Focus

Covid-19: intervento assembleare e assunzione delle deliberazioni. Prime note (critiche) sull'art. 106, commi 2 e 3, d.l. n. 18/2020

26 Marzo 2020 | Assemblea di s.p.a.: disciplina generale

Sommario

La questione | Sintesi delle misure introdotte in materia di svolgimento delle assemblee | La recente Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano | Prime note critiche sull'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge | (Segue) Le riunioni degli altri organi sociali | (Segue) Le assemblee degli obbligazionisti e dei portatori di altri strumenti finanziari | (Segue) Gli effetti del Decreto Legge sulla Massima n. 187 e sull'Orientamento Societario H.B.39 | (Segue) Il preventivo deposito delle azioni | (Segue) Un dubbio sulle società di altro tipo: sull'intervento di persona del rappresentante designato | Spunti per l'integrazione dell'art. 106 del Decreto Legge in sede di conversione | In conclusione |

La questione

Come noto, fra le molte misure adottate dalle Autorità per (tentare strenuamente di) far fronte all'attuale situazione emergenziale dovuta alla diffusione del virus COVID-19, il legislatore ha approvato il Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18 (noto come “Cura Italia”, nel prosieguo il “Decreto Legge”), recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese.

Fra le numerose (e assai variegate) disposizioni contenute nel Decreto Legge, sono presenti alcuni significativi interventi normativi riguardanti lo svolgimento delle assemblee delle società, resisi necessari soprattutto visto l'avvicinarsi del periodo primaverile che, come da tradizione, vede il concentrarsi delle adunanze dei soci chiamate, nella maggior parte delle occasioni a: (i) approvare il bilancio d'esercizio (come noto, ai sensi dell'art. 2364, comma 2, c.c., tale argomento deve essere trattato in un'assemblea convocata entro 120 dalla chiusura dell'esercizio o, nei casi previsti dalla medesima disposizione, entro il maggior termine di 180 giorni), (ii) nominare gli amministratori e i sindaci cessati dalla carica per scadenza del termine, e (iii) attribuire l'incarico al soggetto deputato alla revisione legale dei conti.

Com'è del tutto evidente, si tratta di materie di fondamentale importanza per l'ente, riguardando il documento contabile fondamentale (appunto, il bilancio d'esercizio) e le cariche essenziali per l'amministrazione e il controllo (di legalità e sui conti).

Il presente contributo, dopo aver fornito una sintetica ricostruzione delle misure cui si è accennato, vuole fornire alcune prime note (critiche)sull'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge, per mezzo del quale il legislatore ha introdotto specifiche agevolazioni e facilitazioni per l'intervento assembleare e l'assunzione delle deliberazioni nell'attuale contesto, caratterizzato per la forte compressione dei diritti di libera circolazione sul territorio nazionale e di assembramento. Si tratta, dunque, di riflessioni provvisorie nella consapevolezza che gli argomenti trattati meriterebbero un'analisi più approfondita e articolata.

Quanto al campo d'indagine, come si vedrà più avanti, si farà principalmente riferimento alle norme riferite alle società non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio (società per azioni e società a responsabilità limitata con compagine sociale ristretta).

 

Sintesi delle misure introdotte in materia di svolgimento delle assemblee

Come si è detto, l'art. 106 ha introdotto specifiche misure in campo societario, con particolare riferimento allo svolgimento delle assemblee delle società.

In particolare (e in estrema sintesi):

