'addebito  di  aver  agito (rectius: omesso di agire) per colpa.

 

Considerazioni conclusive

Nel valutare le oscillazioni della giurisprudenza pare necessario sottolineare come l’affermazione secondo cui l’inerzia antidoverosa nello svolgimento dei compiti di vigilanza e di controllo, in presenza di determinati ‘segnali di pericolo’, equivarrebbe ad una consapevole accettazione del rischio della verificazione degli eventi delittuosi poi di fatto occorsi apre la porta ad equivoci nella definizione dei confini della responsabilità dei componenti del consiglio di amministrazione privi di deleghe. Tale orientamento in effetti muove ai componenti del consiglio di amministrazione non direttamente partecipi e protagonisti della vicenda criminosa un rimprovero a titolo di dolo – sia pure, come detto, nella forma di dolo eventuale (così, ad esempio, Cass., sez. V; 18 febbraio 2015, Fasola, in Mass. Uff., n. 267767) - in relazione ad un atteggiamento che è invece di mera negligenza ed imperizia.

Di contro, a nostro parere, dovrebbe rigorosamente differenziarsi l’ipotesi in cui il componente del C.d.A. non si avvede di quanto sta accadendo e quindi non interviene – nel qual caso allo stesso potrà contestarsi solo una responsabilità di natura colposa, rilevante solo in sede civilistica – dal caso in cui lo stesso soggetto intenzionalmente omette di assumere qualsiasi iniziativa, pur nella consapevolezza dei comportamenti criminosi assunti da terzi (CHIARAVIGLIO, La responsabilità dell'amministratore delegante fra "agire informato" e poteri di impedimento, in Società, 2010, 886; CANESTRARI, "Rischio d'impresa" e imputazione soggettiva nel diritto penale fallimentare, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2003, 194; STELLA, Criminalità d’impresa: lotta di sumo e lotta di judo, ivi, 1998, 459; PISANI, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni, Milano 2003; ALESSANDRI, Corporate governance nelle società quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari, in Giur. Comm., 2002, 80; CENTONZE, Controlli societari e responsabilità penale, Milano 2009; ID., Il problema della responsabilità penale degli organi di controllo per omesso impedimento degli illeciti societari. (Una lettura critica della recente giurisprudenza, in Riv. Soc., 2012, 317; CALAMANTI, La responsabilità degli amministratori di società controllante per falsità indiretta del bilancio consolidato, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec. 2000, 553; MAZZACUVA, La responsabilità penale dei sindaci, in Soc., 1989, 379; STELLA – PULITANO’, La responsabilità penale dei sindaci di società per azioni, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 1990, 553; MERCONE, L’obbligo di garanzia degli amministratori privi di deleghe e la funzione probatoria dei c.d. segnali d’allarme, in www.dirittopenalecontemporaneo.it; CRESPI, La giustizia penale nei confronti dei membri collegiali, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1999, 1149). Analogamente, con riguardo alla posizione dei sindaci le sopra indicate tesi della Cassazione rischiano qualificare vicende di mera inadempienza dei doveri di sorveglianza gravanti sui membri del collegio sindacale con l’adozione da parte di questi di una condotta di intenzionale agevolazione dell’altrui comportamento criminoso (questa sì avente piena rilevanza penale).

Infatti, se è vero che la titolarità di una posizione di garanzia nei confronti del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice può determinare la sussistenza di una ipotesi di responsabilità penale a carico del soggetto che è rimasto inerente a fronte di una situazione che invece sollecitava il suo intervento, è altresì vero che per la formulazione di una tale conclusione è comunque necessario che in capo al singolo sussista (e ne sia data piena prova) l‘elemento soggettivo richiesto dalla disposizione incriminatrice.

Evidentemente, la prova circa la sussistenza di un tale atteggiamento soggettivo in capo all’amministratore non esecutivo o al componente di controllo è tutt’altro che agevole: trattandosi infatti di un moto interiore del singolo, non percepibile esteriormente, è necessario attribuire, per via deduttiva, una tale valenza dimostrativa ad alcune concrete circostanze della vicenda di fatto portata all’esame dell’Autorità Giudiziaria e qualificare le stesse come indici probatori della volontà criminale dei soggetti in parola. Per le ragioni anzidette, non pare sufficiente a fondare un giudizio di colpevolezza di tali soggetti la mera dimostrazione che l’amministratore privo di deleghe o i sindaci non si sono attivati come avrebbe dovuto in presenza di una situazione di criticità, posto che tale inadempimento – rilevante in sede civile e fondamento di una possibile obbligazione di risarcimento danni – potrebbe essere stato determinato dal fatto che costoro non si sono avveduti del fatto che altri soggetti titolari di poteri decisionali nell’ambito della società stavano ponendo in essere una condotta criminale: in sostanza, la motivazione circa la colpevolezza di qualsiasi soggetto titolare di una posizione di garanzia a tutela dell’interesse considerato dalla norma incriminatrice deve seguire uno schema argomentativo che prevede prima l’accertamento che l’obbligo di controllo ed intervento è rimasto inadempiuto e poi l’individuazione delle ragioni di tale omissione, che devono rinvenirsi nell’intenzionale volontà di agevolare l’altrui condotta criminosa, nella consapevolezza dello svolgimento della stessa.

Considerato quanto ora si è detto, non pare convincente neppure la tesi, di frequente sostenuta in giurisprudenza, secondo cui sarebbe bastevole – per pervenire ad una decisione di condanna di quanti sono tenuti a verificare la veridicità dei dati economici - dimostrare la presenza in bilancio di “segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito, aventi un grado di anomalità, che rivelino una qualche condizione di rischio per il bene tutelato. 

A ben vedere pure in tali ipotesi non si è in presenza di una dimostrazione dell’intenzione atteggiamento colpevole da parte dell’amministratore non esecutivo o dei sindaci e la motivazione della condanna si fonda sull’affermazione che la presenza di gravi profili di criticità nella vicenda oggetto dell’indagine penale consente di dedurre e di ritenere provato che – stante l’oggettiva percepibilità di tali indici di anomalia da parte di terzi – i titolari di un obbligo di controllo se ne siano avveduti e che quindi non si siano attivati per porvi rimedio in quanto hanno inteso concorrere con la loro inerzia nella condotta delittuosa degli amministratori delegati. E’ evidente che tale ragionamento non si presenta molto differente dall’argomentazione che riconosce la possibilità di muovere un rimprovero penalmente rilevante ai soggetti in parola in considerazione della sola mancata attivazione dei suoi poteri, senza alcuna considerazione delle ragioni di tale inadempimento: in entrambe le ipotesi infatti si finisce per richiamare concetti quali la prevedibilità o conoscibilità della vicenda criminale, i quali rimandano alla struttura della colpa, senza pretendere la dimostrazione - non del fatto che il sindaco avrebbe dovuto senz’altro avvedersi delle anomalie del bilancio o che il componente del consiglio di amministrazione avrebbe dovuto individuare la portata distrattiva dell’acquisto dell’immobile, quanto – della circostanza che i soggetti titolari dei doveri di controllo, per il tramite dell’individuazione di tali criticità, si siano effettivamente accorti della portata criminale dell’altrui comportamento e ciò nonostante abbiano omesso ogni forma di intervento.

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