Focus

Equity crowdfunding: excursus normativo e applicabilità alle S.r.l. - PMI

24 Luglio 2017 | , Crowdfunding

Sommario

Premessa | Il fenomeno del crowdfunding: inquadramento della fattispecie | I riferimenti normativi in tema di equity crowdfunding: il percorso evolutivo oggetto d’indagine | Il recente intervento attuato con il D.L. n. 50/2017 (c.d. Decreto Correttivo): accesso all’equity crowdfunding per le PMI-S.r.l. | Le implicazioni sulla disciplina ordinaria dettata in materia di S.r.l. In particolare, gli articoli 2468, 2479 e 2474 c.c. | (Segue) L’art. 2479, comma 5, c.c. | (Segue) L’art. 2474 c.c. | In conclusione |

Premessa

Il D.L. n. 50/2017 (c.d. Decreto Correttivo) ha esteso alle PMI costituite in forma di S.r.l. la possibilità di accedere all’equity crowdfunding quale forma di finanziamento caratterizzata dalla sottoscrizione on line, mediante offerta al pubblico, di partecipazioni al capitale sociale dell’impresa finanziata.

L’intervento è stato compulsato dall’esigenza, sempre più marcata, di delineare un sistema economico più flessibile e, contemporaneamente, sopperire agli ostacoli pratici che si frappongono tra le piccole e medie imprese e l’accesso al mercato dei capitali.

La novella correttiva ha determinato un notevole impatto su alcune disposizioni cardine del diritto societario (in particolare sull’art. 2468 c.c. che sancisce il divieto per le S.r.l. di costituire partecipazioni oggetto di offerta al pubblico), avvicinando le S.r.l. al modello delle S.p.A. Si è così realizzata una sorte di frammentazione normativa tra S.r.l.-PMI ed S.r.l. non PMI ove le prime potranno beneficiare dell’equity crowdfunding (e delle connesse deroghe alla normativa codicistica), mentre per le seconde, trova applicazione l’ordinaria regolamentazione prevista dal codice civile, con conseguente impossibilità di accedere all’equity crowdfunding.

Il fenomeno del crowdfunding: inquadramento della fattispecie

Per crowdfunding si intende, in generale, un processo di finanziamento mediante il quale una platea indeterminata di investitori (crowd), attraverso apposite piattaforme on line, conferisce somme di denaro (funding) per promuovere o sostenere iniziative di vario genere e specie, dal sostegno all'arte e ai beni culturali fino all'imprenditoria e alla ricerca scientifica.

Tale fenomeno rappresenta una realtà in costante espansione e trova la propria giustificazione nella possibilità di reperire da un bacino di piccoli investitori non professionali (crowdfunders) risorse per il finanziamento di un progetto determinato: in tal modo l’investitore, impiegando piccole risorse, limita la propria esposizione al rischio, ma al contempo riceve in cambio una controprestazione che potrà essere in natura, denaro o titoli a seconda della tipologia di crowdfunding impiegata (cfr. M. Vitali, Equity crowdfunding: la nuova frontiera della raccolta del capitale di rischio, in Riv. Soc., 2-3, 2014, 371).

 

Il crowdfunding si distingue da altri canali di investimento similari e più tradizionali principalmente in ragione del trattamento dell’investitore e della finalità del finanziamento.

Si differenzia dal venture capital poiché questo – diversamente dal crowdfunding – si rivolge prevalentemente ad investitori istituzionali in favore società ad alto potenziale di sviluppo e crescita che si trovano in fase di start-up. Il vantaggio per l'impresa consiste nell'apporto di mezzi finanziari per un periodo medio-lungo tale da consentire ad essa il perseguimento di determinati obiettivi strategici.

Il business angel, invece, è un investitore privato dotato di un rilevante patrimonio personale e di esperienza manageriale che generalmente investe capitali in più iniziative promosse da piccole e medie imprese, in fasi di start-up e/o early stage.

