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Il Decreto “Cura Italia” e lo svolgimento delle assemblee nell'emergenza COVID-19: prime interpretazioni e questioni operative

31 Marzo 2020 | Assemblea di s.p.a.: disciplina generale

Sommario

Premessa | Il termine per lo svolgimento delle assemblee di società di capitali | Le modalità di svolgimento delle assemblee di società di capitali | La consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto nella s.r.l. | Le ulteriori disposizioni in materia di società aperte al mercato del capitale di rischio, banche popolari e di credito cooperativo, società cooperative | Le norme di chiusura |

Premessa

Con l'art. 106 del D. L. n. 18 del 17 marzo 2020 (cosiddetto “Decreto Cura Italia”) sono state introdotte varie disposizioni per far fronte all'esigenza di consentire lo svolgimento delle assemblee di società - volte soprattutto all'approvazione dei bilanci di esercizio - nell'attuale fase di emergenza epidemiologica che ha colpito anche l'Italia e che, come è noto, ha imposto fra l'altro significative restrizioni alla libertà di circolazione delle persone.

Tali norme - peraltro anticipate, nei giorni immediatamente precedenti, da una massima (la n. 187 dell'11 marzo 2020) del Consiglio Notarile di Milano - prevedono una serie di deroghe alla disciplina generale in materia di assemblea contenuta nel codice civile ed anche nelle leggi speciali (essenzialmente il Testo Unico della Finanza ed il Testo Unico Bancario).

È opportuno prenderle in esame singolarmente, anche al fine di soffermarsi sulle principali questioni di carattere interpretativo ed operativo che ciascuna potrebbe porre.

Il termine per lo svolgimento delle assemblee di società di capitali

Il comma 1 dell'art. 106 del Decreto stabilisce innanzitutto che, in deroga all'art. 2364, comma 2 c.c. (nonché all'art. 2478-bis c.c., che, in materia di s.r.l., lo richiama), le assemblee annuali per l'approvazione dei bilanci delle società di capitali possano tenersi entro centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio, anziché entro centoventi giorni, nonostante eventuali diverse disposizioni statutarie.

In sostanza, le società di capitali possono avvalersi del più lungo termine di centottanta giorni per lo svolgimento dell'assemblea annuale di approvazione del bilancio anche ove non ricorrano i presupposti a tal fine individuati, in termini generali, dall'art. 2364, comma 2, c.c., vale a dire la necessità di redazione del bilancio consolidato oppure altre “esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società”.

Nulla osta, naturalmente, a che si scelga di rispettare comunque il più breve termine ordinario di centoventi giorni: interessante, sul punto, è il report pubblicato da Assonime - ed aggiornato alle ore 8.00 del 27 marzo - riguardante le prassi che le società quotate stanno seguendo nei primi giorni di vigenza delle nuove disposizioni. Sebbene i dati siano ovviamente in continua evoluzione, significativo appare il fatto che la maggioranza delle società, al momento, abbia previsto di tenere l'assemblea di approvazione del bilancio comunque entro il termine ordinario in scadenza alla fine di aprile, il che può spiegarsi con quanto subito si dirà circa le modalità di svolgimento delle riunioni assembleari ora consentite nella fase emergenziale.

 

Le modalità di svolgimento delle assemblee di società di capitali

L'ulteriore disposizione contenuta nel comma 2 dell'art. 106 del Decreto si occupa di quello che è probabilmente l'aspetto più rilevante nella fase che stiamo attraversando, ossia delle possibili modalità di svolgimento delle adunanze assembleari in un contesto caratterizzato dall'intervenuta imposizione di forme di distanziamento sociale e di restrizioni alla libertà di circolazione.

Con norma riferita a tutte le società di capitali, alle società cooperative e alle mutue assicuratrici, è previsto infatti che:

i) indipendentemente da quanto stabilito negli statuti, l'avviso di convocazione delle assemblee (ordinarie o anche straordinarie) può consentire sia l'espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza, sia l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione;

 

ii) “le predette società possono altresì prevedere” che l'assemblea si svolga “anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione”, vale a dire, come espressamente specificato, anche senza che si trovino nel medesimo luogo il presidente e il segretario o il notaio: ciò, a condizione che siano comunque resi possibili la partecipazione, l'identificazione dei partecipanti e l'esercizio del voto “ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile”.