  • comma 1: il termine per la convocazione dell'assemblea annuale di approvazione del bilancio d'esercizio è esteso a 180 giorni dalla chiusura dell'esercizio anche: (i) al di fuori delle ipotesi indicate, rispettivamente per le società per azioni e a responsabilità limitata, negli artt. 2364, comma 2, e 2478-bis c.c. (come noto: “nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società”, fermo l'obbligo per gli amministratori di segnalare le ragioni della dilazione nella relazione sulla gestione di cui all'art. 2428 c.c.), (ii) nel silenzio dello statuto e nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione statutaria;
  • comma 2: l'espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione sono consentiti: (i) anche nel silenzio dello statuto (dunque in caso di mancato esercizio dell'opzione di cui all'art. 2370, comma 4, c.c.), (ii) nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione statutaria.  
    Inoltre, si prevede che le modalità di intervento “a distanza” mediante mezzi di telecomunicazione possono essere anche indicate come uniche percorribili e dunque con assoluta esclusione della modalità di adunanza tradizionale (di persona nel luogo di convocazione dell'adunanza), a condizione che essi “garantiscano l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto”. 
    Si chiarisce poi che anche presidente e segretario (ovvero, nei casi in cui ciò sia richiesto dalla legge, notaio) possono trovarsi in luoghi diversi, così prevenendo la facile obiezione (o il dubbio) secondo cui anche nel caso di assemblea esclusivamente “a distanza” quantomeno tali soggetti avrebbero dovuto trovarsi nel medesimo luogo (evenienza che avrebbe frustrato la finalità della norma in parola, impedendo l'assemblea con separazione fisica di tutti i partecipanti);
  • comma 3: l'espressione del voto mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto è consentita: (i) anche nel silenzio dello statuto (dunque in caso di mancato esercizio dell'opzione di cui all'art. 2479, comma 3, c.c.), (ii) nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione statutaria.
    Si chiarisce poi che il sistema del voto mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto può riguardare anche le materie indicate negli artt. 2479, comma 2, n. 4) e 5) (rispettivamente, “modificazioni dell'atto costitutivo” e “decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci”) e 2482-bis, comma 4, c.c. (assemblea da tenersi in caso di perdite superiori al terzo e non ridotte entro l'esercizio successivo), non potendo ostare a ciò l'eventuale difforme richiesta degli amministratori o di un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale;
  • commi 4 e 5: la designazione del“rappresentante designato”da parte di società con azioni quotate in mercati regolamentati, società con azioni ammesse alla negoziazione su sistemi multilaterali di negoziazione (MTF) e società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante è consentita: (i) anche nel silenzio dello statuto (dunque in caso di mancato esercizio dell'opzione di cui all'art. 135-undecies TUF), (ii) nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione statutaria. 
    Si prevede altresì che la società possa indicare che la modalità di intervento in assemblea tramite il rappresentante designato sia l'unica percorribile e che al predetto rappresentante designato possano essere conferite anche deleghe o sub-deleghe ai sensi dell'art. 135-novies TUF, in deroga a quanto previsto dall'art. 135-undecies, comma 4, TUF, così facilitando ulteriormente l'intervento (pur mediante un rappresentante) dei soci di società ad azionariato diffuso, composto da una moltitudine di soci dislocati in tutto il territorio nazionale e all'estero (così in coerenza con linee di tendenza normativa che incentivano l'engagement e il coinvolgimento dei soci, seppur di minoranza, mirando a non “abbandonare” la società nelle mani dei soggetti di riferimento).
  • comma 6: possibilità di utilizzare la figura del rappresentante designato anche da parte di banche popolari, banche di credito cooperativo, società cooperative e mutue assicuratrici, anche in deroga: (i) agli artt. 150-bis, comma 2-bis, TUB, 135-duodecies TUF e 2539, comma 1, c.c., (ii) alle disposizioni statutarie che prevedono limiti al numero di deleghe conferibili ad uno stesso soggetto.
    Similarmente a quanto detto per le società ad azionariato diffuso, si prevede altresì che la modalità di intervento in assemblea tramite il rappresentante designato sia l'unica percorribile.
    Inoltre: (i) non si applica l'art. 135-undecies, comma 5, TUF (ad avviso del quale: “la Consob può stabilire i casi in cui il rappresentante che non si trovi in alcuna delle condizioni indicate all'articolo 135-decies può esprimere un voto difforme da quello indicato nelle istruzioni”), (ii) il termine per il conferimento della delega è fissato al secondo giorno precedente la data di prima convocazione dell'assemblea.

 

Il regime di maggior favore appena descritto è però soggetto a un termine finale di applicazione, infatti si applica esclusivamente “alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all'insorgenza della epidemia da COVID-19” (art. 106, comma 7, del Decreto Legge).

La recente Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano

Prima di esporre le prime note (critiche) sull'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge, è utile ricordare che – solo pochi giorni prima della promulgazione e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale di quest'ultimo (avvenuta lo stesso 17 marzo 2020) – la Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano ha adottato una Massima (la n. 187 dell'11 marzo 2020) in materia di intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, mirata (se non addirittura nelle intenzioni, senza dubbio negli effetti) ad agevolare e facilitare lo svolgimento delle assemblee delle società per azioni e a responsabilità limitata (relativamente a queste ultime, in forza della Massima n. 14 del medesimo Consiglio, secondo cui “nella s.r.l. devono ritenersi ammissibili le assemblee tenute con mezzi di telecomunicazione e i voti per corrispondenza alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio”).