 

Il crowdfunding può assumere in concreto molteplici declinazioni che possono essere ricondotte alle seguenti tipologie:

a)  il donation-model (o donation-based), atto di liberalità volto a finanziare iniziative senza scopo di lucro che il crowdfunder reputa particolarmente meritevoli e da cui non riceve alcun ritorno economico. È una tipologia di crowdfunding utilizzato per lo più da organizzazioni no profit;

b)  il reward-model (o reward-based), caratterizzato dal fatto che il crowdfunder a fronte dell’attività di finanziamento riceve una ricompensa (reward) generalmente di carattere non finanziario (ad esempio, beni o servizi di cui usufruisce in una fase successiva all’investimento). Dal punto di vista dell’impresa, il vantaggio insito in questa forma di investimento consiste nel non dover restituire i finanziamenti ricevuti (pur sussistendo l’obbligo di fornire i beni/servizi promessi);

c)  il pre-purchase model è un’evoluzione del reward-model ed è utilizzato per lo più dalle società di nuova costituzione. Tale forma di investimento prevede che al finanziatore venga accordato sia un trattamento di favore per usufruire dei servizi erogati dalla società o l’acquisto dei suoi prodotti sia, in via eventuale, un diritto di opzione sulle quote o azioni;

d)  il c.d equity-model (o equity-based) è quella particolare forma di sostegno finanziario consistente nella sottoscrizione on line, mediante offerta al pubblico, di partecipazioni al capitale sociale dell’impresa con conseguente attribuzione delle relative quote o azioni della stessa al sottoscrittore. L’equity model si caratterizza, in particolare, per i seguenti elementi:

-     apertura a un’ampia gamma di investitori;

-     definizione ex ante dei termini dell’operazione, della quota di capitale che si intende sottoscrivere, del prezzo e le modalità previste per remunerare gli investitori;

-     presentazione di un adeguato business plan atto a dimostrare l’idoneità dell’impresa per l’investimento programmato (per tutti, cfr. la Bussola a firma di R. Tasca, in questo portale).

 

Il presente contributo si incentrerà sull’equity crowdfunding, in quanto istituto di maggiore rilievo, ampiamente regolamentato nell’ordinamento italiano e oggetto di numerosi interventi normativi da ultimo operati con Decreto legge del 24 aprile 2017, n. 50, che ha esteso alle PMI costituite in forma di S.r.l. la possibilità di accedere a tale forma di finanziamento. 

I riferimenti normativi in tema di equity crowdfunding: il percorso evolutivo oggetto d’indagine

Ai fini di meglio comprendere il fenomeno evolutivo che ha caratterizzato la materia e la rilevante portata della novità da ultimo operata con il D.L. 50/2017, è opportuno ripercorrere gli steps più significativi che hanno contribuito a delineare limiti e caratteristiche dell’istituto.

 

 

Nella regolamentazione dell’equity crowdfunding, il legislatore italiano ha assunto il ruolo di precursore disciplinando per la prima volta l’accesso a tale forma di investimento con il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 (c.d. Decreto Crescita bis), poi convertito nella L. 17 dicembre 2012 n. 221.

L’intervento legislativo è stato compulsato dall’esigenza, sempre più marcata, di delineare un sistema economico più flessibile e, contemporaneamente, sopperire agli ostacoli pratici che si frapponevano tra le imprese di nuova costituzione e l’accesso al mercato di capitali.

Tale intervento ha avuto, in un certo senso, natura sperimentale in quanto la sua portata applicativa era limitata esclusivamente alle start-up innovative con l’obiettivo di incoraggiare la produzione di servizi e prodotti tecnologici valorizzando le potenzialità dell’innovazione.

Il Decreto ha operato su due piani, da un lato, prevedendo al suo interno una serie di definizioni e deroghe e, da altro lato, introducendo un nuovo corpus normativo nel D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (T.U.F.).

 

Ai sensi dell’art. 25, comma 2 del Decreto Crescita bis, le start-up innovative sono quelle società di capitali, costituite anche in forma di cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione e che:

a)  non svolgono attività di impresa da più di sessanta mesi;

b)  hanno la sede legale in Italia o in uno degli altri Stati membri dell’Unione europea o in stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo, purchè con sede produttiva o filiale in Italia;

c)  hanno un valore della produzione annua non superiore a cinque milioni di euro, a partire dal secondo anno di attività;

d)  non distribuiscono e non hanno distribuito utili;

e)  hanno quale oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;

f)   non risultano costituite a seguito di una fusione, scissione o cessione di azienda o di ramo di azienda.

