Focus

Art. 106, comma 2, decreto Cura Italia e riunioni consiliari delle società di capitali: una (parziale) dimenticanza del legislatore

21 Maggio 2020 | Assemblea di s.p.a.: diritto di intervento e di voto; rappresentanza e conflitto di interessi

Sommario

Il tema | Una breve analisi dell'art. 106, comma 2 | I vari orientamenti | In conclusione |

Il tema

L'art. 106, comma 2, del d.l. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. Decreto “Cura Italia”) - convertito (senza modifiche sostanziali) nella legge n. 27 del 24 aprile 2020 - ha introdotto per le assemblee delle società di capitali, delle società cooperative e delle mutue assicuratrici (convocate nel rispetto dell'art. 106, comma 7) una particolare disciplina in tema di svolgimento delle riunioni stabilendo che:“Con l'avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata,  le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l'espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l'assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, del codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio.”.

Tale disposizione è stata preceduta di qualche giorno dalla Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano secondo cui “L'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – ove consentito dallo statuto ai sensi dell'art. 2370, comma 4, c.c., o comunque ammesso dalla vigente disciplina – può riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell'avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone incaricate dal presidente per l'accertamento di coloro che intervengono di persona sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio. Le clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell'assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. Esse pertanto non impediscono lo svolgimento della riunione assembleare con l'intervento di tutti i partecipanti mediante mezzi di telecomunicazione, potendosi in tal caso redigere successivamente il verbale assembleare, con la sottoscrizione del presidente e del segretario, oppure con la sottoscrizione del solo notaio in caso di verbale in forma pubblica.”; massima il cui contenuto è stato, in parte, recepito nell'art. 106, comma 2, sopra riportato (per una più approfondita analisi del “rapporto” tra la Massima 187 del Consiglio Notarile di Milano e l'art. 106, si veda Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Cornoavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), in www.ilcaso.it.).

È evidente come sia la massima dei notai milanesi che soprattutto l'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” si riferiscano espressamente alle sole adunanze assembleari senza che, invece, venga mai fatto alcun riferimento alle riunioni dell'organo consiliare. Con il presente contributo si intende, quindi, cercare di fornire una risposta circa l'eventuale applicabilità (e, in caso di risposta positiva, in quale misura) della sopracitata disposizione normativa alle riunioni dell'organo gestorio, limitando l'analisi alle sole società di capitali.

Una breve analisi dell'art. 106, comma 2

Prima di esaminare la tematica oggetto del presente contributo, si ritiene necessario, seppur sinteticamente, analizzare i tratti essenziali dell'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia”.

La prima parte della detta disposizione,con evidenti peculiarità derivanti dallo stato di emergenza generato dal COVID 19, consente, nelle assemblee delle società di capitali (nonché delle cooperative e delle mutue assicuratrici), di esercitare il voto per corrispondenza o il voto elettronico (da non confondersi quest'ultimo con il voto esercitato dal soggetto intervenuto alla riunione mediante sistemi di collegamento audio-video) nonché di partecipare alla riunione mediante sistemi di telecomunicazione in deroga ad eventuali previsioni statutarie – ovvero sia nel silenzio dello statuto che in caso di disposizione contraria dello stesso – purché tali previsioni siano contemplate nell'avviso di convocazione.

Appare, di immediata evidenza, la deroga espressa alla disciplina di cui all'art. 2370, comma 4, c.c. -applicabile alle società in accomandita per azioni in base a quanto disposto all'art. 2454 c.c.- relativamente all'esercizio del voto per corrispondenza o del voto elettronico nonché all'intervento mediante strumenti audio-video nelle assemblee delle società per azioni. Quanto alle società a responsabilità limitata, pur nel silenzio della legge, si precisa che, da un lato, l'esercizio del voto per corrispondenza e l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione sono comunque consentiti “alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio” (così espressamente: Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 14, in www.consiglionotarilemilano.it. Nello stesso senso, relativamente all'intervento in assemblea mediante strumenti di telecomunicazione ex multis: Benazzo, sub art 2479 bis, in. Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo, Patriarca, Torino, 2006, 438 e ss.; Magliulo, Le decisioni dei soci, in Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2007,402 ss. Quanto all'esercizio del voto per corrispondenza si veda Comitato Triveneto dei Notai, Massima, I.B.10 in www.notaitriveneto.it, secondo cui tale forma di voto non sarebbe ammissibile nelle assemblee di s.r.l. con riferimento (quanto meno) ai casi in cui è in cui è obbligatorio il “metodo assembleare”), e, dall'altro, sono considerate ammissibili anche le clausole statutarie che prevedono la possibilità di far ricorso in assemblea al voto elettronico (Mirone, sub art. 2479, in Santosuosso, Della società- dell'azienda- della concorrenza, Milano, 2015, 785); ne viene, quindi, che l'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia”rappresenta una deroga anche per ciò che attiene la disciplina applicabile per le dette fattispecie nell'ambito delle s.r.l.