Venendo al merito della Massima, l'autorevole notariato milanese ha chiarito quanto segue.

(A) Utilizzo dei mezzi di telecomunicazione

L'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione è ammesso: (i) sia (evidentemente) nel caso in cui sia presente un'apposita previsione statutaria, sia ove “comunque ammesso dalla vigente disciplina”, e così nel silenzio dello statuto e nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione statutaria, (ii) anche con riguardo alla totalità dei partecipanti, “ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell'avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alle persone [eventualmente] incaricate del presidente per l'accertamento di coloro che intervengono di persona”.

È stata così ripresa – almeno limitatamente al primo principio sopra riportato (per quanto in maniera ancora più forte, riferendosi non solo ai casi di silenzio, ma anche di contrastante previsione statutaria) – l'interpretazione già assunta nell'Orientamento Societario H.B.39 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie (pubblicato nel settembre 2017), ad avviso del quale: “nelle società per azioni “chiuse”, anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale. Ove i mezzi di telecomunicazione siano previsti dall'avviso di convocazione, la società dovrà rispettare il principio di parità di trattamento dei soci. Spetta al presidente dell'assemblea verificare il pieno rispetto del metodo collegiale, secondo principi di correttezza e di buona fede e, ove il collegamento sia predisposto dalla società, il rispetto della parità di trattamento dei soci […]”.

(B) Compresenza del presidente e del segretario

Le clausole statutarie che impongono la “presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell'assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario”, sicché, in caso di (certamente lecita) redazione successiva del verbale, anche presidente e segretario possono trovarsi in luoghi differenti.

 

Prime note critiche sull'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge

Avendo sinteticamente ricostruito gli interventi normativi in esame e richiamato l'importante Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano, si possono fornire alcune prime note (critiche) a quanto disposto dall'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge in materia di svolgimento delle assemblee delle società.

(Segue) Le riunioni degli altri organi sociali

Il Decreto Legge non si occupa, né menziona in alcun modo le riunioni del consiglio di amministrazione,consiglio di sorveglianza, consiglio di gestione o collegio sindacale.

Tali organi hanno però i medesimi problemi operativi e pratici delle assemblee, derivanti dalla forte compressione dei diritti di libera circolazione sul territorio nazionale e di assembramento. Non si comprendono quindi le ragioni del mancato intervento legislativo.

Potrebbe infatti aversi il caso – del tutto paradossale negli effetti (ma assolutamente plausibile) – in cui l'assemblea, pur potendosi teoricamente formare agevolmente secondo le nuove modalità (ad esempio con imposizione dell'intervento a distanza con l'uso di mezzi di telecomunicazione), sarebbe di fatto impedita a monte dall'impossibilità di tenere la riunione del consiglio di amministrazione che la convochi (e approvi il progetto di bilancio da sottoporle) oppure, pur riuscendosi a formare, non possa legittimamente deliberare su alcuni argomenti di fondamentale importanza (ad esempio, la nomina del soggetto incaricato della revisione legale dei conti, mancando del parere motivato richiesto dall'art. 13 del D.Lgs. n. 39/2010) per impossibilità di tenere la riunione del collegio sindacale che debba formalizzare il parere appena ricordato.

Ma è ancor meno comprensibile il caso delle riunioni del consiglio di sorveglianza, competente per la nomina dei membri del consiglio di gestione e, soprattutto, l'approvazione del bilancio d'esercizio.

A questo riguardo, Assonime (Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106), ultimo paragrafo), il CNDCEC e la Fondazione Nazionale dei Commercialisti (Le novità del decreto sull'emergenza da COVID-19 (d.l. n. 18/2020 c.d. “cura italia”), 63, primo paragrafo) hanno sostenuto che quanto previsto dal Decreto Legge sia espressione di principi generali dell'ordinamento o comunque possa trovare applicazione estensiva/analogica anche con riferimento alle riunioni degli organi sociali diversi dalle assemblee.

Tale soluzione – per quanto sia innegabile che sarebbe decisamente preferibile da un punto di vista pratico e degli effetti di agevolazione e facilitazione cui porterebbe – non pare tuttavia condivisibile, in quanto svariati indizi portano a ritenere che non si è in presenza di principi generali, ma di norme assolutamente straordinarie, per cui è preclusa qualsiasi forma di applicazione analogica o estensiva (basti pensare ai seguenti elementi caratterizzanti le misure in esame: introduzione per mezzo di decretazione d'urgenza dettata da una situazione contingente;loro chiara eccezionalità; natura non interpretativa bensì derogatorie rispetto ad altre previsioni di legge;presenza di un termine finale di applicazione).