 

Qualche rapida osservazione di carattere operativo può risultare utile.

Per quanto riguarda il punto i), potrebbe innanzitutto accadere (sebbene la circostanza non dovrebbe auspicabilmente verificarsi di frequente) che l'avviso di convocazione dell'assemblea non si avvalga della possibilità concessa dalla norma, e dunque non indichi espressamente la possibilità di intervenire all'assemblea e/o di esercitare il voto in via telematica. In un caso del genere, il contesto in cui l'intervento normativo qui in commento si inserisce ed è stato concepito suggerisce di aderire-superando eventuali dubbi che una simile fattispecie può sollevare in linea generale -all'idea che ogni socio possa comunque chiedere (e quindi pretendere) di intervenire alla riunione “a distanza”.

A tale conclusione potrebbe pervenirsi per tutti i tipi di società di capitali (a prescindere, cioè, dai più ampi poteri che spettano al socio di s.r.l. rispetto a quello di s.p.a.), se non altro in forza di un'interpretazione teleologica ed ispirata alla ratio della norma del Decreto: a fronte di una esplicita richiesta dei soci (ed anche di un solo socio) di poter partecipare all'assemblea con mezzi di telecomunicazione, per escludere la sussistenza di forme di abuso - che determinerebbero, evidentemente, l'invalidità delle delibere eventualmente approvate - sarà necessario che l'avviso di convocazione espliciti le specifiche ragioni che eventualmente inducano ad escludere la possibilità (e l'opportunità) della partecipazione “a distanza”.

   Una risposta diversa dovrebbe invece essere data ad analogo quesito riferito alla seconda parte del comma 2 dell'art. 106 del Decreto, sopra riportata. Mentre, cioè, come si è appena detto, appare plausibile ed anzi ragionevole sostenere che ogni socio possa pretendere, nel vigore delle norme in commento, di intervenire in assemblea ed esprimere il proprio voto in via telematica (a meno che sussistano specifiche e comprovate ragioni in grado di giustificare l'esclusione di tale possibilità, peraltro non facili da immaginare), risulta ben più difficile affermare che egli possa anche richiedere e pretendere che l'assemblea si svolga “anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione”: tale scelta, infatti, dovrebbe essere pur sempre rimessa all'avviso di convocazione. In questo modo, del resto, pare si debba interpretare il riferimento al fatto che “le predette società possono altresì prevedere” che ci si avvalga di quest'ultima opzione: la locuzione, cioè, dovrebbe appunto essere intesa nel senso che siano gli avvisi di convocazione a dover contemplare l'utilizzo di mezzi di telecomunicazione quale unica modalità di svolgimento dell'assemblea.

   Merita di essere specificato, al riguardo, che la Massima Notarile richiamata in apertura precisa anche, su questo punto, che anche qualora l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione riguardi “la totalità dei partecipanti alla riunione”- compreso il presidente - “nel luogo indicato nell'avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l'accertamento di coloro che intervengono di persona (sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio).” La Massima n. 187, cioè, sembra presupporre che l'avviso di convocazione indichi necessariamente quale sia il luogo fisico di svolgimento della riunione, vale a dire quello in cui si troverà il segretario o il notaio chiamato a redigere il verbale. Nondimeno, non sembra oggi da escludere la possibilità, derivante appunto dalla possibilità concessa dall'art. 106 del Decreto “Cura Italia”, che, qualora l'avviso di convocazione preveda lo svolgimento della riunione esclusivamente in modalità telematica, esso non rechi alcuna menzione di un luogo fisico deputato ad ospitare la seduta - atteso che non vi saranno due persone “riunite” nel medesimo luogo - e si limiti, piuttosto, a chiarire quali siano le modalità di partecipazione in audio o video conferenza ad una riunione che, a quel punto, si svolgerà in un “luogo” puramente virtuale.