Come detto, poi, la previsione normativa in esame legittima l'esercizio del voto “a distanza” e l'intervento in assemblea attraverso forme di collegamento audio-video (in deroga allo statuto e) a condizione che ne venga fatta menzione nell'avviso di convocazione. Una lettura meramente formale della norma porterebbe a ritenere che i predetti “strumenti” siano utilizzabili solo nel caso l'adunanza sia (regolarmente) convocata. Tale conclusione non pare però del tutto condivisibile, dovendosi, in ogni caso, effettuare un distinguo. Nonostante il tenore letterale della norma, è da ritenere ammissibile l'intervento attraverso mezzi di telecomunica zio neanche nelle riunioni in forma totalitaria (Atlante, Maltoni, Marchetti, Notari, Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto –legge COVID 19 (Decreto legge 17 marzo 2020 n.18). Profili applicativi, in www.federnotizie.it, secondo i quali è necessario però che i partecipanti possano interloquire/intervenire durante l'assemblea e i soggetti legittimati possano esercitare il loro diritto di voto) e ciò sul presupposto della piena equiparazione che vi è tra l'assemblea regolarmente convocata e quella totalitaria in presenza delle condizioni stabilite, rispettivamente, dagli artt. 2366, comma 4, c.c. per le società per azioni e 2479-bis, ultimo comma, c.c. per le società a responsabilità limitata; si ritiene, dunque, che il mancato riferimento all'assemblea totalitaria costituisca una mera dimenticanza del Legislatore. A diversa conclusione pare doversi giungere per il voto elettronico e per il voto per corrispondenza da esercitarsi (in deroga allo statuto e) in un'assemblea totalitaria. Infatti in tali ipotesi l'assenza dell'avviso di convocazione, unitamente alla mancanza della relativa disciplina in sede statutaria, costituirebbe un ostacolo fattuale, difficilmente superabile per l'esercizio del voto per corrispondenza e del voto elettronico; basti solo, infatti, considerare che, mancherebbero, senza alcuna pretesa di esaustività, le modalità tecniche di espressione ed invio del voto, il termine entro il quale il voto deve essere inviato, oppure il testo della delibera da approvare.

Proseguendo nell'esame della norma, la stessa stabilisce che i mezzi di telecomunicazione dovranno essere in grado di garantire “l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma,quarto comma, 2479-bis[…]del codice civile”. Il generico riferimento ai “mezzi di telecomunicazione” porta a ritenere legittimo il ricorso a qualsiasi strumento “tecnologico” che consenta l'identificazione dei partecipanti alla riunione, la partecipazione degli stessi e, per gli aventi, diritto, l'esercizio del diritto di voto.

Infine l'ultima parte dell'art. 106, comma 2, riallacciandosi al contenuto della massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano,prevede, da un lato,la possibilità che l'assemblea si svolga esclusivamente con sistemi di audio-video conferenza, e, dall'altro,che il segretario (o il notaio laddove la legge ne richieda l'intervento) e il presidente non debbano trovarsi necessariamente nello stesso luogo. In proposito va sottolineato che:

(i) laddove l'assemblea (regolarmente convocata o totalitaria) dovesse tenersi (esclusivamente) con mezzi di telecomunicazione verrà a mancare un luogo fisico di svolgimento della riunione. Da ciò ne viene che, quanto alle assemblee oggetto di convocazione, il relativo avviso dovrà limitarsi a specificare gli strumenti audio-video attraverso i quali sarà possibile partecipare all'adunanza senza, naturalmente, indicare il luogo di convocazione (Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID 19, in Società, 2020, 400; Legnani,  Il Decreto “Cura Italia” e lo svolgimento delle assemblee nell'emergenza COVID-19: prime interpretazioni e questioni operative, in questo portale) mentre quanto alle assemblee che si svolgeranno in forma totalitaria tutti gli intervenuti, rispettivamente, ai sensi dell'art. 2366, comma 4, c.c. o dell'art. 2479 bis, comma 5, c.c. con la loro partecipazione avranno “di fatto, acconsentito all'uso dei mezzi di telecomunicazione ritenuti idonei, nel caso concreto, da colui che presiede la riunione” (così, Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, cit.);

(ii) anche nelle assemblee totalitarie non sarà necessaria la presenza, in un luogo predeterminato o nel medesimo luogo, del presidente e del segretario/del notaio, salvo l'obbligo per quest'ultimo di trovarsi in un luogo all'interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile” (così, Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187, cit.).

 

I vari orientamenti

A fronte del silenzio legislativo sul tema in oggetto, sembrano essersi affermate diverse posizioni circa l'applicabilità (o meno) dell'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” alle riunioni consiliari.

È stato, in primo luogo, sostenuto che le riunioni dell'organo gestorio delle società di capitali non sarebbero assoggettabili alla disciplina prevista dalla citata disposizione (Urbani, Covid-19: intervento assembleare e assunzione delle deliberazioni. Prime note (critiche) sull'art. 106, commi 2 e 3, d.l. n.18/2020, in questo portale) L'Autore, pur ritenendo che per i consigli di amministrazione si potrebbero prospettare i medesimi problemi operativi e pratici delle assemblee - derivanti dalla forte compressione dei diritti di libera circolazione sul territorio nazionale e dalla necessità di evitare assembramenti -sostiene le proprie conclusioni fondando il relativo convincimento, principalmente, sul fatto che le previsioni contenute nell'art. 106 sarebbero da considerarsi come “norme straordinarie per cui è preclusa qualsiasi forma di applicazione analogica o estensiva [basti pensare ai seguenti elementi caratterizzanti le misure in esame: introduzione per mezzo di decretazione d'urgenza dettata da una situazione contingente; loro chiara eccezionalità; natura non interpretativa bensì derogatorie rispetto ad altre previsioni di legge; presenza di un termine finale di applicazione (i.e. articolo 106, settimo comma, del Decreto Cura Italia)”].

È stato, altresì, affermato chele riunioni dell'organo consiliare (così come quelle del collegio sindacale e dei comitati consiliari) potrebbero tenersi “da remoto”, anche in deroga alle previsioni statutarie (Così: Assonime, Circolare 18 marzo 2018, Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106), in www.assonime.it. Nello stesso senso: Sottoriva-Cerri, La convocazione e lo svolgimento delle assemblee 2020, in questo portale; Cndcec, Le novità del decreto sull'emergenza da COVID-19 d.l. n. 18/2020 c.d. “cura Italia”, in www.fondazionenazionalecommercialisti.it); in altre parole si ritiene, di fatto, valevole pure per i consigli di amministrazione, la parte dell'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” prevista per le assemblee secondo cui è possibile “prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, […] l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione”.

Tale conclusione poggia sul contenuto (a) dell'art.1, comma 1, lett. q) del D.P.C.M. dell'8 marzo 2020 (sostanzialmente coincidente con l'art. 1 lett. t) del D.P.C.M. del 26 aprile 2020) che richiede di adottare, in tutti i casi possibili, modalità di collegamento da remoto per lo svolgimento di tutte le forme di riunioni; nonché (b) della Massima n. 187 del Consiglio Notarile di Milano, ritenuta (interamente) applicabile, nonostante il suo esclusivo riferimento alle assemblee, anche alle riunioni dell'organo amministrativo delle società di capitali. Tenendo fede all'orientamento sopra riportato nonché ai principi cui lo stesso è ispirato, ne dovrebbe, altresì, conseguire che: (I) alla luce del richiamo alle indicazioni contenute nella Massima 187 del Consiglio Notarile di Milano, le riunioni dell'organo gestorio possono svolgersi, interamente, attraverso strumenti di audio-video conferenza, così come, allo stesso tempo, non richiedono la contemporanea presenza, nel medesimo luogo, del presidente e del segretario oppure, laddove richiesto dalla legge, del notaio; (II) stante l'assenza di riferimenti (sia in forma “diretta” che in forma “indiretta”) al voto per corrispondenza e/o al voto elettronico, sarebbe precluso nelle riunioni consiliari l'espressione del voto elettronico e del voto per corrispondenza, a differenza di quanto, invece, previsto dall'art. 106, comma 2, prima parte.