Analoghe constatazioni possono essere effettuate per quanto concerne l'espressione del voto mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto in relazione alle deliberazioni del consiglio di amministrazione di società a responsabilità limitata.

Per ottenere il risultato desiderato, difficilmente raggiungibile per via interpretativa, occorrerebbe l'introduzione di due disposizioni analoghe a quelle sopra indicate e riferite: (i) agli artt. 2388, comma 1, ultimo periodo, e 2404, comma 1, c.c. (non anche agli artt. 2409-undecies e quaterdecies in quanto essi contengono rinvii mobili alle prime richiamate), (ii) all'art. 2475, comma 4, c.c.

Si potrebbe invero giungere a una soluzione opposta se il Decreto Legge avesse modificato la lettera dell'art. 2370, comma 4, c.c. escludendo alla radice la necessità di un'opzione statutaria (così rendendola una regola ad applicazione ordinaria). In tal caso, infatti, si sarebbe potuto sarebbe stato possibile sostenere dire che la mancata analoga modifica degli artt. 2388, comma 1, ultimo periodo, e 2404, comma 1, c.c. non costituiva altro se non un lapsus calami, così aprendo la via a un'interpretazione sistematica (o comunque a un'applicazione analogica o estensiva) anche agli altri organi sociali.

Tuttavia, data la chiara lettera delle disposizioni di cui si tratta e il loro contesto di riferimento, non sembra potersi giungere a una soluzione diversa da quella individuata.

(Segue) Le assemblee degli obbligazionisti e dei portatori di altri strumenti finanziari

Il Decreto Legge non si occupa neppure delle assemblee degli obbligazionisti – la cui disciplina è quella delle assemblee dei soci, per mezzo del rinvio di cui all'art. 2415 c.c.e dei portatori degli altri strumenti finanziari.

Le norme emergenziali recentemente introdotte sembrano però riferirsi al procedimento assembleare piuttosto che all'assemblea dei soci in quanto tale. Se dunque il rinvio operato dall'art. 2415 c.c. è funzionale-operativo al sistema di regole che disciplina le vicende dell'organo assembleare allora anche l'adunanza degli obbligazionisti dovrebbe poter applicare le regole agevolative e di facilitazione in esame (per quanto la stessa non sia un “organo sociale” propriamente inteso).

In questo particolare caso, dunque, il Decreto Legge avrebbe una seconda funzione oltre a quella primaria di deroga al sistema codicistico normalmente applicabile, ossia di integrazione della volontà negoziale (ossia del regolamento del prestito obbligazionario o degli altri strumenti finanziari emessi dalla società).

Rimane però il dubbio se l'assemblea dei portatori di obbligazioni ammesse in un sistema di gestione accentrata – in relazione alla quale, ai sensi dell'art. 2415, comma 2, ultimo periodo, c.c.: “la legittimazione all'intervento e al voto nell'assemblea degli obbligazionisti è disciplinata dalle leggi speciali” – possa beneficiare delle misure di agevolazione e facilitazione previste per le assemblee delle società ad azionariato ristretto, che potrebbero in effetti avere una più facile applicazione.

Sembra doversi escludere tale possibilità: le assemblee di tali obbligazionisti potranno semmai sfruttare le norme previste dalle leggi speciali loro applicabili, come recentemente modificate.

 

(Segue) Gli effetti del Decreto Legge sulla Massima n. 187 e sull'Orientamento Societario H.B.39

Per quanto riguarda l'irrilevanza dell'indicazione statutaria circa la possibilità di intervento mediante mezzi di telecomunicazione (o addirittura lo svuotamento della contrastante previsione statutaria), il Decreto Legge sembra “assorbire” (in un rapporto inclusivo di genere a specie) le soluzioni interpretative di cui alla Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano e all'Orientamento Societario H.B.39 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, elevandoli(quantomeno nelle loro parti essenziali) a rango di legge. Ciò, tuttavia, avviene con indicazione di un termine finale di applicazione.