    Infine, può osservarsi che il riferimento conclusivo del comma 2 dell'art. 106 del Decreto alle norme “di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile”,porta a ritenere che i necessari accertamenti - circa la identità e la legittimazione degli intervenuti, anche “a distanza” - debbano consentire anche la redazione del verbale, e che, nelle società cooperative (secondo quanto disposto proprio dall'art. 2538, comma 6, c.c.), rimanga ferma la disposizione secondo cui “l'avviso di convocazione deve contenere per esteso la deliberazione proposta”.

La consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto nella s.r.l.

   Particolarmente interessante - nonché rilevante per i suoi risvolti pratici, decisamente opportuni nella fase attuale di emergenza sanitaria - è anche il comma 3 dell'art. 106 del Decreto, il quale prevede che “le società a responsabilità limitata possono, inoltre, consentire, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 2479, quarto comma, del codice civile e alle diverse disposizioni statutarie, che l'espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto”.

   Sotto questo profilo, la deroga alle regole generali in tema di decisioni dei soci di s.r.l. si presenta particolarmente accentuata, in quanto la possibilità di ricorrere ai metodi decisionali della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto è resa possibile anche per le seguenti materie (normalmente riservate alla riunione assembleare dei soci con il metodo collegiale, proprio ai sensi dell'art. 2479, comma 4, c.c.): i) modifiche dell'atto costitutivo; ii) decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci; iii) provvedimenti in caso riduzione del capitale oltre il terzo per perdite. Inoltre, la deroga al 4° comma dell'art. 2479 c.c. comporta anche che i metodi decisionali alternativi possano essere utilizzati anche qualora uno o più amministratori o i soci che rappresentino almeno il terzo del capitale chiedessero l'applicazione del metodo collegiale.

   Sebbene non sia espressamente contemplata anche una deroga al comma 3 dell'art. 2479 c.c. (che forse sarebbe stato opportuno inserire), appare comunque ragionevole ritenere che l'impiego dei metodi alternativi a quello collegiale sia possibile anche qualora l'atto costitutivo non li preveda espressamente (come appunto è richiesto, in linea generale, dall'art. 2479, comma 3, c.c.). Uno spunto in questa direzione, del resto, si ritrova proprio nel comma 4 dell'art. 2479 c.c. (espressamente dichiarato derogato dalla norma del Decreto, come si è visto), là dove prevede che la riunione assembleare sia l'unica modalità possibile di adozione delle decisioni qualora l'atto costitutivo non contempli appunto i metodi alternativi: dunque, può evincersi che la deroga al  comma 4 dell'art. 2479 c.c. implichi anche che il metodo collegiale possa essere disapplicato sebbene l'atto costitutivo non sancisca specificamente la possibilità di avvalersi della consultazione scritta e/o dell'espressione del consenso per iscritto.

Le ulteriori disposizioni in materia di società aperte al mercato del capitale di rischio, banche popolari e di credito cooperativo, società cooperative

            Ulteriori e più specifiche disposizioni sono contenute nei commi 4, 5 e 6 dell'art. 106 del Decreto, applicabili alle società quotate, alle società con azioni ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione e con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante, alle banche popolari e banche di credito cooperativo, alle società cooperative e alle mutue assicuratrici.

     Per tutte, è previsto che esse possano designare, per le assemblee ordinarie e straordinarie, il rappresentante di cui all'art. 135-undecies T.U.F., anche qualora lo statuto disponga diversamente, nonché in deroga alle norme di legge che prevedrebbero altrimenti, stabilendo eventualmente altresì, nell'avviso di convocazione, che l'intervento in assemblea avvenga esclusivamente mediante tale rappresentante designato: è così consentita una deroga alle disposizioni vigenti che riconoscono al socio la mera facoltà di conferire la delega per la partecipazione all'assemblea al rappresentante designato.

     Per quanto riguarda le società con azioni quotate o con azioni diffuse in misura rilevante, è disposto inoltre che possano essere conferite al rappresentante designato anche deleghe o sub-deleghe ai sensi dell'art. 135-novies T.U.F., “in deroga all'art. 135-undecies, comma 4, del medesimo decreto”. La deroga a quest'ultima disposizione andrebbe intesa solo rispetto alla necessità - sancita in via generale - di rispettare le altre disposizioni dello stesso art. 135-undecies T.U.F. (fra cui, in particolare, quella che rinvia al Regolamento Emittenti per la determinazione del contenuto del modulo di delega). Dovrebbe invece rimanere fermo quanto ulteriormente stabilito dal 4° comma dell'art. 135-undecies T.U.F., sotto il profilo dell'obbligo del rappresentante di comunicare eventuali interessi che abbia rispetto ad una proposta di delibera nonché di mantenere la riservatezza sulle istruzioni di voto ricevute almeno sino all'inizio delle operazioni di scrutinio.