Autorevole dottrina si è spinta “oltre” rispetto alla tesi ora esposta, arrivando a sostenere, espressamente, che l'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” sia applicabile, in via analogica, alle riunioni consiliari per tutto ciò che attiene lo svolgimento dell'assemblea in audio/video conferenza (Busani, op. cit., 406. Nello stesso senso, sostanzialmente, Marchetti-Ventoruzzo, L'assemblea virtuale? Qualcosa resterà, in Corriere della Sera 30 marzo 2020). L'adesione a tale corrente di pensiero determinerebbe che “nel periodo emergenziale, l'adunanza del consiglio di amministrazione può svolgersi in full audio/video conference, sia che lo statuto non preveda nulla sul punto dell'audio/video conferenza sia che lo statuto preveda la presenza del presidente e del segretario nel medesimo luogo; in caso di full audio/video conference il presidente e il segretario possono trovarsi in luoghi diversi”(così espressamente: Busani, op. cit., 406).

Sulla stessa lunghezza d'onda si è espresso pure il Consiglio Notarile di Milano (Massima n. 187, cit.) il quale ha, altresì, aggiunto che le riunioni del consiglio di amministrazione potranno svolgersi, interamente, mediante mezzi di telecomunicazione (quindi, senza un luogo fisico di svolgimento) anche oltre il periodo di vigenza dell'art. 106, comma 2, della Legge n. 27/2020. Tale conclusione, a detta dei notai milanesi, troverebbe la propria fonte, da un lato, nella circostanza che le previsioni in tema di organo consiliare sono finalizzate a rendere più efficiente lo svolgimento delle attività del consiglio di amministrazione e, dall'altro, nella circostanza che mentre i soci sono titolari di un diritto di partecipare alle assemblee – e, quindi, non è possibile imporre loro la partecipazione nelle adunanze con mezzi di telecomunicazione - gli amministratori sono obbligati a partecipare alle riunioni consiliari (indipendentemente dalla modalità di svolgimento) dovendo agire per la tutela del preminente interesse della società.

 

Pare essersi, altresì, sviluppato un ultimo (e diverso) orientamento (Palazzo, Ex factooritur ius. A proposito delle nuove disposizioni in tema di svolgimento delle assemblee di società, in www.giustiziacivile.com; Borio-Mattioni, Previsioni emergenziali in materia di assemblee di società, in www.federnotizie.it. In senso dubitativo Irrera, op. cit., secondo il quale “forzando i termini della questione si potrebbe ritenere applicabile il secondo comma dell'art. 106 che meglio degli altri si adatterebbe al caso”. Lo stesso Autore, nel prosieguo del proprio scritto, ha, in ogni caso, affermato che l'attuale situazione emergenziale potrebbe rappresentare una causa di forza maggiore che legittimerebbe l'organo consiliare a ricorrere ai sistemi di audio/videoconferenza anche in assenza della relativa disposizione statutaria)in base al quale il secondo comma dell'art. 106 del Decreto “Cura Italia” sarebbe da considerarsi interamente applicabile anche alle riunioni dell'organo gestorio delle società di capitali. I sostenitori di tale linea di pensiero fondano il proprio convincimento sulla eadem ratio ovvero sulla circostanza che, anche per le riunioni dei consigli di amministrazione vi sarebbero le medesime esigenze di protezione e salvaguardia su cui si fonda la predetta norma.