Infine, devono possedere almeno uno dei seguenti requisiti c.d. di innovatività, ossia:

g)  impiegare determinate percentuali di spesa in ricerca e sviluppo (uguali o superiori al 15% del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione);

h)  avere collaboratori e dipendenti dotati di specifiche qualifiche tecniche e professionali in percentuale uguale o superiore al terzo della forza lavoro complessiva (personale in possesso di titolo di dottorato oppure di laurea che abbia svolto da almeno tre anni attività di ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati; ovvero personale in possesso di laurea magistrale in percentuale uguale o superiore a due terzi della forza lavoro complessiva);

i)    essere titolari, depositarie o licenziatarie di almeno una privativa industriale relativa a una invenzione industriale, biotecnologica ed altre tipologie di privative purchè direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.

 

L’art. 26 del Decreto Crescita bis, ha inoltre apportato notevoli modifiche rispetto alla disciplina codicistica (per approfondimenti, v. infra), disponendo che per le start-up innovative costituite in forma di S.r.l.:

  • l’atto costitutivo“può creare categorie di quote fornite di diritti diversi e (...) può liberamente determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, commi secondo e terzo, del codice civile” (comma 2).
  • l’atto costitutivo “anche in deroga a quanto previsto all’art. 2479, quinto comma, del codice civile, può creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta, ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative” (comma 3);
  • “In deroga a quanto previsto all’art. 2468, comma primo, del codice civile, le quote di partecipazione in start-up innovative costituite in forma di S.r.l. possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali” individuati nel medesimo Decreto (comma 5);
  • in deroga all’art. 2474 c.c., le start-up innovative costituite in forma di S.r.l. possono compiere operazioni sulle proprie partecipazioni qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazioni a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi professionali (comma 6).

 

Per quanto concerne l’intervento operato sul T.U.F., il legislatore ha introdotto un reticolo di norme regolatrici del crowdfunding, tra le quali rilevano:

  • l’art. 1 comma 5-novies T.U.F. che definisce il “portale per la raccolta di capitali” quale  piattaforma on line avente come finalità esclusiva la facilitazione della raccolta di capitale di rischio;
  • l’art. 50-quinquies T.U.F. che riserva la gestione dei portali a soggetti professionali, organismi di investimento e a banche autorizzate ai relativi servizi di investimento, nonché a soggetti iscritti in un apposito Registro tenuto dalla Consob;
  • l’art. 100-ter T.U.F. che disciplina le modalità e caratteristiche delle offerte al pubblico attraverso i portali per la raccolta di capitali aventi ad oggetto la sottoscrizione degli strumenti finanziari emessi.

 

In forza di tali modifiche, è stato conseguentemente affidato alla Consob sia il relativo potere di vigilanza sull’osservanza delle disposizioni inerenti alla raccolta di capitali on line, sia un potere di istruttoria in quanto Autorità deputata alla comunicazione e alla trasmissione di atti e documenti (art. 50-quinquies, comma 6, T.U.F.).

La Consob, ha pertanto adottato il Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio tramite portali on line (con delibera n. 18592 del 26 giugno 2013, successivamente modificata dalla Del. n. 19520 del 24.02.2016) al fine di garantire “la creazione di un ambiente affidabile” che faciliti il reperimento dei finanziamenti per le società innovative quali catalizzatori per lo sviluppo imprenditoriale e di occupazione giovanile.

Il Regolamento, in sintesi, prevede specifici requisiti di professionalità ed onorabilità (artt. 8 e 9) e impone al gestore dei portali di raccolta l’adempimento di una serie di obblighi informativi nei confronti dell’investitore, quale parte debole del rapporto (artt. 13-21).

 

 

I molteplici vantaggi economici connessi alla raccolta dei capitali on line hanno ben presto convinto il legislatore ad estenderne il perimetro oltre gli stretti confini delle start-up innovative. Un corpus normativo così strutturato, del resto, limitava fortemente l’accesso al mercato dei capitali in quanto applicabile unicamente per il tempo in cui la S.r.l. innovativa manteneva lo status di start-up: trascorso tale termine l’iniziativa imprenditoriale era infatti destinata a riacquistare le caratteristiche di uno strumento non aperto agli investitori sul mercato e regolato dalla disciplina codicistica tradizionale.