    Per le banche popolari, le banche di credito cooperativo, le società cooperative e le mutue assicuratrici è invece altresì stabilito che: i) non si applichi il 5° comma dell'art. 135-undecies T.U.F., con la conseguenza che il rappresentante designato non potrà in alcun caso esprimere un voto difforme dalle istruzioni ricevute; ii) il termine per il conferimento della delega al rappresentante è fissato “al secondo giorno precedente la data di prima convocazione dell'assemblea”.

     Risulta evidente, anche da queste ultime e più specifiche disposizioni, l'intento del Decreto in commento di estendere quanto più possibile la partecipazione dei soci alle riunioni delle assemblee con modalità diverse dalla presenza fisica.

     Al riguardo, è intervenuta da ultimo l'ulteriore massima n. 188 del Consiglio Notarile di Milano, del 24 marzo 2020, la quale ha opportunamente precisato che qualora sia concretamente previsto l'intervento in assemblea esclusivamente mediante il rappresentante designato, è altresì possibile che sia anche prescelto - secondo quanto consentito dall'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” - l'intervento in via esclusiva mediante mezzi di telecomunicazione “che garantiscano l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto”; in tal caso, prosegue la Massima, possono intervenire (unicamente mediante mezzi telematici, appunto), i componenti degli organi di amministrazione e controllo, il presidente e il segretario o il notaio e naturalmente il rappresentante designato, ma non anche gli azionisti, i quali devono appunto necessariamente avvalersi di quest'ultimo.

    Sempre in tema di società quotate, il già richiamato report di Assonime del 27 marzo riferisce un altro dato significativo, ossia che delle 55 società che hanno già definito le modalità di svolgimento dell'assemblea in base alle disposizioni del Decreto, ben 53 hanno optato per il ricorso esclusivo al rappresentante designato, cui possono essere conferite deleghe sia secondo la procedura tipica di questa forma di rappresentanza sia secondo le procedure della delega ordinaria: pare, quindi, che le possibilità offerte dalle norme dell'art. 106 del Decreto in materia di società aperte al mercato del capitale di rischio stiano riscuotendo l'apprezzamento degli operatori.

Le norme di chiusura

Con gli ultimi due commi dell'art. 106, è stato infine previsto che:

 - “per le società a controllo pubblico di cui all'articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, l'applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo ha luogo nell'ambito delle risorse finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente e non comporta nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” (comma 8);

- “le disposizioni del presente articolo si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all'insorgenza della epidemia da COVID-19” (comma 7).

Quanto a quest'ultima norma, il termine del 31 luglio 2020 dovrebbe intendersi come riferito, in assenza di indicazioni contrarie, sia alle assemblee di approvazione del bilancio le quali, per qualche ragione, fossero concretamente tenute oltre i centottanta giorni dalla chiusura dell'esercizio, sia, ovviamente, ad eventuali riunioni assembleari convocate entro la predetta data ed aventi anche un diverso ordine del giorno. L'eventuale proroga della vigenza delle dette disposizioni anche dopo il 31 luglio 2020, invece, dovrebbe derivare da un nuovo provvedimento che dovesse accertare in quel momento l'eventuale permanenza (e dunque il prolungamento) dello stato di emergenza sanitaria.

Da ultimo, vale la pena evidenziare che, come opportunamente e condivisibilmente osservato in un commento di Assonime del 18 marzo scorso, le disposizioni del Decreto “Cura Italia” e le relative Massime notarili debbono ritenersi espressioni di principi applicabili - oltre che alle assemblee -anche alle riunioni del consiglio di amministrazione, dei comitati consiliari e del collegio sindacale (o comunque degli organi di controllo interno, si dovrebbe aggiungere), ovviamente anche in assenza di apposita previsione statutaria o autoregolamentare.

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