 

In conclusione

Alla luce di quanto sopra esposto, pare potersi sostenere che l'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” sia applicabile alle riunioni del consiglio di amministrazione(convocate nei tempi stabiliti dall'art. 106, comma 7, del Decreto “Cura Italia”) relativamente alla parte che(i) consente lo partecipazione degli aventi diritto all'assemblea in video-audio conferenza anche laddove lo statuto disponga diversamente o nulla preveda in proposito; (ii) prevede la possibilità per tutti i partecipanti alla riunione di intervenire mediante mezzi di telecomunicazione; (iii) ammette che il presidente e il segretario o, laddove richiesto dalla legge, il notaio non debbano trovarsi nel medesimo luogo.

Maggiori criticità, a giudizio di chi scrive, sussistono, invece,quanto all'applicazione nelle riunioni consiliari dell'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” nella parte relativa all'esercizio del voto per corrispondenza e del voto elettronico.

Si fa presente, infatti, che nei consigli di amministrazione delle società per azioni (e quindi anche delle società in accomandita per azioni) si considera inammissibile l'esercizio del voto per corrispondenza; infatti tale modalità di espressione del voto costituisce una deroga eccezionale al metodo collegiale, possibile solo in presenza di una espressa disposizione normativa e per il consiglio di amministrazione delle società per azioni non vi è “una norma analoga a quella (art. 2370, comma 3, c.c.- oggi quarto comma) dettata per le assemblee. Anzi mentre l'art. 2370, comma 3, c.c. (oggi quarto comma) per le assemblee prevede congiuntamente sia l'intervento con mezzi di telecomunicazione che il voto per corrispondenza l'art. 2388 comma 1 c.c. prevede solamente l'intervento con mezzi di telecomunicazione.” (Così: Comitato Triveneto dei Notai, Massima H.C.8, in www.notaitriveneto.it. Nello stesso senso, Calandra Bonaura, Il sistema di amministrazione tradizionale nelle società per azioni, Milano, 2019, 165; Cavalli-Spiotta-Bertolotti, Assemblea e amministratori, Milano, 2013, 684). I detti principi, seppur espressamente riferiti al voto per corrispondenza, non possono che avere rilievo anche per il voto elettronico, in quanto (a) anche tale modalità di espressione del voto costituisce una deroga eccezionale al metodo collegiale; (b) è anch'esso ricompreso, così come il voto per corrispondenza, nell'art. 2370, comma 4, c.c. senza che vi sia una analoga previsione all'interno dell'art. 2388, comma 1, c.c. in tema di consiglio di amministrazione.

Passando poi alle società a responsabilità limitata, si rammenta come l'art. 2475 c.c. rechi una disciplina molto scarna in tema di consiglio di amministrazione, senza tra l'altro prevedere alcunché relativamente all'esercizio del diritto di voto. Tuttavia, in proposito, si ritiene che, in virtù del silenzio normativo sul punto, si debba fare riferimento alla disciplina e ai principi propri delle società per azioni (Ex multis, Iozzo, Le nuove s.r.l a cura di Sarale, Padova, 2008, 470; Morandi, sub art. 2475, in Maffei Alberti, Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2015. In giurisprudenza, tra le tante, Trib. Milano 1 marzo 2012, giurisprudenzadelleimprese.it); pertanto, anche nelle riunioni consiliari delle società a responsabilità limitata non può ritenersi ammissibile il voto elettronico e/o il voto per corrispondenza.

Le conclusioni raggiunte circa l'inammissibilità del voto per corrispondenza e del voto elettronico nelle riunioni consiliari delle società di capitali in condizioni “normali”non possono che essere valevoli anche per quelle che verranno convocate nei termini di cui al settimo comma dell'articolo 106 del Decreto “Cura Italia”. Si deve ritenere, infatti, che costituisca un principio generale “invalicabile” la circostanza che il procedimento decisionale degli organi gestori delle società di capitali sia (fatte salve le eccezioni previste per le s.r.l. dall'art. 2475, comma 3, c.c.), necessariamente collegiale; principio questo, che può essere “superato” solo in presenza di una deroga normativa espressa che nel caso in esame manca. Ne viene, dunque, che l'art. 106, comma 2, del Decreto “Cura Italia” non potrà trovare applicazione nelle riunioni consiliari per ciò che concerne il voto per corrispondenza e il voto elettronico.

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