 

Invero, con il secondo intervento effettuato con il D.L. 24 gennaio 2015 n. 3, convertito in Legge 24 marzo 2015 n. 33 (c.d. Decreto Investment Compact 2015), il legislatore ha ampliato l’accesso all’equity crowdfunding anche alle piccole - medie imprese innovative (e agli OICR che investano in azioni o quote delle predette società).

Per quanto concerne la definizione e le caratteristiche di PMI innovative, la norma rinvia alla Raccomandazione 2003/361/CE del 6.05.2003 secondo la quale, in sintesi, sono PMI innovative le società di capitali che:

  • hanno la sede in Italia o in uno degli stati membri dell’Unione Europea;
  • sono dotate di certificazione dell’ultimo bilancio e dell’eventuale bilancio consolidato redatto da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nell’apposito registro;
  • non emettono azioni quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione;
  • non sono iscritte nel registro speciale previsto all’art. 25, comma 8, del Decreto Crescita bis (D.L. n. 179/2012);
  • sono in possesso di almeno due dei requisiti di innovatività previsti per le start-up innovative, ut supra delineati alle lett. g)-i), ma con soglie e percentuali di riferimento inferiori.
  • sono in possesso di determinati requisiti dimensionali: (i) numero di dipendenti inferiore a 10 e fatturato annuo e/o un totale di bilancio annuo inferiore ai 2 milioni di euro (cd. micro imprese); (ii) numero di dipendenti inferiore a 50 e fatturato annuo e/o un totale di bilancio annuo inferiore ai 10 milioni di Euro (cd. piccole imprese); (iii) numero di dipendenti inferiore a 250 e fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro e/o il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di Euro (cd. medie imprese).

 

 

Più di recente, la platea delle società che possono beneficiare dell’equity crowdfunding è stata ulteriormente ampliata con la L. 11 dicembre 2016, n. 232 (c.d. Legge di Stabilità 2017), che ha modificato l’art. 26 del Decreto Crescita bis estendendo tale strumento a tutte le PMI indipendentemente dalla sussistenza del requisito dell’innovatività dell’oggetto sociale (ai termini “start-up innovative” e “PMI-innovative” è stato sostituito il termine “PMI”).

 

Tuttavia, la portata estensiva di tale novella è stata fortemente sminuita da alcune evidenti lacune legislative, con implicazioni non solo di ordine pratico ma anche sistematico.

Invero, la Legge di Stabilità 2017 ha omesso di estendere espressamente l’ambito di applicazione dell’art. 100-ter T.U.F. alle PMI complessivamente intese, limitandosi ad individuare solo per le start-up innovative e le PMI innovative gli strumenti finanziari che possono essere oggetto di crowdfunding.

Inoltre, il legislatore ha omesso di richiamare per le PMI-S.r.l. la deroga già introdotta nel 2012 dal Decreto Crescita bis all’art. 2468 c.c., impedendo così a tali tipologie di società di usufruire, in concreto, dell’equity crowdfunding.

Il difetto di coordinamento risultava di non poco conto in quanto, in assenza della predetta deroga, la raccolta dei capitali al pubblico risultava concretamente percorribile solo per le start-up innovative, per le PMI innovative e per le PMI aventi forma di S.p.A. Non, dunque, per le PMI aventi forma di S.r.l.

In tal modo veniva meno proprio quello che era l’intento originario del legislatore: garantire l’applicazione dell’equity crowdfunding alle S.r.l. quali strutture societarie maggiormente diffuse. 

Il recente intervento attuato con il D.L. n. 50/2017 (c.d. Decreto Correttivo): accesso all’equity crowdfunding per le PMI-S.r.l.

Al fine di apportare un correttivo alla novella del 2016, l’art. 57 del D.L. n. 50/2017 (c.d. Decreto Correttivo) ha modificato l’art. 26 del Decreto Crescita bis estendendo le deroghe agli artt. 2468, 2474 e 2479 c.c. in favore di tutte le piccole e medie imprese costituite in forma di società a responsabilità limitata.

 

In tal modo il legislatore ha ripristinato l’equilibro normativo originario proteso a garantire la fruibilità della raccolta del capitale on line in favore delle società di piccole e medie dimensioni.

Ma vi è di più.