In merito al rapporto fra tali orientamenti notarili e la disciplina di cui al Decreto Legge (o meglio, agli effetti di questo ultimo sui primi), preme anzitutto rilevare che il legislatore ha ritenuto di dover intervenire con un atto avente forza di legge per sancire che è consentito intervenire in assemblea con mezzi di telecomunicazione in qualunque caso, anche (a integrazione di assenti o) in deroga a contrastanti previsioni statutarie. Tutto ciò, come sopra già rimarcato, con decretazione d'urgenza ed eccezionale che, dato il suo tenore letterale, sembra potersi escludere abbia natura interpretativa. Allora l'ordinamento ha manifestato in modo senza dubbio chiaro che prima dell'entrata in vigore delle norme in parola non esisteva il principio generale di cui ai ricordati orientamenti notarili. Alternativamente, qualora questo principio fosse effettivamente esistito, il recente intervento legislativo l'avrebbe ragionevolmente dotato di un elemento caratterizzante assai significativo: un termine finale di applicazione.

Il Decreto Legge, sancendo la temporaneità della soluzione,sembra averne prevenuto l'applicabilità dopo il 31 luglio 2020, a discapito dei due orientamenti notarili.

Il tutto, peraltro, in un contesto normativo in cui l'art. 2470, comma 4, c.c. è cristallino nel sancire che lo statuto “può consentire” l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione, facendo così capire che l'opzione statutaria non riguarda le sole norme operative o applicative, ma la stessa possibilità di intervenire in modo diversi rispetto alla partecipazione di persona presso il luogo di convocazione.

Quanto appena detto, infine, senza pregiudizio per la regola secondo cui, in caso di intervento mediante mezzi di telecomunicazione, presidente e segretario (ovvero, nei casi in cui ciò sia richiesto dalla legge, notaio) possono trovarsi in luoghi diversi, in quanto la disciplina emergenziale pare – sì in questo caso – avere natura interpretativa o di mera chiarificazione, dunque non soggetta al ricordato termine finale di applicazione.

(Segue) Il preventivo deposito delle azioni

L'art. 2370, comma 2, c.c. prevede che, ai fini dell'intervento in sede assembleare, lo statuto può imporre il preventivo deposito delle azioni, a supporto delle verifiche circa la legittimazione dei soci (come noto: “lo statuto delle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata, può richiedere il preventivo deposito delle azioni presso la sede sociale o presso le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l'assemblea abbia avuto luogo. Qualora le azioni emesse dalle società indicate al primo periodo siano diffuse fra il pubblico in misura rilevante il termine non può essere superiore a due giorni non festivi”).

È del tutto evidente che l'eventuale necessità di preventivo deposito delle azioni, nel caso in cui queste non si trovino già in custodia presso la società o l'intermediario individuato (o comunque in un luogo dal quale sia agevole effettuare il deposito, nel rispetto delle attuali restrizioni alla libera circolazione sul territorio nazionale) mal si coniuga con il diritto o addirittura l'obbligo (nel caso in cui così abbia disposto la società) di intervento mediante mezzi di telecomunicazione.

Occorre comprendere se si tratta di un mancato coordinamento oppure di un vero e proprio cortocircuito di sistema.

Le possibili (divergenti) soluzioni interpretative paiono essere così sintetizzabili: (a) occorre dare una lettura coordinata e coerente delle norme di cui agli artt. 2370, comma 2, c.c. e 106,comma 3, del Decreto Legge, intendendosi inapplicabile la prima nei casi in cui ciò risulti incompatibile con le modalità di intervento individuate in applicazione della seconda, oppure (b) il preventivo deposito delle azioni, ove previsto dallo statuto, deve essere in ogni caso effettuato, trattandosi di una regola con differente finalità rispetto a quella emergenziale in esame.

Sembra preferibile la prima, in favore della quale militano (quantomeno i seguenti) due argomenti: da un lato,ove non si dovesse dare una lettura coordinata e coerente si giungerebbe a risultati paradossali e difficilmente ammissibili, richiedendosi, in certi non remoti casi, l'alternativa fra sacrificare l'intervento in assemblea o violare le vigenti disposizioni restrittive della libera circolazione e della possibilità di riunirsi in assembramenti;dall'altro, il preventivo deposito ha la particolare funzione di supportare le verifiche circa la legittimazione dei soci (almeno questo è il suo primario ed essenziale scopo), che potrebbero in ogni caso essere effettuate in modo pieno, tutelante e soddisfacente dal presidente dell'adunanza (o dai suoi eventuali ausiliari) guardando al libro dei soci.