Con la recente manovra correttiva il legislatore ha frammentato la disciplina codicistica societaria introducendo un doppio binario normativo tra S.r.l.-PMI ed S.r.l. non PMI (aventi quindi gradi dimensioni). Le prime potranno beneficiare della nuova disciplina in materia di equity crowdfunding (e delle connesse deroghe alla normativa societaria), mentre, per le seconde continua a trovare applicazione l’ordinaria regolamentazione prevista dal codice civile, con conseguente impossibilità di accedere all’equity crowdfunding (e alle deroghe previste).

 

Si tratta dunque di una riforma di portata estremamente significativa in quanto le modifiche apportate intervengono a cascata su alcuni principi cardine di diritto societario previsti per le S.r.l. avvicinando tale fattispecie alle società per azioni (v. infra).

Le implicazioni sulla disciplina ordinaria dettata in materia di S.r.l. In particolare, gli articoli 2468, 2479 e 2474 c.c.

Al fine di meglio comprendere il tenore della manovra correttiva e le implicazioni che essa ha generato in relazione al corpus normativo dettato dal Codice Civile per le società a responsabilità limitata, è opportuno soffermarsi preliminarmente sulla ratio legis sottesa alle disposizioni codicistiche appena richiamate.

 

L’art. 2468 commi 1, 2, 3, c.c.

 

Come anticipato, il Decreto Correttivo ha esteso la deroga all’art. 2468 c.c. (già prevista per le start-up innovative) in favore delle PMI- S.r.l. consentendo a queste ultime:

  • di offrire il proprio capitale al pubblico mediante sottoscrizione on line di partecipazioni (deroga al comma 1 dell’art. 2468 c.c.);
  • di prevedere nell’atto costitutivo particolari categorie di quote dotate di diritti diversi e, nei limiti di legge, determinare il contenuto di tali categorie di quote.

Pare pertanto possibile prevedere quote di partecipazione che:

       i.    attribuiscano diritti sociali in misura non proporzionale alla partecipazione posseduta o di entità non proporzionale al conferimento effettuato (deroga al comma 2 dell’art. 2468 c.c.). Si pensi, ad esempio, ad un diritto al 20% degli utili attribuito ad una partecipazione pari al 15% del capitale oppure ad una quota pari al 30% del capitale avente valore nominale complessivo di 100 mila euro, conseguita effettuando un conferimento di 20 mila euro;

      ii.    attribuiscano particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili (deroga al comma 3 dell’art. 2468 c.c.). Si pensi, ad esempio, all’attribuzione di un diritto di nomina di uno o più amministratori. Per quanto riguarda la distribuzione degli utili, si ammette che il diritto possa consistere nell’attribuzione di una determinata percentuale di utili netti o nel riconoscimento di una maggiorazione percentuale rispetto agli utili distribuibili agli altri soci.

L’attribuzione di particolari diritti è comunque vincolata al rispetto (i) dell’art. 2475, ultimo comma, c.c. (in base al quale alcune attribuzioni quali, ad esempio, la redazione del progetto di bilancio, del progetto di fusione e di scissione e la decisione di aumento del capitale sociale, sono in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo) e (ii) dell’art. 2265 c.c. concernente il divieto di patto leonino.

 

Per quanto concerne la ratio sottesa al divieto di offrire al pubblico le partecipazioni dei soci ex art. 2468, comma 1, c.c., la dottrina ha offerto impostazioni ermeneutiche differenti.

Secondo una prima corrente, la ragione del divieto risiederebbe nella prevalenza dell’elemento personale sull’elemento capitale della S.r.l. Tale assunto individuerebbe infatti una delle caratteristiche essenziali della fattispecie societaria a responsabilità limitata: essere una società chiusa a ristretta base sociale e non aperta al mercato dei capitali come la S.p.A.

Altro filone dottrinale ritiene che il divieto normativo sia correlato all’incompatibilità tipologica tra la sollecitazione all’investimento (tipica delle S.p.A.) e l’ampia autonomia statutaria riservata alle S.r.l. anche per quanto riguarda la governance societaria. Invero, la sollecitazione all’investimento richiede, a tutela degli oblati, un sistema di amministrazione e controllo rigido e non derogabile, il quale non è previsto per le S.r.l., per l’appunto caratterizzate da ampia flessibilità e autonomia anche in punto di governance.

 

La possibilità – introdotta con la novella correttiva – di confezionare categorie di quote dotate di diritti diversi, ha certamente sdoganato alcuni punti fermi del diritto societario contribuendo a configurare una sorta di nuova società a responsabilità limitata con connotati che la allontanano dallo schema tradizionale, accorciando le distanze dal modello azionario ed estendendo alle S.r.l.-PMI schemi tipici delle società per azioni con tanto di standardizzazione e oggettivazione delle quote.

In questa prospettiva, come accennato, la S.r.l.-PMI può infatti emettere categorie di quote standardizzate le cui partecipazioni sono soggette ad una disciplina uniforme, non legata alla singola figura di socio.

Tali categorie di quote, dotate di diritti diversi sul versante patrimoniale e amministrativo, spezzano così il nesso di proporzionalità tra diritti sociali e partecipazioni, introducendo elementi fortemente capitalistici, in contrasto con le prevalenti tesi dottrinali che legano la deroga alla proporzionalità alla creazione di particolari diritti riferiti ai singoli soci e quindi collegati alla loro persona. Tali tesi sono peraltro avvallate dalla Relazione ministeriale che ha accompagnato la riforma del diritto societario operata nel 2003, la quale ha testualmente escluso che le disposizioni di cui all’art. 2468 c.c. possano dare vita a categorie di quote (si veda in particolare l’art. 3, comma 1, lett. a) del Dlgs. 6/2003 a mente del quale è essenziale un legame tra socio e quota di partecipazione).

 

Da altro lato, tuttavia, è pur vero che le ricadute sistematiche conseguenti all’entrata in vigore del Decreto Correttivo hanno in qualche modo fornito nuovi spunti interpretativi in favore di quella corrente ermeneutica - sino ad oggi minoritaria - che riteneva al contrario possibile la configurazione, per le S.r.l., di categorie di quote. Ciò a condizione che i diritti sociali risultino rapportati alla quota di partecipazione al capitale (sia essa proporzionale o meno al conferimento) e non risultino rapportati viceversa alla condizione o qualità di un socio o di una categoria di soci (cfr. M. Sandulli, V. Santoro, La riforma delle società, artt. 2462-2510 c.c.,2003, Milano, 58-59; G. Niccolini, A. D’Alcontres, Società di capitali, artt. 2449-2510, Napoli, 2004, 1499-1500).

Ebbene, pare proprio che l’orientamento assunto dalla corrente minoritaria sia stato, in un certo qual modo, condiviso dal legislatore del Decreto Correttivo, che con tale intervento sembra aver proprio superato – almeno per quanto concerne specificamente le S.r.l. PMI – le tesi più tradizionali legando i diritti particolari previsti dall’art. 2468 c.c. alla quota e non più alla persona.

 

In altri termini, oggi, pare possibile che all’interno della stessa PMI-S.r.l. possano coesistere “quote categorizzate” unitamente a “quote ordinarie”, così come potranno coesistere diritti speciali spettanti direttamente ai singoli soci e categorie di quote dotate di diritti diversi (a sostegno di tale impostazione, cfr. S. Guizzardi, L’impresa sturt-up innovativa costituita in forma di S.r.l., in Giur. Comm., 4, 2016, 549)

 

Per quanto concerne, poi, il tema del trasferimento delle partecipazioni rientranti nelle categorie di quote dotate di particolari diritti, alcuni autori hanno ritenuto che, a seguito della cessione, l’acquirente acquisterà gli stessi diritti di cui era titolare il cedente della quota “speciale” (cfr. E. Fregonara, L’equity based crowdfunding: un nuovo modello di finanziamento per le start up Innovative, in Giur. It., Ottobre 2016, 2295).

 

A fronte della riforma vi è un ulteriore nodo interpretativo sul quale è opportuno interrogarsi, attinente la regolamentazione del diritto di informazione e controllo di cui all’art. 2476, comma 2 c.c. Tale norma, come noto, è il frutto di una scelta spiccatamente personalistica del legislatore che non pare del tutto in linea con la nuova struttura della S.r.l.-PMI aperta ad una platea indeterminata di investitori reperibili sul mercato.

La ratio sottesa ai diritti di informazione e consultazione è tradizionalmente individuata nell’esigenza di a) consentire al socio l'esercizio del diritto di controllo sull’andamento gestorio affinché egli possa esperire un’eventuale azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, nonché b) consentire al socio medesimo l’esercizio cosciente e consapevole di tutti i diritti che derivano dalla sua condizione, compreso il diritto di voto (cfr. Maffei Alberti, in Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2015, 1380).