(Segue) Un dubbio sulle società di altro tipo: sull'intervento di persona del rappresentante designato

Come si è accennato, il presente contributo fa principalmente riferimento alle norme riferite alle società non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio (società per azioni e società a responsabilità limitata con compagine sociale ristretta). Preme tuttavia manifestare un solo (e primo) dubbio in relazione a quanto disposto dall'art. 106, commi 4-6, del Decreto Legge per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, società con azioni ammesse alla negoziazione su sistemi multilaterali di negoziazione (MTF), società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante, banche popolari, banche di credito cooperativo, mutue assicuratrici e società cooperative.

Sembra infatti che il rappresentante designato (anche nel caso in cui sia l'unico partecipante in quanto indicato come strumento unico di intervento assembleare) debba intervenire di persona e non possano essere implementati sistemi di partecipazione a distanza, salvo il caso in cui lo statuto preveda l'utilizzo di mezzi elettronici ai fini della partecipazione all'assemblea, ai sensi dell'art. 143-bis del Regolamento Emittenti (si tratta, in particolare, di: trasmissione in tempo reale dell'assemblea; intervento in assemblea da altra località mediante sistemi di comunicazione in tempo reale a due vie; esercizio del diritto di voto prima dell'assemblea o durante il suo svolgimento, senza che sia necessario designare un rappresentante fisicamente presente alla stessa).

Il Decreto Legge non prevede per società sopra indicate la possibilità di utilizzare detti mezzi elettronici nel silenzio dello statuto oppure in presenza di una contrastante previsione statutaria (sul modello di quanto fatto dall'art. 106, commi 2 e 3), né pare applicabile un'interpretazione analogica o estensiva di quest'ultimo per le ragioni sopra esposte (a maggior ragione data la specialità della disciplina regolatrice).

Soprattutto nel caso del rappresentante designato “esclusivo” (ossia non sia consentito intervenire se non tramite tale soggetto) non si vedono particolari esigenze in ragione delle quali esso dovrebbe essere obbligato a prendere fisicamente parte all'adunanza, senza poter sfruttare i mezzi elettronici in parola.

Spunti per l'integrazione dell'art. 106 del Decreto Legge in sede di conversione

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, possono formularsi i seguenti spunti per l'integrazione della disciplina emergenziale in sede di conversione, in particolare l'introduzione di:

(i)   norme analoghe a quelle di cui all'art. 106, commi 2 e 3, del Decreto Legge e riferite, rispettivamente: (a) agli artt. 2388, comma 1, ultimo periodo, e 2404, comma 1, c.c., e (ii) all'art. 2475, comma 4, c.c.;

(ii)   una norma che preveda(o chiarisca, a seconda del caso)che quanto sopra si applica(nei limiti di compatibilità e in coerenza con le relative specificità) anche ad assemblee speciali, comitati endoconsiliari, organismi di vigilanza, assemblee degli obbligazionisti e dei portatori di altri strumenti finanziari, anche nel silenzio o nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione dello statuto o dei relativi regolamenti;

(iii)   una norma che escluda l'applicazione dell'art. 2370, comma 2, c.c. a tutte le assemblee che consentano (in quanto previsto dallo statuto o ai sensi dell'art. 106, comma 2, del Decreto Legge) o impongano (ai sensi dell'art. 106, comma 2, del Decreto Legge) l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione oppure l'espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza;

(iv)   una norma che consenta l'utilizzo dei mezzi elettronici di cui all'art. 143-bis del Regolamento Emittenti in relazione alle assemblee dei soci (e degli obbligazionisti, nel caso in cui le obbligazioni sia ammesse in un sistema di gestione accentrata), nel silenzio o nonostante la presenza di una esplicita e contrastante previsione dello statuto.

In conclusione

L'entrata in vigore di norme (eccezionali e a termine) come quelle in esame potrebbe costituire un'occasione per riconoscere il mutato contesto sociale, operativo e di funzionamento corporativo di molte realtà – dovuto allo sviluppo e alla diffusione di radicali innovazioni tecnologiche intervenute dagli anni della riforma del diritto societario – e modernizzare alcuni (limitati) aspetti del diritto societario.

I tempi potrebbero essere infatti maturi per un generale ripensamento della disciplina su funzionamento, organizzazione e svolgimento delle adunanze corporative, nonché sull'intervento alle medesime e sull'assunzione delle deliberazioni degli organi sociali. Gli attuali meccanismi di opt-in potrebbero essere invertiti e resi opt-out, le modalità semplificate di assunzione delle deliberazioni attualmente dedicate alle società a responsabilità potrebbero essere estesi (quantomeno in alcuni casi) anche alle società per azioni.

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