Ebbene, in considerazione di quanto sopra, non ci si può esimere dal rilevare che l’applicazione di un diritto di controllo pervasivo – quale appunto quello previsto dal legislatore per le S.r.l. - potrebbe in un certo qual modo disincentivare l’utilizzazione del crowdfunding correlato a tale tipologia societaria.

(Segue) L’art. 2479, comma 5, c.c.

Come anticipato, il Decreto Correttivo ha altresì previsto la possibilità per le PMI–S.r.l., anche in deroga all'art. 2479, comma 5, c.c., di creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.

La possibilità di creare tali categorie di quote depotenziate costituisce un importante strumento di governance nell’ambito di una realtà in cui i soci dovrebbero essere poco interessati ai diritti di voice.

 

Da altro lato, tuttavia, è pure vero che in assenza di dati normativi contrari, nell’ottica di rinforzare ulteriormente la gestione nelle mani dei promotori dell’iniziativa economica, alcuni autori ritengono ammissibile (cfr. E. Fregonara, L’equity based crowdfunding: un nuovo modello di finanziamento per le start up Innovative, in Giur. It.,Ottobre 2016, 2296) anche la possibilità di emettere partecipazioni con voto rafforzato mediante configurazione, ad esempio, di quote a voto plurimo (in relazione all’ammissibilità del voto plurimo si veda la massima n. 138 del 13 maggio 2014 del Consiglio notarile di Milano secondo cui: ‘‘l’atto costitutivo delle s.r.l. può derogare, per tutte o alcune delle decisioni di competenza dei soci, al principio di proporzionalità del diritto di voto sancito dall’art. 2479, 5º comma, c. c. Ciò può avvenire (...) anche con clausole che attribuiscono a taluni soci particolari diritti che comportano una ‘‘maggiorazione’’ del diritto di voto (ad esempio: voto plurimo, casting vote, voto determinante, etc.”). 

(Segue) L’art. 2474 c.c.

Nella medesima prospettiva, il decreto Correttivo stabilisce - in deroga all’art. 2474 c.c. - che per PMI–S.r.l. le operazioni sulle proprie partecipazioni non sono vietate quando ricorrano determinate condizioni.

In particolare, esse sono ammesse qualora l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione ai dipendenti, ai collaboratori ovvero ai componenti degli organi amministrativi, ai prestatori d’opera e di servizi professionali.

L'operazione è volta a favorire dunque l'acquisizione di competenze professionali fornendo ai soggetti sopra indicati - che prestano a vario titolo la propria attività lavorativa per l'impresa - una remunerazione fondata su meccanismi che implicano una partecipazione al rischio dell’impresa stessa.

 

In proposito si segnala, tuttavia, che il legislatore non ha espressamente richiamato l’applicazione delle misure previste dagli artt. 2357 e 2358 c.c. volte a prevenire una distribuzione mascherata di capitale sociale o indebite deviazioni del patrimonio, che dispongono che le operazioni su proprie partecipazioni debbano essere effettuate nei limiti degli utili distribuibili ovvero delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. 

In conclusione

Il quadro complessivamente delineato è il risultato di una scelta consapevole del legislatore finalizzata a incentivare lo sviluppo di ogni tipo di progetto imprenditoriale, anche di matrice non innovativa.

La manovra correttiva rappresenta un intervento significativo, calibrato sulle peculiari esigenze che coinvolgono le imprese di piccole e medie dimensioni e sorretto dalla necessità di estendere i benefici del crowdfunding anche alle imprese che coltivano un business più tradizionale e hanno la necessità di reperire sempre maggiori opportunità di investimento.

In tale prospettiva, la riforma è da valutarsi con favore rappresentando un ulteriore passo avanti nella rimozione di quegli ostacoli che limitano lo sviluppo delle PMI frapponendosi tra queste e l’accesso al mercato.

La novella – seppur positiva nella sua intentio legis - porta con sé alcuni dubbi interpretativi che rendono auspicabile un intervento chiarificatore da parte della giurisprudenza e della dottrina, volto a guidare l’interprete di fronte a casi pratici di non immediata soluzione.

 

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